PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación de la ley permisiva o favorable aún cuando sea posterio

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN

Bogotá D. C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 23.053) En ejercicio del derecho de impugnación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, D. C., por medio de la cual confirmó la que profirió el Juzgado Doce Penal del Circuito adversa a Julián Zapata Martínez en relación con el concurso de delitos de Homicidio y Porte Ilegal de armas de fuego de defensa personal. Dentro del traslado correspondiente, el Ministerio Público representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal procede a rendir concepto sobre la viabilidad de la demanda, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal que rigió el asunto.

1.- HIPÓTESIS DELICTIVA.

En horas de la noche del 5 de septiembre de 1998, entre la Calle 32 y Carrera 4ª del barrio “La Perseverancia” de la nomenclatura urbana de Bogotá, D. C., cuando era acompañado por varios amigos la inesperada muerte sorprendió en plena vía pública a Andersón Raúl Reyes Castillo, víctima de los disparos de un sujeto que raudo abandonó el sitio en una motocicleta.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

La madre del occiso manifestó en declaración bajo juramento que había sido informada por varias personas acerca de la autoría de la muerte de su hijo y sindicó a Julián Zapata Martínez, un joven llegado recientemente del exterior

que vivía con sus padres en el barrio “La Macarena” de esta ciudad capital. Se practicó el allanamiento y registro de su residencia, lugar donde se halló e incautó un revolver Smith & Wesson No. D534831, calibre 38 largo, y su respectiva carga de 6 cartuchos, con licencia para portarlo a nombre de su progenitor Manuel de Jesús Zapata Cárdenas, además de un chaleco antibalas. 2 Su captura en cambio no se logró y dentro de la investigación penal que se inició en su contra se dispuso su vinculación mediante el emplazamiento y posterior declaratoria de persona ausente. Previa definición provisional de su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación, una vez se clausuró el ciclo averiguatorio, la Fiscalía 42 Delegada ante los Jueces del Circuito de la Unidad Cuarta de Vida calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación del 12 de julio de 2000, imputándole el concurso de conductas punibles de Homicidio y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal, previstos en el Libro Segundo, Título Xlll, Capítulo Primero, Artículo 323; y Título Capítulo Segundo, Artículo 201, todos del Código Penal vigente para la época de los hechos. De esta decisión jurisdiccional se abstuvo de conocer en segunda instancia la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, por medio de la Resolución del 30 de abril de 2001, habida consideración de la extemporaneidad del recurso de apelación que en su contra se interpuso.

En firme la acusación, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá adelantó normalmente la etapa procesal del juicio a la cual le puso fin en primera instancia mediante sentencia del 28 de abril de 2003 desfavorable a Julián Zapata Martínez, que lo condenó en relación con los cargos imputados y de conformidad con la nueva legislación penal sustantiva, por favorabilidad, a la pena principal de 172 meses de prisión, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como también a la de carácter civil a favor de los familiares del occiso equivalente a 100 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los perjuicios de orden material y moral, respectivamente. En virtud del recurso de alzada que se interpuso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., confirmó el fallo mediante el suyo del 16 de marzo de 2004, sin modificaciones.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, a nombre y representación del único procesado, se interpone el recurso extraordinario de casación y se formulan varios cargos, uno principal y los otros con el carácter de subsidiarios. 3

3.1.- PRIMER CARGO.

Se postula la invalidez de la sentencia objeto de impugnación, con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, por haber sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad, esto es, en razón de la existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso (artículos 29 de la

Constitución Política y 6°, 8°, 13 y 24 del Estatuto Procesal), consistente en defectos de motivación. Sostiene que el fallo del Tribunal no es claro en sus reproches o se muestra dubitativo con relación al material probatorio que compromete al acusado, y que tal falta de claridad y precisión dificultan hasta hacer imposible el ejercicio de la defensa en particular el derecho de contradicción. Añade, en concreto, que se exhibe anfibológico o contradictorio porque sus consideraciones mueven a la perplejidad o a la incertidumbre, en vista de que, sin ningún comentario sobre el mérito evaluativo de estos deponentes, dice primero que se le otorga plena credibilidad a las declaraciones de la progenitora y hermano de la víctima las que además son corroboradas por las versiones de otros testigos presentes en el lugar y hora en que ocurrieron los hechos, pero que a fin de cuentas no se sabe si le otorgó poco valor a los declarantes por sus estrechos lazos de parentesco con el occiso y al respecto sólo cabían conjeturas, porque finalmente centró su análisis y manifestó que el conjunto del acervo probatorio era principalmente indiciario. Hace énfasis sobre la cabida que tenía la seria probabilidad de que el Tribunal con estas últimas expresiones, así fuera implícitamente, se hubiera apartado de las consideraciones que dedicó el Juzgado respecto del testimonio del hermano de la víctima, cuando manifestó por el contrario que definitivamente se debía tener como prueba de cargo la declaración de Johnary Alexander Reyes Castillo. En consecuencia, considera que se impone decretar la nulidad del fallo impugnado, porque no se conoce cual es la prueba principal o definitiva que se

deba combatir.

