PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - De la resolución expedida dentro del proceso contractual.

ACCION CONTRACTUAL-Presunta irregularidad contrato IDU con transmilenio tercera fase causal de exclusión de proponentes e ilegalidad en expedición de resolución. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE PROPONENTES-Que modificó el pliego de condiciones. VELO SOCIETARIOSe vulnera al participar directa o indirectamente en la presentación de dos propuestas en el mismo grupo dentro del proceso de licitación pública. EXCLUSIÓN DE PROPONENTES-Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo/INHABILIDAD DEL PROPONENTE-Se aplicarán solamente a los proponentes que se presenten al mismo grupo/ Con respecto a esta causal agregada por la adenda No. 4 tenemos que su tenor literal es el siguiente: “Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación.

Nota: las inhabilidades consagradas en los literales g y h del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicarán solamente a los proponentes que se presenten al mismo grupo.” VELO SOCIETARIO-Su presunta vulneración.

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Radicación: 2010-00161-02 (65828)

Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público De lo anterior este servidor puede concluir que el IDU en ningún momento corrió de manera

ilegal el velo societario que pudo haber cobijado a alguna de las sociedades anteriormente mencionadas. La labor de la entidad, se centró en determinar y comprobar la información que un medio de comunicación había dado sobre dos proponentes en un proceso licitatorio que venía adelantando. Y para comprobar dicha información acudió a la fuente natural de información que no era otra que el señor Huertas Cotes, quien ya figuraba como el representante legal del Consorcio Vial Transmilenio Fase III. Por lo anterior, el Ministerio Público debe apartarse de los argumentos esgrimidos por el apoderado del demandante, pues en ninguna medida se evidencia alguna vulneración al velo societario de las sociedades que participaron inicialmente del proceso licitatorio, por el contrario, se tiene que la información recaudada por el Instituto de Desarrollo Urbano, fue entregada por sus mismos accionistas o representantes legales, en el marco del mismo proceso de selección. FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Fundamento legal/PLIEGO DE CONDICIONES-Documento vinculante, que el proponente, debe estudiar a detalle, debe realizar observaciones sobre los puntos que no entienda o no comparta/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-De la resolución expedida dentro del proceso contractual. Sobre el contenido mismo de la Resolución que nos convoca, el Ministerio Público debe decir que su legalidad jamás fue desvirtuada por el apoderado del demandante, no existe prueba alguna que permita concluir que existe falsa motivación o que el servidor público expidió el acto con desviación del poder o por intereses diferentes al propio que se le exige por su cargo o función. Por el contrario, luego de un análisis detallado este Ministerio

Público encuentra que el acto administrativo aplica la disposición vigente al caso en concreto, que no era otra que la participación del señor Mario Alberto Huertas Cotes, en al menos dos consorcios que presentaron ofertas en el grupo 5, cumpliendo el presupuesto de la causal introducida por la adenda No.4 de exclusión de ofertas. Por lo anterior este servidor debe concluir que no existen motivos suficientes que permitan decidir que la Resolución 6676 de 2007 es ilegal, y que por lo tanto, deba desaparecer del ordenamiento jurídico y devolverse sus efectos jurídicos.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 026/2021

Bogotá, D.C., 12 de abril de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr.: RAMIRO PAZOS GUERRERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 25000-23-26-000-2010-00161-02 (65828) Acción o Medio de control: CONTRACTUAL.

Actor: CIVILIA S.A. Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- En su calidad de integrantes del CONSORCIO

TRANSMILENIO FASE III, Ingeniero Constructores e Interventores ICEISN S.A., Compañía Hernández Paramo Ltda, Coherpa Ltda, Orlando Hernández, Indugravas Ltda, Equipos y Cimentaciones S.A., y Civilia S.A., por intermedio

de apoderado único, y por vía de la acción de controversias contractuales, promueven demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, con citación de la sociedad Infraestructura Urbanas S.A., como tercero con interés en el resultado del proceso. 1.1.1. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: 1.1.1.1. El IDU ordenó la apertura de la Licitación Pública IDU-LP-DG-0222007, para contratar la ejecución de las obras de construcción y

