PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación en materia disciplinaria

Bogotá, D.C., junio 28 de 2002 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 3, 5, 7, 13, 14, 17, 28, 30, 32, 44 y 46 de la Ley 734 de 2002 -Código

Disciplinario Único-.

Actores: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO y MANUEL ALBERTO

MORALES TAMARA Magistrado Sustanciador: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Procesos Nos. 3937 y 3944 (acumulados) Concepto No. 2924 Una vez esa Corporación admitió los impedimentos presentados por el señor Procurador General de la Nación y por el señor Viceprocurador General de la Nación, en cumplimiento de la Resolución No. 117 del 9 de mayo de 2002, proferida por el Jefe del Ministerio Público, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos CARLOS MARIO ISAZA SERRANO y MANUEL ALBERTO MORALES TAMARA, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1 de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 3, 5, 7, 13, 14, 17, 28, 30, 32, 44 y 46 de la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Unico-.

1. Planteamientos de los demandantes 1.1. El ciudadano ISAZA SERRANO acusa los artículos 3, 5, 7, 13, 14, 17,

28, 32, 44 y 46 de la Ley 734 de 2002 por las siguientes razones: 1.1.1. La expresión “La Procuraduría General de la Nación y”, contenida en el inciso tercero del artículo 3 del Código Disciplinario Único y mediante la cual se le otorga competencia a prevención a este organismo de control para 2 disciplinar a los funcionarios de la rama judicial, porque desconoce el artículo 256 de la Carta Política, precepto éste que hace un reparto especializado de la función disciplinaria y que asigna al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales, la competencia para disciplinar a los funcionarios judiciales, norma ésta que excluye la posibilidad de que la potestad disciplinaria que ostenta el Ministerio Público, abarque también la competencia especial que tienen estos órganos de la rama judicial. La actuación de la Procuraduría en estos casos sólo debe ser permitida como sujeto procesal, afirma el actor. 1.1.2. El artículo 5, al disponer que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, vulnera los artículos 2 y 29 de la Carta Política, porque la norma acusada al desplazar la ilicitud de la falta disciplinaria del campo del daño material al del deber funcional tiene como único escenario para estructurar la antijuridicidad un referente jurídico– formal prescindiendo del resultado material de la conducta. De este modo, se permite la instrumentalización de un derecho de corte punitivo por fuera del marco de protección que corresponde a las autoridades públicas. Es por ello

que la norma acusada debe ser declarada exequible de manera condicionada, en el sentido de que la afectación del deber funcional debe ser material y no formal, y trascendente al interés jurídico protegido, el cual hace parte de la estructura de la falta disciplinaria, cuando el deber funcional se incumple. 1.1.3. El artículo 7, al consagrar el efecto general inmediato de las normas procesales, desconoce el artículo 29 constitucional, pues cuando la Carta Política se refiere a las leyes preexistentes al acto que se imputa, no distingue entre la ley sustantiva y la ley adjetiva; por ello, cualquier consideración en torno a la aplicación de una norma sustantiva o adjetiva, con posterioridad a la comisión de una falta, sin que medie el principio de favorabilidad, es inconstitucional. 1.1.4. El artículo 13 que consagra el principio de culpabilidad, vulnera el artículo 29 de la Constitución, porque no determina el carácter general o excepcional de las conductas culposas y su consecuente sanción, delegando 3 en el operador disciplinario la calificación de la conducta en dolosa o culposa, según su criterio, en donde un mismo tipo disciplinario podrá ser calificado de doloso o culposo, con el agravante de que hasta la formulación de cargos, el disciplinado no tendrá ninguna certeza sobre la forma como podrá defenderse. En este orden de ideas, el actor solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de la norma, a efectos de que la Corte Constitucional haga extensiva a la ley disciplinaria el régimen excepcional de punición para las conductas culposas que trae el Código Penal. Sin embargo,