3.2.- CARGOS SUBSIDIARIOS.

Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, alega la violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 103 y 201 del Código Penal, debido a dos modalidades de error de hecho: 4 3.2.1.- Falso juicio de existencia. Por suponer el juzgador unas pruebas e ignorar otras, que en su conjunto conducen a la incertidumbre sobre la responsabilidad del justiciable. En primer término sostiene en contra de lo que manifiesta Martha Sabina Castillo Guillen, madre de la víctima, cuando claramente dice que no se dio cuenta de nada y se enteró por comentarios de la gente sobre lo ocurrido a su hijo, el Tribunal supuso, por el contrario, que ella y otras personas presenciaron los acontecimientos. Añade que también se ignoró su versión sobre la forma como se la enteró que los sujetos en la moto dispararon indiscriminadamente, y que de haberse reparado en tan importante detalle, se le hubiera dado credibilidad a su turno a las declaraciones de Manuel de Jesús Zapata Cárdenas, padre del acusado, Carlos Andrés Riveros Ardila, Jorge Andrés Pérez Moyano y Oscar Johany Díaz Daza, de acuerdo con quienes no habría sido Julián Zapata Martínez el autor de los disparos. Estima que esa sola probabilidad, hacía constitucional y legalmente obligatoria la absolución, por duda, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, 7° y 232 del Código de Procedimiento Penal. 3.2.2.- Falso raciocinio. Sostiene que el testimonio de Johnary Alexander Reyes Castillo, hermano de la víctima, se valoró contra la sana crítica, al darle mérito de credibilidad a su

incriminación También califica de ilógico el rechazo de las heridas que se afirma recibió por parte de la víctima Julián Zapata Martínez. Sostiene que el médico Edison Diomedes Quiñónez Moreno, a quien acudió su asistido, suministró a espacio la razón de su dicho y no se podía dudar de su credibilidad cuando manifestó bajo juramento que lo atendió tarde en la noche en su propia residencia. Herido como se encontraba su defendido, considera que era lógico abandonara de inmediato el sitio de los hechos con dirección al consultorio del galeno, a lo 5 cual se debía sumar que estaba en una encrucijada al verse señalado como la persona que acababa de cometer el homicidio. Destaca que aunque no hubiera cometido el delito, u obrado justificadamente o en estado de ira, desde ningún ángulo conceptual, la huida es ilógica o riñe contra la sana y humana manera de reaccionar, pues es posible que se haga por simple instinto de conservación enfrentando a la falible justicia humana.

4.- CONCEPTO.

Siguiendo el orden prioritario que respeta en forma correcta el demandante, en primer término se procederá a dar respuesta al cargo que se fundamenta en la causal tercera de casación.

4.1.- NULIDAD.

No se desconoce que la motivación de la sentencia legitima la función jurisdiccional, pues, ésta sólo se justifica en cuanto no es arbitraria, sino que expresa con lógica racional el ejercicio del poder que actúa, posibilitando su control a través de los recursos en ejercicio del derecho de contradicción, de modo tal que cuando ésta motivación resulta incompleta, ilógica e incoherente

acarrea el remedio de la nulidad para precaver el derecho del afectado. En este concreto particular, la anfibología y contradicción de la decisión de condena la hace surgir el actor de la confrontación entre sí de las deducciones del Juzgado y las del Tribunal, empero sí en su mente estuvo hacer alusión a los fallos de primera y segunda instancia como unidad jurídica inescindible, olvida que esta propiedad sólo es predicable de todo aquello en que no se contradigan. Son palabras de la suma autoridad jurisdiccional que vale la pena recordar: “Un hecho se considera demostrado debidamente en los fallos cuando ha sido reconocido por los juzgadores en ambas instancias (primera y segunda), o por lo menos en segundo grado no cuando habiéndolo sido por el juez a quo, es desestimado por el ad quem, pues si ello acontece, serán las apreciaciones y declaraciones de este ultimo, en razón de integrar el juicio de segunda instancia, las que pasan a conformar el marco fáctico y jurídico de la decisión, y las que deben ser tenidas en cuenta para efectos del ejercicio de la casación, dados los efectos vinculantes de su pronunciamiento como superior funcional”1. 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de mayo de 2000. 6 El cargo en realidad carece de toda vocación de éxito porque en contra de lo que sostiene, no es cierto que exista contradicción alguna entre los fallos de primera y segunda instancia; por el contrario, el iudex ad-quem expresamente señaló estar de acuerdo con las precisiones probatorias y las deducciones lógico jurídicas plasmadas en la sentencia apelada, y, palabras más, palabras