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1.1.1.2. 1.1.1.3. 1.1.1.4. Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público

todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 y de la Carrera 10, al sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento en la ciudad de Bogotá D.C., elaborando el correspondiente pliego de condiciones. Dentro de este proceso de contratación, se tiene que para el grupo cinco de construcción, participaron como oferentes, entre otros el Consorcio Vial Transmilenio Fase III (demandante) y Promesa de Sociedad Futura Constructora de Bogotá Fase III S.A. En el pliego de condiciones, que guiaba el proceso de contratación ya mencionado, se estableció por medio de la adenda No. 4, la siguiente nota dentro del literal d, del numeral 3.7 “admisibilidad y rechazo de las propuestas”:

“Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación.

Nota: las inhabilidades consagradas en los literales g y h del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicarán solamente a los proponentes que se presenten al mismo grupo.” El 21 de diciembre de 2007, en audiencia de adjudicación, el IDU rechazó la oferta presentada por el Consorcio Vial Transmilenio Fase III, indicando que en informe periodístico del 16 de diciembre del mismo año, se había anunciado que el señor MARIO ALBERTO HUERTAS COTES, intervenía en dos propuestas dentro del mismo grupo quinto, la presentada por el ya mencionado consorcio, como socio de Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A., y la presentada por Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A., como socio de la Concesión Santa Martha Paraguachón. 1.1.1.5. En la misma fecha, con Resolución No. 6675 el IDU adjudicó el

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1.1.2.1. 1.1.2.2. Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público contrato correspondiente al grupo quinto de la Licitación Pública

IDU-LP-DG-022-2007, al proponente PROMESA DE SOCIEDAD

FUTURA INFRAESTRUCTURA URBANA S.A., integrada por

Conalvias S.A., Infracon S.A., Patria S.A., Cesar Jaramillo & CIA LTDA, Edgar Jaramillo & CIA LTDA, Agremezclas S.A., y Almacenes La 14 S.A. 1.1.1.6. De no haber sido rechazada la oferta del Consorcio Vial Transmilenio Fase III, habría sido la adjudicataria del contrato correspondiente al grupo quinto de la Licitación Pública IDU-LPDG-022-2007, por cuanto habría obtenido un puntaje de novecientos noventa puntos. 1.1.2. Por lo anterior, la demanda establece las siguientes pretensiones principales: Se declare la nulidad de la Resolución No. 6676 del 21 de diciembre de 2007, por la que el IDU, adjudicó el contrato correspondiente al Grupo 5 de la Licitación Pública IDU-LP-DG022-2007 a Infraestructuras Urbanas S.A., por violación a la constitución y la ley. Se declare por efecto de la anterior declaración y con fundamento en los numerales 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta del Contrato No. 138 de 2007, suscrito entre el IDU e Infraestructuras Urbanas S.A. 1.1.2.3. Se declare que el Consorcio Vial Transmilenio Fase III, tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al grupo 5 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 y a celebrar y

ejecutar el respectivo contrato, por haber presentado la oferta que debió obtener el primer puesto dentro del orden de elegibilidad del grupo 5, de acuerdo con las reglas establecidas en el Pliego de Condiciones. 3

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Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público 1.2. Oposición. – El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, en la contestación de la demanda promovió como excepciones, inepta demanda, por indebida escogencia de la acción, falta de legitimación en la causa por activa, por indebida integración del litisconsorcio necesario e inexistencia de vicios que descorran la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. Por su parte Infraestructuras Urbanas S.A., argumenta que en efecto el señor Mario Alberto Huertas Cotes e ICEIN S.A., tienen la calidad de proponentes, actuando de forma directa como integrantes del Consorcio Vial Transmilenio Fase III, y presentando para el mismo grupo 5, por interpuesta persona, la oferta de Promesa de Sociedad Futura – Constructora de Bogotá Fase III S.A., en la que participó Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Por lo anterior, se configura lo establecido en la adenda No. 4 que modifica el literal d, del numeral 3.7 del Pliego de Condiciones. 1.3. Sentencia de primera instancia. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia de 24

