PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación jurisprudencial

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán Ref. Traslado para conceptuar sobre la posible vulneración de las garantías fundamentales del señor DELIO TRUJILLO TRUJILLO, condenado como autor del punible de lavado de activos. Rad. 25915.

Honorables Magistrados: El 12 de septiembre de 2006, esa Alta Corporación inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de DELIO TRUJILLO TRUJILLO, y así mismo dispuso correr traslado a la Procuraduría Delegada para conceptuar sobre la probable afectación de los derechos fundamentales del señor TRUJILLO, relacionados específicamente con el proceso de individualización de la pena de multa.

Tal decisión se adoptó antes del cambio de jurisprudencia suscitado mediante pronunciamiento del 12 de septiembre de 2007 dentro del proceso número 26967 y, en virtud de ello, procede esta representación del Ministerio Público a emitir el concepto respectivo.

1. HECHOS La Honorable Corte, en el auto del 12 de septiembre de 2006, los describió de la siguiente manera: “Mediante escrito del 14 de abril de 2000, investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, con sede en Bogotá, pusieron en conocimiento de la fiscalía la información lograda sobre la existencia de varios ejecutivos del Banco de Bogotá que, valiéndose de sus

Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo cargos y de la actividad legal de venta de dólares, contactaban

clientes de buena reputación comercial e interesados en invertir en esas divisas, a quienes convencían de abrir cuentas corrientes, hacer consignaciones (para comprar dólares) fraccionadas y ordenar el pago a diversas personas, supuestamente conocidas del banco. Luego, consignaban los dólares en cuentas que los compradores tenían en entidades financieras de los Estados Unidos, dinero que era producto de la venta de estupefacientes en ese se país. Una de las personas que accedió a la propuesta fue Francisco José Vergara Carulla, quien en el año de 1999 invirtió un capital en una operación de cambio de divisas, en la que, entre otras personas, intervino Delio Trujillo Trujillo, por entonces Asesor Comercial de la División de Comercio Internacional del Banco de Bogotá. Trujillo Trujillo puso en contacto a Vergara Carulla con José Iván Matallana Eslava, quien le dijo conocía la persona que vendía la moneda extranjera y podía situarla en su cuenta de los Estados Unidos. Una vez le fue confirmada la operación1, Vergara Carulla entregó a Trujillo Trujillo los cheques en pago de la transacción, cinco de ellos, por valor de $47.000.000 cada uno, fueron emitidos a favor de la firma Inversiones Rodríguez Matallana Eslava y Compañía. Previamente, Trujillo Trujillo le había entregado un listado de nombres, y le había solicitado girara los títulos a esas personas, sin restricción alguna, a lo cual se negó. El 22 de diciembre de ese año, la Corte para el Distrito Este de Nueva York ordenó la congelación del último giro, US $185.907, consignado

en la cuenta de Vergara Carulla, porque el dinero provenía de la venta de estupefacientes, según confesión allí realizada por José Vega Ávila. En reclamación judicial, parte de ese dinero fue devuelto. Con Manuel Gustavo Moreno Torres sucedió un hecho similar y, de su cuenta del Banco de Bogotá en Miami, el 28 de diciembre de 1999 le fueron congelados US $312.676. Moreno Torres realizó una conciliación con las autoridades de los Estados Unidos y le fue reintegrada parte de esa suma”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Una vez clausurada la fase instructiva, la Fiscalía, mediante resolución del 11 de julio de 2003, acusó a DELIO TRUJILLO TRUJILLO como coautor del 1 Los giros electrónicos fueron realizados entre el 18 y el 24 de febrero de 1999, por un monto total de US $485.907.

