PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En el derecho disciplinario, según sentencia del consejo de estado

CONCILIACIÓN-Viabilidad de acudir a esta como requisito de procedibilidad para iniciar la acción disciplinaria PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar. PROCESO DISCIPLINARIO-Está ceñido a unas etapas precisas ….Pues bien, sobre el particular cabe resaltar que como «la actuación disciplinaria está ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación preliminar, investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y fallo, en las cuales debe desarrollarse toda la actividad disciplinaria […]», «no es posible aceptar que cada operador disciplinario genere sus propias ritualidades para adelantar el procedimiento a su cargo, y mucho menos que añada etapas o procedimientos diferentes a los que el legislador ha dispuesto para desarrollar la actividad procesal, pues la modificación o creación de

estas daría lugar a la violación del debido proceso […]» Ni aun invocando la autonomía universitaria, las instituciones de educación superior (IES) se encuentran habilitadas para diseñar la ritualidad del proceso disciplinario y definir sus etapas al margen de las normas de carácter general disciplinario expedidas por el Estado, toda vez que dentro de los límites al ejercicio de dicha prerrogativa se encuentra «(ii) la competencia atribuida al legislador para expedir las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En el derecho disciplinario, según sentencia del Consejo de Estado REGIMEN DISCIPLINARIO-Observancia de este en convenciones o pactos colectivos según jurisprudencia del Consejo de Estado CONCILIACIÓN-Como presupuesto procesal de la acción disciplinaria conlleva una alteración del principio de legalidad Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co En consecuencia, el establecimiento de la conciliación como un presupuesto procesal de la acción disciplinaria, bien sea que se consagre en reglamentos internos, en convenciones o pactos colectivos, conlleva una alteración del debido proceso, en especial, del principio de legalidad, pues esta función esencial del Estado (la disciplinaria debe ejercerse conforme lo indican la Constitución y la ley, las cuales excluyen la aplicación de procedimientos ajenos a los allí previstos. CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal

2 Bogotá, D. C., 07/09/2018 C-162 – 2017

SALIDA 118737 14/09/2018

Doctora

MARTHA LUCÍA DELGADO MARTÍNEZ

Jefe de Oficina de Control Disciplinario Universidad Pedagógica Nacional Calle 72 11-86

Ciudad Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-775368 del 11/09/2017

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de acudir a la conciliación como requisito de procedibilidad para iniciar la acción disciplinaria, pues en la convención colectiva del ente universitario estatal consta que «[t]oda queja, reclamo o acto que dé lugar a iniciar cualquier proceso administrativo laboral en contra de un trabajador oficial será de obligatorio conocimiento por parte de la comisión conciliadora, con el fin de agotar la vía de la conciliación», permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar.

Pues bien, sobre el particular cabe resaltar que como «la actuación disciplinaria está ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación preliminar, investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y fallo, en las cuales debe desarrollarse toda la actividad disciplinaria […]»3, «no es posible aceptar que cada operador disciplinario genere sus propias ritualidades para adelantar el procedimiento a su cargo4, y mucho menos que añada etapas o procedimientos 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 Cfr. consulta C-3 – 2017. 4 El artículo 66 del CDU dispone que el procedimiento disciplinario establecido en la Ley 734 de 2002 deberá aplicarse por las respectivas oficinas de control interno disciplinario. 3 diferentes a los que el legislador ha dispuesto para desarrollar la actividad procesal, pues la modificación o creación de estas daría lugar a la violación del debido proceso […]»5. Ni aun invocando la autonomía universitaria, las instituciones de educación

superior (IES) se encuentran habilitadas para diseñar la ritualidad del proceso disciplinario y definir sus etapas al margen de las normas de carácter general disciplinario expedidas por el Estado, toda vez que dentro de los límites al ejercicio de dicha prerrogativa se encuentra «(ii) la competencia atribuida al legislador para expedir las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos»6; en particular, la siguiente: «[c]orresponde al Congreso, entonces, entre otras cosas, fijar las etapas de los diferentes procesos y establecer los términos y las formalidades que deben cumplir»7. A su vez, en la sentencia C829/02, se puntualizó, al respecto: 4.8. Las normas sancionatorias que expidan las universidades mediante estatutos específicos para estudiantes, profesores o personal administrativo, necesariamente tendrán como límite las garantías constitucionales, como se ha expresado en múltiples ocasiones por la Corte. Así, por ejemplo, no podrá vulnerarse de ninguna manera el derecho de defensa cuando se impute una falta, ni desconocerse el derecho al ejercicio de la autonomía personal, ni tampoco podrán imponerse sanciones que resulten irrazonables y desproporcionadas o mayores que las señaladas por la ley, ni alterar el principio de legalidad, todo lo cual es consecuencia de la sujeción a la Constitución […] pues lo que resulta indispensable es que puedan tener pleno desarrollo las normas que garantizan a las universidades actuar como un foro de carácter democrático, participativo y pluralista en un Estado social de derecho, sin que desborde en ningún caso los límites impuestos por la Carta, lo que no

resulta incompatible con el adecuado y correcto funcionamiento de la administración pública, ni con el actuar de sus servidores conforme a la ley. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, en la sentencia C-818/05, se señaló que «[e]sta positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a dicha especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29)». 8 5 Cfr. consulta C-84 – 2015. 6 Ver sentencia C-1435/00. 7 Ver sentencia C-412/93. Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2005, manifestó que «el derecho administrativo sancionador como expresión punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley […]. Desde esta perspectiva, en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la consagración de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como material». 8 El artículo 6.° de la Ley 734 de 2002 consagra el debido proceso como sigue: «El sujeto disciplinable deberá ser

investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la 4 Sumado a lo anterior, en su oportunidad, el Consejo de Estado se pronunció sobre la observancia del régimen disciplinario en las convenciones o pactos colectivos, así: «El Código Disciplinario Único, contenido en la Ley 200 de 1995 [léase Ley 734 de 2002], no es un estatuto disciplinario subsidiario que se aplique solamente en ausencia de pacto o convención colectiva sobre el particular, sino que dicho procedimiento como norma de orden público, es de obligatoria aplicación, y no es susceptible de dejar de ser aplicado ni de ser modificado mediante pacto o convención colectiva, sino que dicho procedimiento prima sobre cualquier estipulación»9. En consecuencia, el establecimiento de la conciliación como un presupuesto procesal de la acción disciplinaria, bien sea que se consagre en reglamentos internos, en convenciones o pactos colectivos10, conlleva una alteración del debido proceso, en especial, del principio de legalidad, pues esta función esencial del Estado (la disciplinaria)11 debe ejercerse conforme lo indican la Constitución y la ley, las cuales excluyen la aplicación de procedimientos ajenos a los allí previstos. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 12 de la Resolución 9 de 201713. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios ritualidad del proceso, en los términos de este código […]». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 1997, m. p.: JAVIER DIAZ BUENO. 10 En la consulta C-110 – 2016 se señaló que «la convención colectiva es un acuerdo entre las partes de una relación laboral, pero que siempre debe estar ajustado a los parámetros legales, pues lo allí acordado no adquiere la jerarquía de una ley». Sobre el particular, en la sentencia C-009 de 1994, la Corte Constitucional precisó que «[l]a convención colectiva de trabajo, aun cuando puede ser considerada como fuente formal de derecho, no es una verdadera ley, con el valor y la significación que ésta tiene a la luz de los textos constitucionales. Aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales». 11 El artículo 1.° de la Ley 734 de 2002 prevé que «[e]l Estado es el titular de la potestad disciplinaria»; más adelante, el artículo 68 indica que la acción disciplinaria es pública; y por último, el artículo 70 ib., consagra la obligatoriedad de la acción disciplinaria en los siguientes términos: «El servidor público que tenga conocimiento de

un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. // Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva». 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 Proyectó XPGH C-161 – 2017

E-2017-784236

6