menos, reconstruyó en sus propios términos la argumentación del a-quo puntualizando que la incriminación directa del acusado hecha por el hermano de la víctima, sumada a la declaración de la madre de la misma y de otros testigos de “oídas” demostraban la responsabilidad del acusado, imputación que halló robustecida con el análisis conjunto de los indicios también predicados en primera instancia, tales como el de móvil, fundado en la enemistad y rencillas existente entre el joven fallecido y su victimario, así como en las amenazas constantes de éste hacia aquel; el de presencia en el lugar de los hechos, corroborado incluso con la declaración del papá y un amigo del enjuiciado; y el de huída del teatro de los acontecimientos. Es la sentencia de segundo grado la susceptible de remoción en sede extraordinaria en relación con la cual el opugnante se limita, en puridad de verdad, a destacar simples frases y mediante esa selección aislada de algunas de sus partes deja de advertir que su contexto permite integralmente su comprensión y explica su sentido.

4.2.- CAUSAL PRIMERA, CUERPO SEGUNDO.

En su propósito de demostrar que hubo aplicación indebida de los artículos 103 y 202 del Código Penal vigente para la época de los hechos el recurrente sostiene que la violación indirecta de la ley sustancial llegó el Tribunal por incurrir en esenciales y trascendentes errores de hecho en torno a la apreciación de la prueba. Es menester tener siempre presente que cuando se denuncia la infracción indirecta de la ley de carácter sustancial, para demostrar los errores de hecho o de derecho es imprescindible desquiciar todos y cada uno de los fundamentos

probatorios de la sentencia cuando se pretende una decisión opuesta a la del juzgador, ya que como es sabido basta que persista un sólo medio de convicción con suficiente contundencia para que ésta mantenga su condición de acierto y legalidad. El demandante en lugar de una presentación y demostración de manera ordenada dentro del mismo cargo, en relación con distintos medios de convicción formula en forma separada y autónoma dos modalidades de error de hecho. 7 4.2.1.- Falso juicio de existencia. Este error de hecho, como es harto sabido, es de naturaleza objetivocontemplativa, pues se exige demostrar que el funcionario no tuvo en cuenta determinados elementos de persuasión legal y oportunamente allegados a la actuación, o consideró anexado un medio de prueba verdaderamente inexistente. El opugnante achaca al Tribunal la suposición de que la madre del interfecto estuvo presente en el sitio de los acontecimientos en contra de la negación expresa de ella, con lo cual y en rigor no desarrolla en verdad un falso juicio de existencia en relación con una prueba determinada, sino que dirige su disertación a poner de manifiesto un falso juicio de identidad, pues esta última especie de error se caracteriza porque el juzgador agrega al medio de convicción circunstancias que no contiene (falso juicio de identidad por adición), recorta aspectos relevantes de su contenido (falso juicio de identidad por supresión o cercenamiento) o tergiversa el sentido de su tenor literal (falso juicio de identidad por distorsión). Su aserto tampoco guarda fidelidad con las consideraciones del juzgador, como quiera que en manera alguna el Tribunal, y mucho menos el fallador de