2 Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo delito de lavado de activos previsto en el artículo 247 A del Código Penal de 1980, adicionado por el artículo 9º de la Ley 365 de 1997. Rituado el juicio, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia del 18 de marzo de 2005, declaró penalmente responsable al señor TRUJILO TRUJILLO de la conducta punible por la cual fue acusado. En tal virtud, lo condenó a las penas principales de 72 meses de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso

igual a la de la privación de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad provisional y la prisión domiciliaria. Igualmente lo condenó a cancelar “solidariamente” a favor de Manuel Gustavo Moreno Torres, la suma de US $46.901,43, por concepto de “restablecimiento del derecho”. El Tribual Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal de Descongestión, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el fiscal, el procesado y su defensor, confirmó la decisión, mediante fallo del 28 de octubre de 2005. El fallo del Tribunal, a su turno, fue recurrido en casación por el defensor del procesado, y la demanda, como ya se anotó, fue inadmitida por la Corte, advirtiendo la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El punto a dilucidar consiste específicamente en establecer si los jueces de instancia podían imponer el mínimo punitivo señalado para la pena principal de prisión y alejarse de ese guarismo para la pena también principal de multa, con fundamento en la siguiente motivación: “7.3. Dentro de los anunciados topes (72 a 99 meses correspondientes al cuarto mínimo), siendo preciso concretar la sanción, obligado se torna, conforme el mismo artículo 61, convocar

3 Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo factores como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa según el caso, la naturaleza de los agravantes o atenuantes si

los hay, la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir. Siguiendo estos parámetros moduladores de la discrecionalidad del juzgador, este despacho considera, según su buen juicio, que como el delito y su específica forma de ejecución, a pesar que superó con creces la condición básica que lo caracteriza, se enmarcó dentro del concepto de dolo de baja intensidad, el mínimo punitivo, o sea, 72 meses de prisión, cubre la expectativa de necesidad sancionatoria. 7.4. Por lo tocante con la sanción económica que también es pareja del delito juzgado, la razones previamente expuestas resultan válidas para determinar, según lo previsto en el artículo 39 del Código Penal, que imposición por encima del límite inferior previsto en la ley, en punto de 2.000 salarios mínimos legales mensuales de multa, que no desconoce posibilidades reales de pago, es valor equilibrado a la falta, aunado el perjuicio causado con ésta; la gestión delictiva, en cabeza de funcionario bancario de alta posición, afectó gravemente la confianza pública en el sistema financiero”2. Sobre el particular, lo primero que debe precisar la Procuraduría es que tanto el artículo 247A del Código Penal, adicionado por el artículo 9º de la ley 365 de 1997, como el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, señalan similares sanciones para el delito de lavado de activos: prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ambas de carácter principal. Por este

aspecto es evidente entonces que las normas involucradas en el tránsito legal establecen idénticas consecuencias penales de prisión y multa. También debe tenerse en cuenta que el Código Penal vigente contempla dos modalidades de multa: la que acompaña la pena privativa de la libertad y la progresiva. Cada una de ellas cuenta con reglas propias que orientan su determinación. En el primer caso, la ley ha previsto que junto a la pena privativa de la libertad, simultáneamente se imponga la sanción pecuniaria de multa En estos casos, es la propia ley la que fija la intensidad, bien señalando explícitamente sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con el delito de 2 Fs. 156 y 157 c. o. 16 y 204 c. o. Tribunal. 4 Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo lavado de activos, o bien señalando una cuantía expresa como sucede por ejemplo con el punible de captación masiva y habitual de dineros, previsto en el artículo 316 del Código Penal. Cuando la norma fija extremos mínimo y máximo tanto para la pena privativa de la libertad como para la multa, es evidente que la discrecionalidad del juez para tasarlas en concreto se encuentra restringida por imperativo legal y, en esa medida, los fundamentos reales, lógicos y teleológicos3 que guían su individualización deben ser los mismos en ambos casos, pues es la propia ley la que impone su simultaneidad o coexistencia. Además, la naturaleza principal de ambas sanciones permite colegir que las consecuencias punitivas deben ser idénticas en cuanto a su cuantificación

final, tanto para la pena privativa de la libertad como para la multa, porque el supuesto fáctico objeto de reproche y sus circunstancias, son exactamente las mismas. En el evento de la multa progresiva, en cambio, el legislador en el respectivo tipo penal sólo menciona que el delito acarreará ese tipo de pena, pero no señala sus extremos mínimos y máximos, ni tampoco determina una cuantía fija para ella. Para determinar la cuantía en estos casos, el juez debe sujetarse a las reglas señaladas en el artículo 39, numeral 2 del Código Penal, estableciendo en primer lugar el grado en el que se ubica el procesado, de conformidad con los ingresos promedio que hubiese recibido durante el último año, con el fin de determinar el valor de la unidad multa y luego fijar la cantidad de unidades que resulte indispensable imponer, de conformidad con los restantes parámetros señalados en el numeral 3 del citado artículo 39. De acuerdo con lo anterior, resulta entonces equivocado el argumento a través del cual los falladores invocan los criterios señalados en el numeral 3 del artículo 39 del Código Penal, para imponer la pena principal de multa por encima del límite inferior previsto en la ley, porque la pena de multa en este 3 Artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000. 5 Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo caso no es progresiva, sino acompañante de la pena privativa de la libertad, lo cual significa que los criterios para su cuantificación final deben ser exactamente los mismos, tal como se señaló en precedencia. Este aserto encuentra fundamento en el apotegma universal del nullum

crimen nulla poena sine lege, del cual surge claro que así como no puede existir delito ni pena que no se encuentren previamente establecidos en la ley, tampoco puede configurarse conducta delictiva sin su consecuencia obvia: la sanción penal. La Carta Política de 1991 lo consagró en los artículos 6, 28 y 29, los cuales señalan que a nadie se le puede imputar un hecho como punible, si previamente no ha sido definido como tal, y se le ha fijado como consecuencia una pena o medida de seguridad, tanto desde el punto de vista cualitativo, como desde el cuantitativo, siempre sobre la base del debido proceso, también previsto antes de la realización de la conducta4. Es indudable que el principio de legalidad está orientado a proteger la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales. Esta garantía propende, además, por hacer efectiva la igualdad de las personas ante la ley y la seguridad jurídica. En este sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte ha señalado: “Ahora bien, el principio de legalidad desde el punto de vista de la pena constituye una garantía para el procesado y para la comunidad, pues los ciudadanos tienen la certeza que en ejercicio del ius puniendi, el Estado sólo podrá sancionar en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley, sin que estos puedan desbordarse a discreción o arbitrariedad de los funcionarios judiciales, pues un tal proceder comportaría violación del principio de legalidad, así como quebranto de los principios de igualdad de las personas ante la ley y seguridad

jurídica, según se expresó”5. 4 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando. “Notas sobre algunos principios del Código Penal del año 2000”, Revista de la Universidad de Salamanca, Centro Cultural en Bogotá, y Corte Suprema de Justicia, Ed. Guadalupe, Bogotá, 2001, pág. 26. 6 Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo Ahora, si bien es cierto que el Código Penal de 1980 no consagraba expresamente las reglas para cuantificar la pena principal de multa, según se trate de acompañante de la pena privativa de la libertad o de progresiva, en la forma como lo hace el actual Código Penal (Ley 599 de 2000), también lo es que este último estatuto resulta más favorable en cuanto limita la discrecionalidad del juzgador al reglamentar en los artículos 60 y 61 el “sistema de cuartos”. Además, nada se opone a aplicar estos parámetros a un hecho ocurrido en vigencia del anterior estatuto, pues las reglas genéricas señaladas en los artículos 61 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, esto es, la mayor o menor gravedad de la conducta punible, el grado de culpabilidad, el daño real o potencial creado, la personalidad del agente, la intensidad del dolo, etc., son aplicables a toda clase de penas. Por el contrario, las reglas contenidas en el artículo 46 del Decreto 100 de 1980 no podrían ser aplicables en este caso, en cuanto ellas son similares a las consagradas en el artículo 39.3 de la Ley 599 de 2000, las cuales, como