de julio de 2019, determinó negar en su totalidad las pretensiones de la demanda, al no encontrar fundamentos jurídicos ni facticos que las sustentaran. El a quo, consideró que el IDU implementó de manera acertada lo establecido en el Pliego de Condiciones, esto es la cláusula contenida en su numeral 1.15.4 del literal d de su numeral 3.7 y de la adenda No. 4, la cual contemplaba como causal de rechazó de propuestas, que un proponente dentro de un mismo grupo presentara por sí o por interpuesta persona, en Consorcio o Unión Temporal, más de una oferta o participado en más de una de ellas por grupo. Para el a quo es evidente que el señor Mario Alberto Huertas Cotes, era 4

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Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público accionista de la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A., quien integraba el Consorcio Vial Transmilenio Fase III y presentó propuesta para el grupo 5. Así mismo, era accionista de la Concesión Santa Martha Paraguachón, que hacía parte de Promesa de Sociedad Futura “Constructora Bogotá Fase III S.A.”, quienes también presentaron propuesta en el grupo 5. Por otro lado, el a quo estudió si el IDU en efecto realizó el levantamiento del velo corporativo de las anteriores sociedades para determinar que el señor Huertas Cotes en efecto era accionista, hecho que excedería las

competencias de la entidad, pues se tiene que solo la autoridad judicial es la competente para adelantar dicho procedimiento. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que, el velo corporativo estructura una limitación de la responsabilidad patrimonial de los socios, y la labor de la entidad licitante, de indagar sobre los accionistas de sociedad que integra el consorcio que presentó la oferta, no comporta afectación de la precitada limitación de responsabilidad patrimonial. Por lo anterior, consideró que el acto administrativo por el cual se excluyó las propuestas de los precitados consorcios se encuentra acorde a derecho. 1.4 La Impugnación. - El apoderado de la parte actora manifiesta no compartir las consideraciones del Tribunal de primera instancia, pues advierte que el análisis realizado sobre la legalidad de la Resolución No. 6676 de 2007, mediante el cual el IDU adjudicó el contrato correspondiente al Grupo 5 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, no fue detallado ni exhaustivo, sino que por el contrario el Tribunal fue laxo y llegó a conclusiones desacertadas y equivocas, en especial a lo que se refiere al alcance y concepto de la figura del consorcio y al del velo corporativo, temas esenciales en los que se fundó el fallo de primera instancia. Finalmente, y una vez el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación 5

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Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público de la sentencia de primera instancia, las partes del proceso presentaron sus alegatos de conclusión, en donde sintetizaron los argumentos que a lo largo del proceso han venido sosteniendo y que anteriormente se han citado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para resolver sobre los planteamientos del apelante único, corresponde absolver en su orden los siguientes interrogantes jurídicos (i) la causal de

exclusión de proponentes consagrada en la adenda No. 4 que modificó el literal d, del numeral 3.7 del Pliego de Condiciones se ajusta a derecho (ii) que el IDU haya determinado que el señor Mario Alberto Huertas Cotes participó directa o indirectamente en la presentación de dos propuestas en el mismo grupo dentro del proceso de licitación pública, de alguna forma vulnera el velo societario, (iii) Establecer si existen elementos suficientes que permitan declarar la ilegalidad de la Resolución No. 6676 de 2007, de acuerdo con lo manifestado por el demandante. 2.2 Causal de exclusión de proponentes agregada por la adenda No. 4: Con respecto a esta causal agregada por la adenda No. 4 tenemos que su tenor literal es el siguiente: “Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación.

Nota: las inhabilidades consagradas en los literales g y h del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicarán solamente a los proponentes

que se presenten al mismo grupo.” A diferencia de lo que intenta sustentar el apoderado del demandante, para el Ministerio Público, esta causal de exclusión no representa un intento de creación de una nueva causal de inhabilidad o incompatibilidad para 6

