PGN-PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL - La contraparte no podría desvirtuar un nuevo argumento que

ACCIÓN DE NULIDAD-De las ordenanzas en la cual se creó la estampilla procultura modificando la anterior ambas proferidas por la Asamblea Departamental de Bolívar FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-El Departamento debió solicitar dicha excepción en la contestación de la demanda y no en la apelación Este despacho encuentra acertada la decisión del Tribunal de haber analizado las normas objeto de discusión, pues era necesario sacar definitivamente del ordenamiento jurídico aquellas ordenanzas que se encontraban en contravía de la Constitución y la Ley, y que podían producir efectos jurídicos. Respecto al segundo interrogante planteado, el despacho precisa que este no es el momento procesal para argumentar por parte del Departamento que no es él el llamado al responder con ocasión de la demanda planteada por el señor, o en otras palabras, alegar falta de legitimación en la causa por pasiva, pues de haberlo considerado así, el departamento debió solicitar dicha excepción en la contestación de la demanda y no en el recurso de apelación. PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL-La contraparte no podría desvirtuar un nuevo argumento que nunca fue planteado por la demandada En gracia a la discusión, el despacho considera pertinente aclararle a la parte apelante que el único legitimado para velar por los intereses de un departamento, en este caso el de Bolívar, es el Gobernador, debido a que es la máxima autoridad administrativa de esta entidad territorial y, es en cabeza de este que se encuentra la representación judicial, pues es él el representante legal del departamento de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Nacional.

Además, es un argumento nuevo que ni siquiera debe ser considerado por el magistrado de segunda instancia porque atenta contra el principio de lealtad procesal, toda vez que, la contra parte no podría desvirtuar este nuevo argumento, ya que nunca fue planteado por la demandada, en primera instancia. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. DEROGATORIA-De las normas jurídicas según jurisprudencia de la Corte Constitucional Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 216-2015-418571 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2015 Expediente 20716 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 13001233100020020162101

Radicado: 20716

Asunto: SIMPLE NULIDAD – ORDENANZAS PRO CULTURA Actor: SILVIO GUEVARA TÁMARA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto

de la referencia.

1. ANTECEDENTES La Asamblea Departamental de Bolívar con fundamento en las autorizaciones contenidas en las Leyes 397 de 1997 y 666 de 2001, expidió las Ordenanzas 17 del 5 de agosto de 2001, a través de la cual creó la estampilla procultura y, 29 del 30 de noviembre de 2001, modificando la primera.

La primera ordenanza autorizó al señor Gobernador del Departamento para que mediante decreto determinara las características, recaudo y demás reglamentos administrativos que deban ser establecidos para hacer efectivo el cobro de la estampilla procultura (artículo 6) y para tal efecto, le otorgó facultades extraordinarias por el término de 6 meses contados a partir de la publicación de dicho acto. 3 En ejercicio de la acción de simple nulidad, el ciudadano SILVIO GUEVARA TÁMARA, solicitó se declararan como nulas las ordenanzas 17 del 5 de agosto de 2001, por medio de la cual es creó la estampilla procultura y, la 29 del 30 de noviembre de 2001, con la que se modificó la anterior ordenanza, ambas proferidas por la Asamblea del departamento de Bolívar. Señala el demandante como vulneradas las siguientes normas: artículos 150 (numerales 5 y 12), 238, 287, 300, 294, 338, 362, 363 de la Constitución Política; 82, 84 y 152 del Código Contencioso Administrativo; 28 del Código Civil; 1 y 2 de la Ley 666 de 2001. El demandante alega básicamente extralimitación de la autonomía tributaria en

cabeza de las asambleas departamentales, al regular elementos del tributo sobre los cuales la Ley ya había dado instrucciones precisas. La entidad demandada adujo que las Ordenanzas 17 del 5 de agosto de 2001 y 29 del 30 de noviembre de 2001, ya habían sido declaradas nulas en la sentencia del 7 de abril de 2011, y por lo tanto, propuso la excepción de cosa juzgada. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, declarando como no probadas la nulidad de las ordenanzas 17 y 29 de 2001, pues concluyó que no estaba probada la excepción solicitada, toda vez que, era necesario aportar la sentencia debidamente ejecutoriada donde se pudiese apreciar que se había declarado la nulidad de las ordenanzas 17 y 29 de 2001 y, de esta manera poder aceptar como probada la repetición sustancial y procesal de lo debatido. Sin embargo, lo debatido en la sentencia aportada por el Departamento de Bolívar correspondía a la declaratoria de nulidad de la ordenanza 11 de 2006, la cual derogó las ordenanzas 17 y 29 de 2009, motivo por el que, a pesar de que las tres regulaban asuntos similares, no indica necesariamente que los actos administrativos anteriores hubiesen sido declarados igualmente nulos total o parcialmente por este Tribunal, por lo que los efectos que estas habían producido durante su vigencia continuaban amparados por la presunción de legalidad, de tal forma que la decisión sobre su validez es la que tiene la capacidad jurídica de extinguir tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado y no su derogatoria.