primer grado atribuyen a la citada declarante la condición de testigo de excepción o directo, por el contrario, expresamente en los fallos se puntualiza que el de aquella es una declaración indirecta, o de “oídas”, que mereció total credibilidad por la forma responsiva, sería, cierta y sin ambigüedades como relató la manera en que había tenido conocimiento de los hechos, pero fundamentalmente por que su dicho se encuentra corroborado con el de, éste si testigo directo, Johnary Alexander Reyes Castillo, hermano de la víctima. En idéntica forma, cuando denuncia que la Corporación ignoró la versión de esta testigo en cuanto a su narración acerca de la manera indiscriminada como le habían dicho disparaban los de la motocicleta, tampoco debió plantear un error de hecho por falso juicio de existencia, por cuanto no hay duda que el testimonio de Martha Sabina Castillo Guillen si lo tuvo en cuenta la sentencia. En últimas, la omisión de parte de su testimonio según pregona corroboraba la credibilidad de otros testigos y bien pudo alegar un falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba. 4.2.2.- Falso raciocinio. 8 De pareja manera dice el Letrado que el juzgador colegiado incurrió respecto de la declaración de Johnary Alexander Reyes Castillo en falso raciocinio al darle pleno mérito cuando las sombras o lunares que exhibía impedían en sana crítica otorgarle seriedad y credibilidad a su incriminación. Crítica al Tribunal por haberse apoyado en semejante prueba de cargo que a su entender la atribución que hacía como mínimo quedaba inmersa en una franca duda que obligaba a la absolución, todo encaminado a desvirtuar que existiera

la prueba directa de la autoría y responsabilidad del procesado, empero, también reprueba la ilógicidad del juzgador por no aceptar que éste fue herido por la víctima, lo cual considera trascendente o con incidencia en el fallo porque no arribó a la conclusión de su irresponsabilidad penal por una probable defensa justa o por lo menos, a una ira por tan grave agresión. Si bien la falta de demostración de la autoría del hecho y una de las causas que excluye la antijuridicidad de la conducta como la legítima defensa, conducen a la absolución o exoneración de la responsabilidad, es preciso advertir que en estricto rigor lo primero niega lo segundo, pues por su obviedad, sólo puede obrar justificadamente el que comete la acción y nunca el que es ajeno a ella. Una mayor negación se presenta entre estos dos fenómenos (falta de autoría y legítima defensa) y el estado de ira e intenso dolor, como quiera que este último, apenas es una degradación de la responsabilidad y no la negación de la misma. Es obvio, entonces, que el planteamiento desarrollado por el Letrado en un mismo cargo, desconoce una de las leyes del pensamiento que tradicionalmente se ha conocido en la Lógica Formal con el nombre de “contradicción” (o “no contradicción” como también se llama), entendiendo que lo contradictorio se refiere a “cualquiera de dos proposiciones de las cuales una afirma lo que la otra niega, y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas”. Así, en esa forma, la argumentación revela además la mayor inseguridad que

impide su resolución en el fondo porque es claro que deja al Órgano jurisdiccional competente de la casación de optar por una u otra alternativa, lo cual es contrario al principio de limitación que rige el ámbito restringido o carácter rogado propios de este recurso extraordinario. La ambigüedad de la propuesta es por si sola suficiente para desestimar el cargo, pero aún si se superan los defectos de técnica, el libelo tampoco desarrolla en forma adecuada el error de hecho que atribuye al juzgador en relación con la prueba testimonial e indiciaria. 9 En torno al testimonio del hermano de la víctima que señala a Julián Zapata Martínez como el autor de la occisión, únicamente porque según dice cambió su versión, lo desmiente Jorge Eduardo Andrés Pérez Moyano y se niega a responder sobre el comportamiento social y familiar de su hermano, piensa y discute que no se le dio otorgar ningún crédito y dudar de su veracidad. En procura de demostrar la ausencia de prueba idónea sobre la autoría y responsabilidad de su representado, de una parte, el censor buscando restarle credibilidad al testigo de excepción se dedica a refutar sus afirmaciones por no encontrarlas conformes a su personal modo de razonar, y de otra, con igual propósito, enfrenta el dicho de aquel con el de otros declarantes que también pudieron percibir parte del desarrollo de los hechos, pretendiendo con ello ilustrar contradicciones entre uno y otros. Olvida el impugnante que la valoración de los giros del testimonio, cuando son varias las oportunidades en las que declara el deponente se hace de manera integral, esto es percibiéndolo como una unidad, y que las variaciones que

