PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación del aumento de penas consagrado en la ley 890 de 2004 a

CASACIÓN 31.458

FRANCISCO VILLANUEVA V.

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

E.S.D.

Ref: Recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del señor Francisco Villanueva Villanueva en contra de la providencia proferida por el Tribunal Superior Militar que lo condenó por el delito de privación ilegal de la libertad.

Rad. No. 31.458

Honorables Magistrados: El 22 de julio de 2008, el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Valle profirió fallo dentro del proceso adelantado en contra del patrullero de la Policía Nacional de Colombia Francisco Villanueva Villanueva y el Agente Henry Belalcázar Velasco, declarándolos responsables del delito de concusión y absolviéndolos por los delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato por omisión.

La decisión fue apelada por el defensor del agente Belalcázar Velasco y remitida al Tribunal Superior Militar en grado jurisdiccional de consulta respecto de los delitos que dieron lugar a la absolución –privación ilegal de la libertad y prevaricato por omisión-. El 26 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar condenó al patrullero Villanueva Villanueva y al agente Belalcázar Velasco como coautores del delito de privación ilegal de la libertad. El defensor del patrullero Villanueva Villanueva interpuso el recurso extraordinario de casación contra la decisión de segunda instancia.

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El 27 de marzo de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el cargo segundo de la demanda de casación, declaró formalmente ajustado el primero de ellos y ordenó correr el respectivo traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal. De conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, una vez efectuado el reparto, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS.

Fueron concretados por el juez de primera instancia, así: “Se dio a conocer mediante denuncia impetrada por el señor HENRY DORANCE LLANTEN CELIS cuando el día 26 de agosto de 2004 a la 1:30 de la tarde, aproximadamente, fue objeto de un procedimiento policía por parte de la patrulla conformada por los señores Agente HENRY BELALCÁZAR VELASZO y Patrullero FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA, quienes le solicitaron los documentos de una motocicleta que conducía y que estaba arreglando, pero como no portaba licencia de conducción sino denuncia, se llevaron la motocicleta para los patios y a él para la Permanente, porque en el camino pidió una licencia de conducción a un amigo, la que enseñó al momento de realizarse el comparendo, para que no le inmovilizaran la moto, pero el Agente BELALCAZAR le indicó que lo llevaría por falsedad y lo dejó en la Permanente, privado de la libertad hasta el otro día a las 6:30 horas

aproximadamente, cuando llegó a su casa se dio cuente que el AG. BELALCAZAR le había exigido a su esposa la suma de cien mil pesos y después rebajó a cincuenta mil pesos para dejarlo en libertad o de lo contrario lo llevaría para la cárcel de San Francisco”. 2

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2. ACTUACIÓN PROCESAL.

El proceso de la referencia tuvo origen en la denuncia presentada por el señor Henry Dorance Llantén Celis, el 27 de agosto de 2004, ante el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar de Popayán -Cauca-. A través de resolución proferida el 29 de septiembre de 2006, el Juzgado adelantó la respectiva investigación preliminar que calificó disponiendo la apertura de investigación formal, en la que ordenó vincular formalmente a los señores Henry Belalcázar Velasco y Francisco Villanueva Villanueva. El señor Francisco Villanueva Villanueva fue escuchado en indagatoria el 15 de febrero de 2006, diligencia en la que estuvo asistido por una defensora de oficio; por su parte, al señor Belalcázar Velasco se le declaró persona ausente. El 30 de agosto de 2006, el juez de instrucción resolvió la situación jurídica de los involucrados, profiriéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, al señor Villanueva Villanueva por el delito de prevaricato por omisión; y, al señor Belalcázar Velasco por los delitos de concusión y prevaricato por omisión. El proceso fue remitido por competencia a la Fiscalía 158 Penal Militar, la

que, después de disponer el cierre de la investigación, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los sindicados, por las conductas punibles de prevaricato por omisión, concusión y privación ilegal de la libertad respecto del señor Belalcázar Velasco; y, por los mismos delitos frente al señor Villanueva Villanueva, salvo el de concusión. 3