precisa el ciudadano Isaza Serrano que un número considerable de conductas disciplinarias tienen carácter neutro, lo cual hace imperativo evaluar su estructura fáctica a través del examen de todas las circunstancias modales y temporo-espaciales que rodearon la acción para establecer si la falta se imputa a título de dolo o de culpa, asunto éste que es contrario al debido proceso. 1.1.5. Las expresiones “salvo lo dispuesto en la Carta Política”, contenidas en los artículos 14 y 32 del Código Disciplinario Único ; así como la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente”, contenida en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, desconocen los artículos 29 y 122 de la Carta Política, porque amplían el campo de acción de una excepción constitucional que sólo es aplicable al régimen penal, ya que hace extensiva la inhabilidad, que consagra el artículo 122 por delitos contra el patrimonio del Estado cuando exista condena, a la ley disciplinaria. Además, en el caso relacionado con la suspensión e inhabilidad especial, en donde la sanción principal no acaba el vínculo laboral sino que lo congela, produce indirectamente el efecto no querido por el legislador, pues al decidirse que la falta afectó el patrimonio estatal, el disciplinado, al purgar la suspensión, debe renunciar para no quedar incurso en la violación del régimen de inhabilidades, que lo haría acreedor a otra sanción disciplinaria, que no es otra que la destitución. 1.1.6. La expresión “que podrá ser estudiante de Consultorio Jurídico de las

universidades reconocidas legalmente”, contenida en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, desconoce el artículo 29 de la Carta Política porque las 4 funciones de defensa del procesado no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho. 1.1.7. Los numerales 2 y 4 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, que consagran como causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria la colisión de deberes, y la colisión entre un deber y un derecho propio o ajeno, vulneran el artículo 29 de la Carta Política, porque demandan al destinatario de la ley disciplinaria una evaluación antecedente o concomitante de aspectos objetivos relacionados con el tipo pero no insertos en él, y que por consiguiente escapan a la consideración del contenido de su voluntad. De este modo, al momento de enjuiciar la conducta, el análisis de su antijuridicidad no se realiza con fundamento en los aspectos objetivos y subjetivos; sino con base en una evaluación que de manera posterior y a su arbitrio realiza el operador jurídico, ponderando así la antijuridicidad con elementos ajenos a la conducta e infringiendo adicionalmente el principio de tipicidad. 1.1.8. El parágrafo del artículo 44 al consagrar los eventos de culpa gravísima y grave, desconoce el artículo 29 de la Carta Política, porque viola la proscripción de la responsabilidad objetiva, dado que la configuración de la culpa en materia disciplinaria no depende de la definición legal que de ella se haga, y tomando como referencia el derecho penal, afirma el actor que tampoco depende del grado de motivación frente a la norma prohibitiva, sino

de elementos objetivos ajenos a la psique del autor que, en últimas, son los que determinan proporcionalmente la sanción a imponer. 1.2. Por su parte, el ciudadano MORALES TAMARA acusa parcialmente el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, según el cual la prescripción de la acción disciplinaria cuando de particulares como sujetos disciplinables se trate, será de 12 años, porque desconoce el preámbulo de la Constitución y los artículos 1, 2 y 13 de la Carta Política, así como las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, por las siguientes razones: 5 1.2.1. Para efectos de la prescripción de la acción, la norma acusada establece una discriminación negativa entre los particulares disciplinables que incurren en faltas gravísimas y los servidores públicos que incurren en las mismas faltas, pues para estos últimos la prescripción señalada es de cinco (5) años. 1.2.2. El artículo 6º de la Carta Política señala límites claros al Estado en la confección y aplicación de la ley relativa a la responsabilidad de los particulares, límites que ubican al particular en una posición de privilegio frente a los servidores públicos, o a lo sumo en condiciones equiparables a éstos, pero nunca admite un tratamiento discriminatorio negativo. Así, la disposición demandada desconoce el Estado de Derecho al no sujetar el contenido de la ley a las limitaciones que sobre la responsabilidad de los particulares señala la Constitución y, por consiguiente, no asegura la vigencia de un orden justo. Por las anteriores razones, el ciudadano Morales Támara solicita que la