puedan existir entre uno y otros no indican por si mismas que el exponente este mintiendo, amén que tales diferencias encuentran explicación en el transcurso del tiempo entre una y otra ampliación, en el recuerdo de aspectos olvidados, y en el mayor conocimiento o claridad que se haya podido conseguir sobre los sucesos por nuevos datos o información recogida de diversas fuentes, todo lo cual debe ser apreciado por el funcionario de manera conjunta con los demás elementos de persuasión y, sobre todo, con sujeción a las reglas de la sana critica. De otra parte, también desconoce el demandante que lo normal, lo ordinario, y lo que enseña la experiencia es que en materia de prueba testimonial diversos relatos sobre un mismo hecho provenientes de diferentes personas tienden a presentar diferencias, aún en relación con aspectos trascendentales, sin que de tal disparidad pueda afirmarse que alguna de las fuentes miente o no es veraz; igualmente olvida que lo consagrado en la ley penal adjetiva sobre el deber de apreciar en conjunto el universo probatorio no se opone a la facultad que tiene el juzgador de desestimar todo aquello que no lo lleve a la certeza de lo realmente ocurrido, así como que en ejercicio de tal atribución es absolutamente válido desechar algunas pruebas y tomar de otras sólo aquello que le resulte trascendente, conforme a un criterio razonado, para establecer el objeto de la investigación y el juzgamiento, que no es otra cosa que la verdad material a través del proceso como método de reconstrucción histórica. En suma, simplemente cuestiona el Letrado la credibilidad que se le dio al testigo por el juzgador, aduciendo además razones de parentesco, pero en

10 ningún momento acredita como era su obligación la regla de la lógica, principio de la ciencia o máxima de la experiencia que desconoció el Tribunal, ya que tan sólo se limita a considerar de contradictoria al normal transcurrir de las cosas la forma como narra el deponente la percepción de los acontecimientos. De otro extremo, su crítica al rechazo de la posibilidad de agresión de la víctima a su victimario, en el mismo sentido la basa meramente en el análisis personal y subjetivo de la prueba, la cual desde su punto de vista era menester dar credibilidad al galeno que supuestamente lo atendió en horas de la noche, porque su veracidad se acentuaba con el testimonio de Carlos Andrés Riveros Avila. Ahora, si bien es cierto que puede estar más acorde con la experiencia común hacerse examinar por un medico amigo aún distante, en lugar de acudir a un establecimiento asistencial próximo, cuando se ha cometido un delito, en manera alguna se ocupa el actor de demostrar que principios de la sana crítica se desconocieron por el juzgador cuando no le da credibilidad a los testigos que informan acerca de las supuestas heridas que recibió el procesado prófugo de la Justicia. En cuanto al indicio de huida, es palmario que ataca su grado de persuasión o fuerza probatoria y no precisamente la regla de logicidad en la inferencia lógica del juzgador. Para la aplicación del principio ecuménico del in dubio pro reo que se reclama, no es de esperar que con los planteamientos tan superficiales y generalizados que el libelista en este caso estima convenientes a los intereses de su patrocinado, se sacrifiquen las juiciosas inferencias del Tribunal que imparten

seguridad jurídica a la decisión. Ninguna de las dos modalidades de error de hecho que se denuncian, no sólo por la falta de exigencias técnicas, sino también por la carencia absoluta de fundamento tienen vocación de éxito. 5.- CASACIÓN «EX –OFFICIO JUDICIS» En el proceso de dosificación de las penas principal y accesoria el sentenciador se basó en el nuevo Código Penal que contiene la Ley 599 de 2000, y así aplicó «in integrum» sus disposiciones por favorabilidad, pero no tuvo en cuenta que el tiempo de duración de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como también la imposición de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, resultaban perjudiciales al procesado. En efecto, en relación con la primera se señala en la nueva legislación un tiempo igual a la de prisión que accede y hasta una tercera parte más, sin 11 exceder el máximo fijado en la ley, salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cambio que el artículo 44 del Decreto 100 de 1980 apenas fijaba un limite hasta diez años. En cuanto a la segunda, simplemente no la contemplaba este último Estatuto Penal. En virtud de estas razones, la pena accesoria otrora denominada interdicción de derechos y funciones públicas que se impuso al procesado no podía superar el tiempo de duración máximo estipulado en el ordenamiento jurídico que regia al memento de los hechos, ni se le podía imponer la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que se contempló con total desatino porque tampoco

se señaló un lapso de duración. Ninguna duda existe en cuanto a que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables, y en este caso se deben integrar las disposiciones del antiguo y actual Código Penal, para dosificar la pena accesoria con arreglo al primero. De otro extremo, es harto sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. Cuando el grado o quantum punitivo no corresponde a la ley vigente al tiempo de la conducta delictiva, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones expuestas para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime los cargos de la demanda. 2.- CASAR EN FORMA OFICIOSA el fallo objeto de impugnación y en consecuencia ajuste el monto de la pena accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como también se desconozca la de privación del derecho de tenencia y porte de armas de fuego. Atentamente,

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ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2005