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Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público presentar propuestas en el marco del proceso de licitación, potestad que solo tiene el legislador. Por el contrario, esta causal lo que pretende es garantizar que haya igualdad entre los interesados, para que todos participen en una única oferta por grupo, generando un cumplimiento de los principios que regulan la contratación pública en Colombia. Por aplicación de esta causal, no se impide que el interesado participe del proceso licitatorio, efecto que, si genera una causal de inhabilidad o incompatibilidad, pues esa es su esencia, y eso se detecta con solo leer el inciso inicial del artículo octavo de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el tenor de esta causal, citada anteriormente, entra a regular la participación de los interesados, generando efectos jurídicos muy diferentes. Ahora bien, sobre si este es legal y si el IDU se encontraba habilitado para establecerlo en el Pliego de Condiciones, la respuesta a las dos preguntas es 1 sí, y para ello solo hay que recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado , en donde se establece que la entidad licitante tiene la carga de ser lo más claro, conciso, y preciso en los términos por medio de los cuales evaluará y

calificará las ofertas, así como deberá velar por el correcto cumplimiento de los principios que guían la contratación pública, en el entendido que el Pliego deberá ser la forma por medio de la cual se concretan estos en el proceso contractual. Finalmente, se debe dejar claro que el Pliego de Condiciones tiene una naturaleza hibrida, y esto tiene una especial connotación, pues si bien al momento de su expedición es un acto general, al momento de la suscripción del contrato público, pasa a ser un acto particular, pues en él se establecen las prerrogativas propias del desarrollo y ejecución del contrato que se celebra, por lo que entra a integrar este negocio. Por lo anterior, y teniendo 1 Sección tercera, sentencia de 19 de julio de 2001. Radicación número 11001-0326-000-1996-3771-01(12037) 7

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Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público en cuenta que el IDU era la entidad que estaba adelantando el proceso licitatorio, y que al final suscribió el contrato No. 138, si estaba habilitado para desarrollar el Pliego de Condiciones de tal manera que satisficiera las necesidades que se pretendieran saciar con el proceso contractual adelantado, pues esto viene del cumplimiento del principio de planeación, que no es otra cosa que la estructuración de solución a una necesidad que identifica la entidad pública, por eso es crucial el cabal cumplimiento del Pliego de Condiciones.

2.3 Velo Societario y su presunta vulneración Del análisis que se hace del material probatorio que compone el expediente, este delegado del Ministerio Público puede determinar lo siguiente: • Que, en efecto, el día 16 de diciembre de 2007, en nota periodística publicada por el periódico El Tiempo, se dice que el señor Huertas Cotes tiene un 3% de participación en la Concesión Santa Martha Paraguachón S.A., así como que es integrante del Consorcio Vial Transmilenio Fase III, ambos proponentes del grupo 5 de la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007. • Por lo anterior, el IDU remite oficio 129566 del 18 de diciembre de 2007 al señor Mario Alberto Huertas Cotes, para que se sirva explicar y soportar en qué consistía su participación en la Concesión Santa Martha Paraguachón S.A. • El 19 de diciembre de 2007, el señor Huertas Cotes, en respuesta al oficio anterior, responde que en efecto posee el 3.466% del total de acciones de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., aportando el certificado que el representante legal de dicha concesión ha expedido. 8

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Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público De lo anterior este servidor puede concluir que el IDU en ningún momento corrió de manera ilegal el velo societario que pudo haber cobijado a alguna de las sociedades anteriormente mencionadas. La labor de la entidad, se

centró en determinar y comprobar la información que un medio de comunicación había dado sobre dos proponentes en un proceso licitatorio que venía adelantando. Y para comprobar dicha información acudió a la fuente natural de información que no era otra que el señor Huertas Cotes, quien ya figuraba como el representante legal del Consorcio Vial Transmilenio Fase III. Por lo anterior, el Ministerio Público debe apartarse de los argumentos esgrimidos por el apoderado del demandante, pues en ninguna medida se evidencia alguna vulneración al velo societario de las sociedades que participaron inicialmente del proceso licitatorio, por el contrario, se tiene que la información recaudada por el Instituto de Desarrollo Urbano, fue entregada por sus mismos accionistas o representantes legales, en el marco del mismo proceso de selección. Finalmente, y en aras de culminar con el análisis de este punto, se debe ser enfático en que, en efecto, con las afirmaciones sostenidas por el señor Huertas Cotes, y al haber aceptado su participación accionaria en la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., se materializó la causal de exclusión que la adenda No. 4 agregó al Pliego de Condiciones, pues este señor estaba participando directa o indirectamente dos veces en el proceso de licitación del grupo 5, atentando contra los principios de igualdad y selección objetiva de la contratación pública. 2.4 Legalidad de la Resolución 6676 de 2007. El apoderado del demandante, en su recurso de apelación y a lo largo del proceso, ha insistido en que la Resolución 6676 de 2007, expedida por el