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En firme la resolución de acusación, la actuación se remitió al Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Valle, el que después de surtir el periodo probatorio dio lugar al juzgamiento de los procesados. La Corte Marcial se realizó el 9 de julio de 2008 y el 22 de julio del mismo año el despacho profirió sentencia, condenándolos por los delitos de privación ilícita de la libertad y prevaricato por omisión y absolviéndolos de la conducta punible de concusión. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor del señor Belalcázar Velasco y a la vez remitida en consulta al Tribunal Superior Militar, respecto de la absolución. El 26 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior confirmó la condena por el delito de concusión en contra del señor Belalcázar Velasco; la absolución a favor de los procesados por el delito de prevaricato por omisión; y, recovó la absolución por el delito de privación ilegal de la libertad, condenando a los procesados por esa conducta delictiva. Dentro del término legalmente establecido para el efecto, el apoderado del señor

Villanueva Villanueva interpuso recurso de casación que fue debidamente sustentado. El 27 de marzo de 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró ajustado uno de los dos cargos de la demanda presentada contra el fallo del Tribunal Superior y ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación. Una vez efectuado el reparto, corresponde conceptuar a esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal sobre la viabilidad del recurso.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Después de hacer la respectiva identificación de los sujetos procesales y de la sentencia, la síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación 4

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FRANCISCO VILLANUEVA V. procesal, el demandante procedió a esgrimir los argumentos en los que funda los dos cargos propuestos; sin embargo, se resumirá únicamente el cargo admitido por la Sala Penal de la Corte Supera de Justicia, como sigue: Violación directa de la ley por aplicación indebida. Resalta el censor que en el presente caso el Tribunal Superior Militar aplicó indebidamente la Ley 890 de 2004, que agravó la pena del artículo 174 del Código Penal por medio del cual se tipifica el delito de privación de la libertad, sin tener en cuenta que, según lo establece el artículo 15, la norma entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2005, por lo tanto no era aplicable al caso en concreto. En este sentido, el Tribunal Superior aplicó una agravante que no estaba vigente al momento de los hechos, de suerte que si hubiera partido del mínimo de pena

imponible, esto es, tres años, el procesado hubiera podido acceder a beneficios tales como el subrogado de suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria e incluso podría continuar vinculado con la Policía Nacional por no ser necesaria su destitución. Señala el recurrente como normas violadas el artículo 6º del Código Penal Militar y el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política,

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL.

El problema jurídico planteado por la demanda de casación, en el cargo admitido, consiste en establecer si el Tribunal Superior Militar incurrió en supuestas irregularidades que afectaron garantías fundamentales concernientes al principio 5

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FRANCISCO VILLANUEVA V. de legalidad, al haber aplicado el aumento de penas consagrado en la Ley 890 de 2004 a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma. Pues bien, los hechos objeto de la presente actuación tuvieron ocurrencia el 26 de agosto de 2004, fecha para la cual el delito de privación ilegal de la libertad, contemplado en el artículo 174 de la Ley 599 de 2000, tenía como marco punitivo prisión de (3) tres a (5) cinco años. El 1º de enero de 2005, entró en vigencia la Ley 890 del 7 de junio 20041, por medio de la cual se aumentaron la penas de todos los delitos contenidos en la parte especial del Código Penal, en dos proporciones: la tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo. En este

sentido, la pena de prisión para el delito de privación ilegal de la libertad a partir de esa fecha es de 48 a 90 meses de prisión. El 2 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior Militar, condenó en segunda instancia al señor Villanueva Villanueva por el delito de privación ilegal de la libertad, y le impuso “la pena mínima prevista para el delito”, esto es, “48 meses de prisión, de conformidad con la Ley 890 del 7 de junio de 2004, vigente al momento de los hechos”2 Es evidente entonces que el Tribunal Superior Militar incurrió en un yerro al aplicar el aumento de penas introducido por la Ley 890 de 2004, a hechos perpetrados con anterioridad a su entrada en vigencia, con lo cual se vio comprometido el principio de legalidad, en los términos establecidos por el artículo 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal. 1 La norma entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2005 por expresa disposición del artículo 15 de la misma ley. 2 Cfr. Folio 926, cuaderno 3. 6