4 En cuanto al fondo del asunto que giraba en torno a determinar si en ejercicio de la autonomía de las entidades territoriales puede la asamblea departamental emitir disposiciones en materia tributaria, pese a ser de aquellas potestades abrogadas a la Ley, el a quo decidió que no le eran atribuibles dichas facultades y por lo mismo, las ordenanzas 17 y 29 de 2001, eran nulas, por haberse violado el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política y, haberse extralimitado en las facultades otorgadas por las Leyes 397 de 1997 y 666 de 2001, al haber regulado aspectos como la creación, la obligación de adherir y anular la estampilla, establece el hecho generador, determina la destinación y condiciones de aplicación de los recursos y faculta al gobernador para determinar sus características y el sistema de recaudo efectivo del tributo. El departamento de Bolívar presentó recurso de apelación en contra de la decisión tomada por el Tribunal, alegando nuevamente que la sentencia del 7 de abril de 2011, había declarado la nulidad de las ordenanzas demandadas. De esta manera no existen las razones que dieron origen a la presentación del presente proceso. Además, indica que el departamento de Bolívar no es el llamado a responder con ocasión de los hechos demandados, debido a que es la asamblea departamental la encargada expedir las ordenanzas y no el Departamento de Bolívar conforme al artículo 300 de la Constitución Nacional.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los siguientes términos: 2.1.- De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría se pronunciara acerca de los siguientes interrogantes: 5 a.) ¿Fueron anulados los actos administrativos demandados mediante sentencia del 7 de abril de 2011, al haberse declarado la nulidad de los artículos 49 y 59 de la ordenanza 11 de 2006? b.) ¿Está el Departamento de Bolívar legitimado en la causa por pasiva en este proceso? 2.2.- Derogatoria de las normas jurídicas Ha expresado la Corte Constitucional1 acerca de la derogatoria de las normas lo siguiente: La derogación tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior”, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador. La derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se

va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando éstas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carta”. Véase entonces, como a pesar de que una norma era derogada por otra, sus efectos siguen vigentes para aquellos eventos que reguló en algún momento, precisamente porque su eficacia no se ve afectada por la derogación que le produce la nueva norma. Por lo tanto, es necesario analizar la legalidad de las normas demandadas y, no como pretende la apelante, hacer ver que al haberse anulado la ordenanza 11 de 2006, mediante la sentencia del 7 de julio de 2011, automáticamente quedaban anuladas las ordenanzas 17 y 29 de 2001. 1 Sentencia C-901/11 6 En consecuencia, este despacho encuentra acertada la decisión del Tribunal de haber analizado las normas objeto de discusión, pues era necesario sacar definitivamente del ordenamiento jurídico aquellas ordenanzas que se encontraban en contravía de la Constitución y la Ley, y que podían producir efectos jurídicos. 2.4.- Respecto al segundo interrogante planteado, el despacho precisa que este no es el momento procesal para argumentar por parte del Departamento que no es él el llamado al responder con ocasión de la demanda planteada por el señor SILVIO GUEVARA TAMARA, o en otras palabras, alegar falta de legitimación en la causa por pasiva, pues de haberlo considerado así, el departamento debió solicitar dicha excepción en la contestación de la demanda y no en el recurso de apelación.

Sin embargo, en gracia a la discusión, el despacho considera pertinente aclararle a la parte apelante que el único legitimado para velar por los intereses de un departamento, en este caso el de Bolívar, es el Gobernador, debido a que es la máxima autoridad administrativa de esta entidad territorial y, es en cabeza de este que se encuentra la representación judicial, pues es él el representante legal del departamento de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Nacional. Además, es un argumento nuevo que ni siquiera debe ser considerado por el magistrado de segunda instancia porque atenta contra el principio de lealtad procesal, toda vez que, la contra parte no podría desvirtuar este nuevo argumento, ya que nunca fue planteado por la demandada, en primera instancia. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado