PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación y desarrollo en las leyes 20095 art. 4 y 73402 art. 4

Bogotá, D.C., PAD Doctor

JOSÉ ARCENIO HERNÁNDEZ OSSA

Secretario Departamento de Control Interno Disciplinario Alcaldía Municipal Calle 25 Carrera 25

Tuluá Ref: Su oficio DCID-030 de enero 23 de 2004, radicado en esta oficina el 12 de febrero del mismo año.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 734 de 2002, pregunta si los alcaldes municipales son o no competentes para ordenar a la oficina de control interno disciplinario adelantar las investigaciones respectivas e imponerles las sanciones pertinentes a los curadores urbanos. Al respecto, le informo que este Despacho ya se ha pronunciado sobre el tema que ocupa su consulta y ha emitido concepto sobre el particular, el cual se encuentra consignado, entre otros, en el oficio 0985 del 13 de febrero de 2003, rendido ante una solicitud formulada por la Personera Municipal de Soacha (C041 de 2003), cuyo contenido, para su ilustración, se transcribe a continuación: “En relación con lo curadores urbanos, pregunta usted: ‘1. Quienes son los competentes para proferir decisiones sobre procesos contra curadores (personas particulares que ejercen funciones públicas).

2. Igualmente solicito se me informe la competencia de los procesos bajo ley 200/95 y la Ley 734/02, respecto a las personas que ejercen funciones públicas si operaría sobre procesos que ya estaban en curso en otras dependencias.’ En relación con el tema, debe precisarse que esta oficina el 5 de marzo de 2001, rindió concepto acerca de la posibilidad de disciplinar a los curadores

urbanos, en el cual, con base en las normas de Ley 200 de 1995, vigente para ese entonces y bajo esos parámetros, se indicó que si bien los curadores urbanos, conforme a lo señalado en el Decreto 1052 de 1998, eran particulares que ejercían función pública y que por tanto eran destinatarios de dicho estatuto (artículo 20), lo cierto era que la ausencia de normas que permitieran estructurar su responsabilidad, ya que la citada Ley 200/95 no se encargaba del asunto, limitaba el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 1996. 2 Tesis que, además, se apartaba de lo señalado por el Consejo de Estado, que por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 10 de diciembre de 1997, indicó que la Ley 200 de 1995 se les podía aplicar a los curadores urbanos en lo pertinente, lo que se refutó porque se estimó que lo relativo a deberes, faltas, sanciones etc., establecidos en dicha norma estaban referidas a servidores públicos exclusivamente, condición que no tenían los curadores y porque el régimen disciplinario requiere de preceptos preestablecidos que permitan determinar faltas y sanciones, principio de legalidad reconocido por el artículo 4 de la Ley 200 de 1995. En consecuencia, el no tener esa reglamentación impedía las acciones en su contra. No obstante lo anotado, se advierte que esta situación cambia radicalmente frente a lo señalado por el nuevo estatuto disciplinario, contenido en la Ley 734

de 2002, pues esta norma sí reglamenta lo relativo a los particulares que ejercen funciones públicas, facultad que de todas maneras se encuentra limitada a aquellas personas que cumplen las actividades que la misma norma determina. En efecto, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, entre otros, a los servidores públicos y a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición señala como tales a los siguientes sujetos: aLos particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales bLos que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas. cLos que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. dLos que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público. La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), en torno a las

inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto. Conforme a lo dispuesto en el nuevo régimen, cabe precisar que no todos los particulares quedan sometidos al régimen examinado, sino sólo aquellos que expresamente determina la Ley 734 de 2002 y, por ende, en cada caso habrá 3 de verificarse si la persona en cuestión cumple o no alguna de las labores señaladas o si administra recursos del Estado, pues de no ser así no pueden considerarse sujetos pasivos de la acción disciplinaria. Frente a los curadores urbanos se tiene que, como ya se ha sostenido, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1052 de 1998, éstos cumplen función pública en lo atinente a la verificación de normas urbanísticas y edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción (artículo 36). Por lo tanto, en relación con ello son sujetos disciplinables en los términos y condiciones establecidos en la Ley 734 de 2002 y lo son únicamente por la Procuraduría, pues esa es la competencia que se fija para el caso, lo que excluye de esta facultad a las demás autoridades disciplinarias de cualquier orden o nivel. ...” Se precisa que conforme a lo expuesto la nueva normatividad sólo cobija hechos ocurridos con posterioridad al 5 de mayo del 2002, pues, tal como lo indica el artículo 29 de la Constitución Política ‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa’. Lo que descarta la existencia de disciplinarios por hechos ocurridos con anterioridad a esa

fecha, pues no podrían ni catalogarse ni imputarse como faltas disciplinarias conductas que a la luz de las normas vigentes para la época en que se cometieron no se encontraban reguladas como tal; lo anterior, más que la aplicación del principio de favorabilidad, debe entenderse como desarrollo del principio de legalidad en virtud del cual es indispensable no sólo la determinación legal de un catalogo de hechos reprochables y las consecuencias de los mismos, sino también su existencia previa a la realización de los mismos. Se advierte que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984, los conceptos emitidos por esta oficina en desarrollo de la función consultiva que le asigna el artículo 9-3 del Decreto 262 de 2000, no tienen carácter vinculante y, por lo tanto, no obligan; solo pueden tenerse como criterios auxiliares de interpretación. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-048/2004 4

EMSH-JB-MPCM