PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación como principio en materia disciplinaria según la ley 73

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.

Radicación: 13-152378/06

Disciplinado: FARUK URRUTIA JALILLE

Cargo y Entidad: Gerente E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento

Quejoso: Servidor Público

Fecha Queja: 20-11-06

Fecha Hechos: 21-09-06

Asunto: Omisión cumplimiento acción de tutela

Decisión: Archivo.

Bogotá D.C., 30 de enero de 2007 Procede el despacho a evaluar la queja presentada contra el Gerente de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, y proferir en derecho lo que corresponda. ANTECEDENTES El ministro de la Protección Social mediante oficio N° 3202 del 20 de noviembre de 2006, remitió a la Procuraduría General de la Nación copia del oficio N° 3202 sucrito por la Juez 51 Penal Municipal de Bogotá donde solicita ordene dar cumplimiento en el término de 48 horas a la decisión judicial proferida el 19 de septiembre de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde mediante acción de tutela se ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Ruht Marina Sánchez Gutiérrez y el pago de la bonificación acordada en la convención colectiva celebrada entre el Henlop 1 Exp. 13-152378 Archivo ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, advirtiendo que en caso de incumplimiento se entraría a estudiar la respectiva sanción por desacato. CONSIDERACIONES El artículo 23 de la ley 734 de 2002 señala que “Constituye falta disciplinaria, y por lo

tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses (…)”. El Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal mediante sentencia del 19 de septiembre de 2006 revocó el fallo emitido por el juzgado 51 penal del circuito de Bogotá y, en su lugar tuteló el derecho fundamental del debido proceso de la accionante RUHT MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, y ordenó a la entidad demandada E.S.E. LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, que dentro del término de 48 horas a partir de la notificación del fallo procediera a reliquidar la pensión de la accionante tomando como base el 100% de lo devengado por ésta en los dos últimos años, en aplicación del numeral 1 del artículo 98 de la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL y, se proceda a cancelarle la bonificación establecida en el artículo 103 del citado acuerdo (folios 20 a 28). En cumplimento de lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que fue recibido el 22 de septiembre de 2006 en la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, la Gerencia de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, mediante Resolución N° 609 del 28 de septiembre de 2006 modifica la Resolución N ° 0283 del 12 de

mayo de 2006 ordenando la reliquidación de la pensión reconocida a RUHT Henlop 2 Exp. 13-152378 Archivo MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial. Como consecuencia de la reliquidación se le reconoció a la señora SÁNCHEZ GUTIÉRREZ una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor de $ 2.768.579.oo equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicios, disponiendo que la diferencia entre el valor de la pensión inicial y la reliquidación ascienden a $748.729.oo, que calculado al 30 de septiembre de 2006 y desde la fecha de retiro, es decir el 30 de mayo de 2006 asciende a la suma de $ 3.019.874.oo y se ordena incluirlos en la nómina del mes de octubre de 2006 (folios 13 a 19). Con ocasión de la notificación de la reliquidación proferida por la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, la señora SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, presenta ante la Juez 51 Penal Municipal de Bogotá la solicitud de desacato al considerar que su reliquidación no esta ajustada pues no le incluyeron los “reajustes de primas de servicios, de navidad, de vacaciones, primas técnicas, días de vacaciones no disfrutados cancelados por la Resolución N° 0473 y que para la institución no corresponde como factor salarial, entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004”.

(folios 1 a 3) Con fundamento en lo descrito en el artículo 23 de la ley 734 de 2002 , sea lo primero indicar que efectivamente la Gerencia de la E.S.E. dio cumplimiento a lo ordenado por el Juez de tutela en el sentido de reconocer el valor de la pensión de la accionante SÁNCHEZ GUTIÉRREZ equivalente al 100% de lo percibido en los últimos dos años, decisión que fue suscrita una vez fue notificada de la orden de tutela dentro de un tiempo razonable para su cumplimiento, por lo que no existió Henlop 3 Exp. 13-152378 Archivo omisión en el cumplimiento de la orden impartida, además de no existir decisión judicial de desacato, requisito sine quanon para iniciar proceso disciplinario. Ahora bien, si como se indicó la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento cumplió con la orden de tutela en los términos referidos, la señora SÁNCHEZ GUTIÉRREZ acude a la Juez 51 Penal del Circuito, aduciendo incumplimiento de la tutela porque no le tuvieron en cuenta factores salariales como las reliquidaciones de primas y vacaciones, hechos nuevos que deben ser objeto de debate judicial en una instancia diferente a la de la Procuraduría General de la Nación. En efecto, este despacho ha reiterado que el acto administrativo se define como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (i) por suspensión provisional, (ii) cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho y, (iii) cuando pierdan su vigencia. De esta manera, la presunción de legalidad de los actos administrativos consiste en partir del hecho de que todo acto administrativo ha sido expedido de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, es decir, de acuerdo con las reglas para su creación, tanto desde el punto de vista material, o sea, en relación con su contenido, como desde el punto de vista formal, esto es, en lo concerniente a sus elementos, la Henlop 4 Exp. 13-152378 Archivo competencia, requisitos, trámites, oportunidad y demás aspectos sustantivos y adjetivos para la expedición de cada acto administrativo. Sobre el particular en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, radicación No. 6264 de 17 de febrero de 1994 se señaló: “Como lo dicen la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada “presunción de legalidad”, que también recibe los nombres de “presunción de validez”, “presunción de justicia” y “presunción de legitimidad”. Se trata de una prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de esa clase, que significa que, al

desarrollarse y al proyectarse la actividad de la Administración, ello responde a todas las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad es sinónimo de perfección, de regularidad, se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de esa manifestación de voluntad” . En ese orden de ideas, un acto administrativo debe considerarse acorde con el ordenamiento jurídico en todos los aspectos o elementos que lo conforman, esto es, que lo expidió el órgano o funcionario autorizado para ello (con competencia), con el objeto o contenido previsto en las normas superiores pertinentes y dentro del marco de las mismas, por las causales o motivos necesarios, con la forma y fines aplicables al caso. Para el efecto, el legislador ha establecido los recursos legales, quedando al arbitrio de la parte interesada recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en orden a controvertir las decisiones adoptadas, siendo esta la competente para Henlop 5 Exp. 13-152378 Archivo establecer la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos, quedándole vedado al Ministerio Público pronunciamiento alguno sobre este aspecto, al no tener la facultad constitucional ni legal para ello. Sobre el mismo asunto en concepto emitido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación, se sostuvo: “En relación con tales actuaciones (definitivas), adicionalmente existe un control de legalidad que ejerce la jurisdicción contenciosa; constituye éste una vía establecida para que los administrados a través de un juez administrativo impidan la

continuación de la validez y eficacia de los actos considerados ilegales, se ha consagrado como un medio de protección de derechos individuales y colectivos, mediante mecanismos de acceso a la jurisdicción, en orden al mantenimiento y preservación del orden jurídico; son estos medios las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, las cuales pueden intentarse contra decisiones en firme y una vez agotada la vía gubernativa”. “La primera es de carácter objetivo en cuanto persigue la simple nulidad del acto por violación de normas superiores, mientras que la segunda es subjetiva, al perseguir además de la nulidad, la reparación de los daños sufridos por el particular; se encuentran consagradas y desarrolladas en los artículos 82 y siguientes del Código Contencioso Administrativo”. “Esta oficina se detendrá a examinar lo relativo a la acción de nulidad, teniendo en cuenta que en ella se centran las dudas planteadas en la consulta”. Sobre el particular, el artículo 84 del estatuto en cita, establece: Henlop 6 Exp. 13-152378 Archivo “Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. “Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberán fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.” “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de

los actos de certificación y registro”. “De acuerdo con la dispuesto en la norma en referencia, se tiene que la citada acción, como ya se anotó, es de naturaleza objetiva, en cuanto lo que se pretende únicamente es atacar la legalidad del acto, en busca de salvaguardar el orden jurídico, razón por la cual es procedente contra todos los actos administrativos, sean generales o particulares y siempre y cuando la nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo; es pública y general, la puede intentar cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público, privado o internacional; es intemporal, ya que no está previsto un término especifico para su caducidad, es así como, de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso, modificado por el 44 de la Ley 446 de 1998, puede interponerse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto y mientras éste se encuentre produciendo efectos; por último, es indesistible”. “- En torno a los efectos de la determinación de nulidad, se advierte que jurisprudencial y doctrinariamente éstos se han equiparado a los de una declaratoria de inexequibilidad, estimándose que los efectos de la segunda son aplicables a la Henlop 7 Exp. 13-152378 Archivo primera, lo que significa que se producen hacia el futuro, dejando a salvo los actos y situaciones jurídicas creadas por el acto invalido y permanecen mientras no exista el pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional; criterio orientado a garantizar la estabilidad jurídica y la seguridad de los administrados (Consejo de Estado-Sala de

Contencioso Administrativo: Sentencia de abril 26 de 1973, auto de noviembre 1888, sentencias de marzo 9 y de noviembre 28 de 1989)”. “En concordancia con lo anotado, no debe olvidarse que salvo norma legal en contrario, el acto administrativo es válido y obliga mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo impone el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; en consecuencia, es claro que mientras se encuentre vigente, el acto tiene plena operancia.” “De otra parte, aunque la declaratoria de nulidad implica el retiro del acto de la vida jurídica, de manera alguna, en relación con actuaciones disciplinarias, podría pensarse que esa circunstancia genera el resurgimiento de términos o la posibilidad de encausar el trámite respectivo, pues, al involucrar la decisión de la Jurisdicción Contenciosa actos definitivos, que implican el agotamiento de los procesos correspondientes y tener la declaratoria de nulidad únicamente efectos hacía el futuro, cualquier determinación que ignorara esas pautas, como rehacer la actuación, implicaría un nuevo juzgamiento por los mismos hechos y, por ende, violación del principio non bis in ídem, reconocido en la actuación disciplinaria por el artículo 11 del estatuto en la materia”.

En este orden de ideas, esta Delegada se abstendrá de iniciar proceso disciplinario, y en consecuencia archivar las presente queja, al tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación no es competente para controvertir los actos Henlop 8 Exp. 13-152378

Archivo legalmente expedidos por la autoridad administrativa y que la orden del juez de tutela fue atendida por el Gerente de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en cumplimiento de funciones legales, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de iniciar actuación disciplinaria por los hechos narrados por la Juez 51 Penal del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia se ordena ARCHIVAR las presentes diligencias.

SEGUNDO: Como quiera que la queja fue presentada por funcionario judicial en ejercicio de la función pública no se dará cumplimiento a lo ordenado en el artículo 109 de la ley 734 de 2002.

TERCERO: Por secretaría se realizarán las constancias y anotaciones de ley.

CÚMPLASE

Henlop 9 Exp. 13-152378 Archivo

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM mbm Henlop 10 Exp. 13-152378 Archivo