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Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, el 21 de diciembre de 2007, es a todas luces ilegal. El apoderado, basta esta afirmación en que el IDU, aplicó lo concerniente a la limitación establecida en la adenda No. 4 como si fuese una causal taxativa de inhabilidad, recordando que estas son de carácter constitucional o legal, y que por lo tanto el IDU habría excedido sus competencias. Así mismo, sostiene que hay una falsa motivación del acto administrativo, pues lo contenido en este acto, en concreto la exclusión de las ofertas presentadas por Consorcio Vial Transmilenio Fase III y Promesa de Sociedad Futura “Constructora Bogotá Fase III S.A.”, se basa en el capricho del operador público quien utilizando pruebas recaudadas de manera ilícita determina aplicar una disposición abiertamente ilegal. Sobre lo anterior, este representante del Ministerio Público se debe expresar en total oposición, no solo por el examen anteriormente realizado sobre la disposición contenida en la adenda No. 4 y el presunto levantamiento del velo corporativo que el apoderado del demandante equívocamente quiere hacer valer, sino además porque el demandante pareciera desconocer el alcance del Pliego de Condiciones, su naturaleza, y su poder vinculante a lo

largo del proceso contractual, así como precontractual. Con lo anterior se quiere expresar que el Pliego de Condiciones es un documento vinculante, que el interesado del proceso contractual como posible proponente, debe estudiar a detalle, debe realizar observaciones sobre los puntos que no entienda o no comparta y si lo considera necesario, debe acudir a las autoridades judiciales en los casos donde considere que las disposiciones del mismo son ilegales. En este caso, la adenda No.4 se presenta, y en ese momento ninguna de las partes se opone a su contenido, sino hasta cuando se expide la Resolución 6676 de 2007, por supuesto 10

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Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público generando los efectos que ya se conocen, pero si existía duda sobre su contenido porque no se planteó anteriormente, sino que se esperó al momento en que se descalificaron las propuestas ya mencionadas. Ahora bien, este argumento de oportunidad, este Despacho lo encuentra subsidiario, porque aun en ese escenario, el análisis de legalidad sobre la disposición implementada por la adenda No. 4 encuentra plena acogida por el ordenamiento legal y constitucional aplicable al momento de los hechos. Sobre el contenido mismo de la Resolución que nos convoca, el Ministerio Público debe decir que su legalidad jamás fue desvirtuada por el apoderado del demandante, no existe prueba alguna que permita concluir que existe falsa motivación o que el servidor público expidió el acto con desviación del

poder o por intereses diferentes al propio que se le exige por su cargo o función. Por el contrario, luego de un análisis detallado este Ministerio Público encuentra que el acto administrativo aplica la disposición vigente al caso en concreto, que no era otra que la participación del señor Mario Alberto Huertas Cotes, en al menos dos consorcios que presentaron ofertas en el grupo 5, cumpliendo el presupuesto de la causal introducida por la adenda No.4 de exclusión de ofertas. Por lo anterior este servidor debe concluir que no existen motivos suficientes que permitan decidir que la Resolución 6676 de 2007 es ilegal, y que por lo tanto, deba desaparecer del ordenamiento jurídico y devolverse sus efectos jurídicos. CONCLUSIÓN Las consideraciones que se dejan expuestas, permiten al Ministerio Público concluir que en el caso concreto se debe confirmar la sentencia proferida 11

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Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, del 24 de julio de 2019, solicitud que en tal sentido se eleva a la H. Sala.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente

VLADIMIR FERNÀNDEZ ANDRADE

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Pablo Andrés Corredor Gómez.

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