disposición acusada se declare “inconstitucional de manera condicionada”, pero bajo el entendido de que el término de prescripción para los sujetos disciplinables de que trata el artículo 53 del Código Disciplinario Único cuando incurren en las faltas del artículo 55 ibídem, es de cinco años, es decir, para que se aplique la regla general sobre prescripción de la acción disciplinaria que se contempla en el artículo acusado para los servidores públicos.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público conceptuar sobre los siguientes problemas jurídicos: 2.1. Si la potestad disciplinaria que ostenta la Procuraduría General de la Nación y que reconoce el legislador en la Ley 734 de 2002, desconoce la competencia constitucional que en materia disciplinaria, ostentan el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura. 6 2.2. Si el concepto de ilicitud sustancial que trae el nuevo Código Disciplinario al tener en cuenta sólo el deber funcional como fundamento de la falta disciplinaria, instrumentaliza un derecho de corte punitivo por fuera del marco de protección que corresponde a las autoridades públicas, desconociendo así los postulados del Estado de Derecho y el debido proceso, al no tener en cuenta el resultado de la conducta que se está sancionando. 2.3. Si el hecho de señalarse, por el legislador, el efecto general inmediato de las normas procesales disciplinarias contenidas en el nuevo Código Disciplinario, es contrario al debido proceso. 2.4. Si el debido proceso se vulnera porque la ley disciplinaria no determina con exactitud cuáles son cada una de las conductas que pueden ser

cometidas a título de dolo o culpa. 2.5. Si consagrar como sanción disciplinaria la inhabilidad permanente para desempeñar funciones públicas, vulnera el principio del debido proceso y el inciso final del artículo 122 de la Carta Política. 2.6. Si permitir que los estudiantes de consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente actúen como defensores de oficio en la actuación disciplinaria vulnera el derecho a la defensa técnica. 2.7. Si excluir de responsabilidad disciplinaria a quien actúa en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, o a quien actúa por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad vulnera el principio de tipicidad y la exigencia de culpabilidad a la que alude el artículo 29 de la Carta Política. 2.8. Si las definiciones de culpa gravísima y culpa grave que trae el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, entronizan el concepto de 7 responsabilidad objetiva, prohibida expresamente por el artículo 29 de la Carta Política. 2.9. Si el término de prescripción de la acción disciplinaria previsto en la Ley 734 de 2002 para los particulares como sujetos disciplinables, desconoce el principio de igualdad entre éstos y los servidores públicos, dado que para los primeros se consagra un término superior de prescripción que el fijado para los servidores públicos. Sobre estos problemas jurídicos, el Procurador Segundo Delegado para la

Casación Penal, designado por el Procurador General de la Nación mediante resolución No. 117 de 2002, para rendir concepto dentro del presente expediente, ha de conceptuar lo siguiente:

3. Inhibición en relación con la acusación formulada contra las expresiones “salvo lo dispuesto en la Carta Política”, contenida en los artículos 14 y 32 de la Ley 734 de 2002

El demandante acusa las expresiones “salvo lo dispuesto en la Carta Política”, contenida en los artículos 14 y 32 de la Ley 734 de 2002, argumentado que estos preceptos extienden a eventos no autorizados en la Carta Política la inhabilidad intemporal de que trata el artículo 122 de la Ley Fundamental. Nótese que el contenido normativo de los artículos 14 y 32 de la Ley 734 de 2002, en manera alguna se refieren al texto que el actor infiere, pues el artículo 14 consagra el principio de favorabilidad y establece que el mismo rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política; y el artículo 32 establece el término de prescripción de la sanción disciplinaria, señalando que cuando la sanción impuesta fuere la destitución e inhabilidad general o la suspensión e inhabilidad especial, una vez cumplidas se producirá la rehabilitación en forma automática, salvo lo dispuesto en la Carta Política. En efecto, como la excepción que hacen las expresiones acusadas se refieren a la aplicación del principio de favorabilidad y a la rehabilitación en caso de 8 que la sanción sea la destitución e inhabilidad general o la suspensión e

inhabilidad especial, el cargo formulado contra las expresiones acusadas de los artículos 14 y 32 de la Ley 734 de 2002 carece de fundamento, porque la hipótesis contenida en las expresiones acusadas no es la que el actor deduce; razón por la cual se solicitará a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse en relación con estas expresiones por falta de claridad en la formulación de los cargos y porque las razones que respaldan éstos, parten de un presupuesto errado (C-1052 de 2001).