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De conformidad con el principio de legalidad de los delitos y las penas se tiene que nadie puede ser condenado sino conforme a las normas preexistentes al acto que se le imputa, de suerte que, en principio, las normas sólo tienen efectos para regular las hipótesis fácticas que tengan lugar durante su vigencia, sin que puedan aplicarse ultractivamente, esto es, a hechos acaecidos con posterioridad a su

pérdida de vigencia; ni retroactivamente, es decir, a los ocurridos con anterioridad a ésta. La excepción al mencionado principio general tiene lugar tan sólo en aplicación de otro principio constitucional cual es el de favorabilidad, así, aunque por regla genera la ley no tiene efectos extractivos, puede aplicarse cuando al existir sucesión de leyes en el tiempo la norma que ha dejado de regir o la norma expedida con posterioridad al hecho resulta ser más favorable a aquella bajo la cual éste tuvo ocurrencia, situación que no ocurrió en el presente caso. Así las cosas, en virtud del principio de legalidad de los delitos y las penas, el Tribunal Superior Militar debió, al momento de individualizar la pena para el señor Villanueva Villanueva, aplicar la ley vigente al momento de comisión de los hechos que contemplaba para el delito de privación ilegal de la libertad una pena mínima de tres años de prisión. La ley 890 de 2004 no resultaba aplicable pues, aun cuando fue expedida el 7 de junio de 2004 –y los hechos ocurrieron el 26 de agosto de 2004no se encontraba en vigor al momento de su comisión ya que por disposición legal su vigencia comenzó a partir del 1º de enero de 2005. El principio de legalidad de los delitos y las penas es una garantía fundamental cuyo reproche en casación cabe por vía de la causal primera, como lo propuso el casacionista. Así lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: 7

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FRANCISCO VILLANUEVA V. “En punto de la vulneración al principio de favorabilidad, que es lo que plantea

la demandante a través de este primer cargo, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que debe plantearse y desarrollarse por la senda de la causal primera de casación, antes que por la de la tercera, "toda vez que la vulneración de este principio así involucre el desconocimiento de una garantía sustancial fundamental de origen constitucional, configura un típico defecto in iudicando, encontrando respaldo en dicho motivo y no en la vía de nulidad" “Lo anterior porque, como también lo ha reiterado la Corte, "no todas las garantías constitucionales son de naturaleza sustancial, sino que hay algunas como la de legalidad de los delitos y las penas, la de la favorabilidad y la prohibición de la reforma en perjuicio que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo cual la vía adecuada para denunciar su vulneración no es la causal tercera, como equivocadamente lo entendió el casacionista, sino la primera"3 Del análisis del cargo se desprende con claridad que el Tribunal Superior Militar incurrió en el error de aplicar el aumento punitivo introducido por la Ley 890 de 2004, razón por la cual impuso 48 meses de prisión, como el mínimo de pena imponible por el delito de privación ilegal de la libertad, cuando la mínima pena aplicable era de 3 años de prisión. La mencionada violación directa por aplicación indebida de la Ley 890 de 2004, afectó los derechos y garantías del procesado, por ello, considera esta Delegada, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia debe proceder a realizar la

redosificación punitiva que se ajuste al principio de legalidad de la pena en aras dar cumplimiento a uno de los fines de la casación como es la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal. 3 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de noviembre de 2003. 8

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Indefectible concluir entonces que en sentir de esta Procuraduría Delegada la censura propuesta por el demandante en el cargo admitido debe prosperar, por ello solicitará a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia a fin de que la pena se ajuste al principio de legalidad,

4. PETICIÓN.

De acuerdo con lo expuesto en el presente concepto, en criterio de esta Procuraduría Delegada, el cargo admitido tiene vocación de prosperidad, por lo tanto, respetuosamente y observando la obligación del Ministerio Público de actuar en protección del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales, solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia objeto del recurso extraordinario y dictar fallo de reemplazo a fin de redosificar la pena impuesta. Señores Magistrados,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C. 30 de septiembre de 2009 Rad. 31.458 NYMM/nbs 9