se ha visto, sólo aplican para el caso de la multa progresiva. Por manera que si los artículos 247A del Código Penal, adicionado por el 9º de la Ley 365 de 1997, y el 323 de la Ley 599 de 2000, establecen la pena de multa como acompañante de la pena de prisión para el delito de lavado de activos por el que fue condenado DELIO TRUJILLO TRUJILLO, y si ambas sanciones tienen la misma naturaleza de principales y son la consecuencia obvia de los mismos hechos y circunstancias fácticas, resulta a todas luces equivocado que los jueces de instancia hubiesen expuesto criterios diferentes y contrapuestos para la cuantificación final de la pena de multa. En efecto, el juez de primera instancia determinó la pena privativa de la libertad de conformidad con el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, fijando el cuarto mínimo entre 72 y 99 meses de prisión, y dentro de ese específico 5 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 4 de mayo de 2005, proceso número 22592, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón. 7 Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo marco punitivo de movilidad impuso a TRUJILLO TRUJILLO el mínimo allí establecido, es decir, 72 meses de prisión, por considerar que el delito y su específica forma de ejecución, “se enmarcó dentro de un concepto de dolo de baja intensidad”. No obstante, para establecer la pena de multa omitió el sistema de cuartos y sencillamente invocó el artículo 39 del Código Penal de 2000 para,

discrecionalmente, fijarla en 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por considerar que ella “no desconoce posibilidades reales de pago, es valor equilibrado a la falta, aunado el perjuicio causado con ésta; la gestión delictiva, en cabeza de funcionario bancario de alta posición, afectó gravemente la confianza pública en el sistema financiero”. Lo correcto entonces habría sido en primer término dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos y en seguida proceder a fijar la pena principal de multa de conformidad con los mismos criterios observados para la pena de prisión6, es decir, fijando el guarismo mínimo del cuarto mínimo7, toda vez que el delito y su específica forma de ejecución “se enmarcó dentro de un concepto de dolo de baja intensidad”. En lugar de lo anterior, los juzgadores decidieron alejarse de esa cifra recurriendo a otros criterios que en realidad significan todo lo contrario de lo valorado al imponer la pena de prisión, tal como se deriva del hecho de que para fijar la multa, se hubiese considerado que la conducta del procesado significó, en suma, “grave afectación” de la confianza pública en el sistema financiero. Así las cosas, al respetar los mismos criterios de ponderación observados para la pena de prisión, sin dificultad se concluye que la pena principal de multa que legalmente corresponde imponer a DELIO TRUJILLO TRUJILLO 6 Este ha sido el criterio adoptado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, tal como puede observarse, entre otras, en las sentencias de única instancia del 27 de octubre de 2005, rad. 23282; 28

de noviembre de 2007, rad. 26857; 8 de noviembre de 2007, rad. 26450; 24 de octubre de 2007; y del 16 de mayo de 2008, rad. 26470. 7 El cuarto mínimo en este caso va de 500 a 12.875 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8 Cas. Nº 25915 Delio Trujillo Trujillo es el tope mínimo del cuarto mínimo, es decir, en cuantía equivalente a 500 salarios mínimos mensuales vigentes. Para hacer efectivo entonces los derechos fundamentales de legalidad de la pena y favorabilidad que le asisten al procesado, la Procuraduría estima que la Honorable Corte debe casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada para, en su lugar, imponer al señor TRUJILLO TRUJILLO como pena principal de multa, el equivalente a 500 salarios mínimos mensuales vigentes.

4. CONCLUSIÓN De conformidad con lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR PARCIAL y OFICIOSAMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal de Descongestión, de fecha 28 de octubre de 2005, para, en su lugar, redosificar la pena de multa impuesta al señor DELIO TRUJILLO TRUJILLO, en la forma como quedó anotado.

De los Honorables Magistrados, con todo respeto,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 23 de mayo de 2008 Expediente No. 221/06 FJFM/capr 9