4. La competencia a prevención en materia disciplinaria permite que opere la atribución disciplinaria que el Constituyente le otorgó a la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales en relación con los funcionarios de la rama judicial El artículo 277, numeral 6 de la Carta Política, le asigna al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, la función de ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

A su turno, el artículo 256, numeral 3 de la Constitución, faculta al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial. En consonancia con esta disposición, en el artículo 75 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se dispuso que al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde ejercer la función disciplinaria, disposición ésta

que armoniza con los artículos 111, 112 y 114 de la mencionada ley. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 277, numeral 6 de la Constitución, la Ley 200 de 1995 en sus artículos 2 y 61 reiteró el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, sin hacer ninguna salvedad respecto de la potestad disciplinaria de este organismo de control sobre los funcionarios de la rama judicial, generando una controversia jurídica sobre este aspecto, controversia que fue dirimida por la Corte Constitucional, 9 la que inicialmente planteó una competencia prevalente de la Procuraduría y posteriormente zanjó definitivamente la discusión al plantear una competencia a prevención entre la Procuraduría General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales para disciplinar a los funcionarios de la rama judicial. Es así como en las sentencias C-417 de 1993, C-037 y C-244 de 1996, la Corte Constitucional precisó que la Constitución Política no concentra la función disciplinaria en cabeza de un organismo único, aunque establece a cargo de la Procuraduría General de la Nación una cláusula general de competencia en materia disciplinaria respecto de todos los servidores públicos, salvo los que gocen de fuero constitucional. Así, y en relación con los funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero, la Procuraduría debe aplicar el artículo 278, numeral 1 de la Carta Política, ello sin desconocer que el artículo 256, numeral 3 constitucional, le otorga competencia al Consejo Superior de la

Judicatura y a los Consejos Seccionales para sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, competencia que debe ejercerse sin perjuicio del poder preferente que ostenta la Procuraduría General de la Nación, es por ello que en el evento en que esta última entidad ejerza este poder sobre un funcionario judicial en un caso concreto, desplaza al Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinariao al Consejo Seccional correspondiente y al superior jerárquico, evitando así dualidad de procesos y colisión de competencias respecto de un mismo hecho. En la sentencia SU-337 de 1998, la Corte Constitucional expresó que el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación recae sobre los empleados de la rama judicial, y respecto de los funcionarios existe una competencia a prevención del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales cuando éstos avocan el conocimiento de las faltas disciplinarias antes que lo haga la Procuraduría General de la Nación. Dentro de este contexto jurisprudencial, el nuevo Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, acogió lo expresado en la Sentencia SU-337 de 1998, al 10 consagrar la competencia a prevención de la Procuraduría General de la Nación, del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales respecto de los funcionarios de la rama judicial, salvo los que gozan de fuero constitucional. Es así como en la ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 019 de 2000 Senado, por la cual se expide el Código Disciplinario

Único, y que se surtió en la Comisión Primera del Senado de la República, se expresó lo siguiente: “No obstante la dualidad de competencia constitucional de la Procuraduría y el Consejo Superior de la Judicatura para conocer de las conductas disciplinables de los servidores públicos de la rama judicial, no existe la imperatividad de dos estatutos disciplinarios, pues para dar seguridad jurídica y certeza a los investigados, resulta necesario que la legislación aplicable sea la misma, con abstracción del operador disciplinario. “En estas condiciones es imperioso recoger la solución dada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-337/98, en la que se afirma “...ha recurrido (La Corte) al concepto de ‘competencia a prevención’ para solucionar los conflictos que se pueden presentar en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación, en el momento de determinar cuál de las dos entidades es la competente para conocer de una investigación disciplinaria. El propósito de este concepto es establecer que aquella autoridad que haya entrado primero a conocer el proceso, materia del litigio, conservará la competencia sobre él” (Gaceta del Congreso No. 315 del 10 de agosto de 2000). De este modo, el artículo 3 de la Ley 734 de 2002 que se acusa, al consagrar la competencia a prevención de la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria respecto de los funcionarios de la Rama judicial armoniza con los artículos 256 y 277, numeral 6 de la Constitución, en la

medida que reconoce el poder preferente disciplinario que el Constituyente le confirió a este ente de control, sin desconocer, al mismo tiempo, la atribución constitucional que tiene el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura, para disciplinar a los funcionarios de la rama judicial, es así como la competencia a prevención consagrada en la norma acusada permite que los dos preceptos constitucionales mencionados interactúen sin menos cabo de la competencia constitucional de los dos órganos en mención. Ha de entenderse entonces, que la competencia en estos casos está determinada por la celeridad con que una de las entidades 11 avoque el conocimiento de una investigación disciplinaria contra el funcionario judicial. Por lo expuesto, se solicitará a la Corte que declare constitucional el inciso tercero del artículo 3 del Código Disciplinario Único, advirtiendo que aun cuando el actor sólo acusó la expresión “La Procuraduría General de la Nación y”, contenida en él, es necesario integrar la proposición jurídica con el resto del contenido del inciso tercero para que la proposición tenga sentido normativo.

5. El derecho disciplinario y el derecho penal tiene características diversas que permiten predicar la autonomía del primero Entre las normas constitucionales que sirven de fundamento a la potestad disciplinaria del Estado, se encuentran los artículos 2 en cuanto éste consagra los fines esenciales del Estado; el 6 que establece el principio de responsabilidad; el 92 que regula las sanciones a las autoridades por su conducta irregular; el 122 que prescribe que los empleos públicos deben tener detalladas sus funciones en la ley o reglamento y que los servidores

públicos al ejercer su cargo deben prestar juramento de desempeñar los deberes que les incumbe; el 123 al disponer que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas; y el 209 al señalar los principios que rigen la función administrativa. El contenido de los preceptos constitucionales antes citados permiten afirmar que tanto los servidores públicos como los particulares que desempeñan funciones públicas tienen que sujetar su actividad pública a los cometidos y fines estatales, y observar los principios éticos que inspiran la función pública, es este especial deber de sujeción el que justifica que el Estado pueda válidamente exigir y deducir responsabilidad disciplinaria a quienes incumplan los deberes que la ley y el reglamento señalan, pues dicho incumplimiento se traduce en el desconocimiento mismo de los fines estatales, dado que los servidores públicos y los particulares que cumplen 12 funciones públicas, son quienes están permitiendo al ente jurídico estatal cumplir sus finalidades, de allí que la sociedad espere de ellos conductas que permitan hacer viables los objetivos para los cuales se ha estructurado el Estado mismo y éste tenga la posibilidad de investigar y sancionar las conductas que atentan contra sus fines. Por su parte, el fundamento constitucional del derecho penal se encuentra en el inciso segundo del artículo 2 de la Carta Política, pues para proteger la vida, la honra, los bienes, las creencias y demás derechos y libertades de las personas, el Estado tiene la facultad de erigir en delito aquellos

comportamientos que atentan o vulneran contra estos bienes jurídicos. Obsérvese que el derecho disciplinario se ocupa de las relaciones especiales de sujeción, es decir, las que implican un vínculo especial entre una persona y el Estado, bien sea éste un servidor público (relación subjetiva a través de un contrato de trabajo o legal-reglamentaria), o un particular a quien se le ha permitido desarrollar y prestar funciones y servicios que están en cabeza del Estado. Es por ello, que el sujeto activo de la falta disciplinaria es siempre cualificado; por lo tanto, estas relaciones se fundamentan en la exigencia de un determinado comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas. En su lugar, el derecho penal se ocupa de las relaciones generales de sujeción, es decir, del vínculo entre todos y el Estado, en donde el sujeto activo es indeterminado en la mayoría de los tipos, y su fundamento está en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado. En el derecho disciplinario si se quiere hablar de bien jurídico, éste no es otro que la función pública con los principios que la rigen y el cumplimiento de los fines estatales. El derecho disciplinario tiene fines eminentemente éticos, en la medida en que su objetivo no es otro que encauzar el comportamiento de sus destinatarios por intermedio de la imposición de deberes para asegurar los fines del Estado y preservar la transparencia, moralidad, eficacia y corrección de la función pública, así, el derecho disciplinario es un instrumento de autotutela de la administración, porque la administración es la que resulta lesionada con el comportamiento del sujeto disciplinable o indirectamente la 13 comunidad en general. De allí, que sea el Estado a través del legislador y de

la administración misma, quienes determinen cuáles son las conductas que se exigen al servidor público y al particular que presta o desarrolla una función o servicio público (artículo 55 de la Ley 734 de 2002), y a la vez sea ella la que funja como juez. El derecho penal tiene como fin el control social, en donde el juez opera como un mecanismo de heterotutela. El principio de legalidad en materia disciplinaria, de acuerdo con las orientaciones del constitucionalismo moderno, está dado por la necesidad de matizar las relaciones especiales de sujeción mediante la preservación de los derechos fundamentales de los individuos, pues ya no es posible que el Estado aplique el derecho disciplinario de manera arbitraria y discrecional, como sucedía cuando el derecho disciplinario estaba libre de control y era un poder no reglado. Así, en el derecho disciplinario la ley es la que hace la descripción de las conductas disciplinables y la clase de sanciones para éstas, pese a que la administración pueda darle contenido a éstas, dado que es ella y no el legislador la que configura manuales de funciones y reglamentos, cuyo desconocimiento se erige en una falta disciplinaria. Contrario sensu, en el derecho penal el principio de legalidad opera con la existencia de un poder reglado que exige reserva absoluta de ley. El objeto del derecho disciplinario es la conducta, la cual se encauza con los deberes impuestos a quienes cumplen funciones públicas. De este modo, la esencia de la falta disciplinaria como ilicitud, es la infracción del deber funcional de aquello que se le exige al sujeto para el adecuado cumplimiento de los fines estatales. En el derecho penal la estructura del delito depende de la dogmática que se

adopte, puesto que para la clásica y neoclásica el dolo y la culpa se encuentran en la culpabilidad, es así como lo típico y antijurídico consisten en la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico tutelado; mientras que para la dogmática finalista estos aspectos son tratados en la tipicidad, es por ello que lo típico y lo antijurídico está dado por la infracción al deber. Esto 14 demuestra que al interior del derecho penal no ha existido acuerdo en lo que significa tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En el derecho disciplinario para regular la tipicidad se parte de que en un Estado de Derecho las autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido y mandado (artículo 6 constitucional); es por ello, que en los tipos disciplinarios se recogen fórmulas supremamente abstractas aprehendiendo como modelo descriptivo el deber observable, el deber funcional exigido; de este modo, los tipos disciplinarios son abiertos. En el derecho penal se parte de que los particulares pueden hacer todo aquello que no se encuentre prohibido (artículo 6 constitucional), y es por ello que el modelo descriptivo aprehende como tal la conducta punible y, en consecuencia, la descripción de los hechos punibles es detallada. En el derecho disciplinario se protegen los deberes que le incumben a quienes cumplen funciones públicas, es por ello que la antijuridicidad sustancial y la tipicidad en el derecho disciplinario son inescindibles; mientras que en el derecho penal, la antijuridicidad está dada por la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido.

Como en el derecho disciplinario la tipicidad y la antijuridicidad sustancial están unidas, el ilícito disciplinario se excluye por colisión de deberes; no sucede lo mismo en el derecho penal porque las causales de justificación dejan indemne la tipicidad y se estructuran a partir de la colisión de bienes jurídicos. La culpabilidad en materia disciplinaria funciona bajo el concepto de numerus apertus, en el que la punibilidad por culpa es de carácter general. En derecho penal el concepto es el de numerus clausus, puesto que la regla general es el dolo y la excepción lo es la culpa, por ello el legislador está obligado a señalar cuándo una conducta punible lo puede ser a título de culpa. De este modo, se evidencia que existen diferencias sustanciales entre el derecho disciplinario y el derecho penal, las que el ciudadano Isaza Serrano 15 parece no tener en cuenta al estructurar su cargo, y que permiten afirmar que el primero es autónomo y aun cuando hace parte del derecho sancionador y se nutre de algunos conceptos del derecho penal en lo relativo a los principios que facilitan la protección de los derechos y garantías del disciplinado, su esencia está dada por el derecho administrativo y más específicamente por la responsabilidad administrativa, en cuanto el fin principal es la corrección en el ejercicio de las funciones públicas. Además, como al interior del derecho pe