PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Deber de la administración de someterse al ordenamiento jurídico v

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario PROCESO DISCIPLINARIO-Deber de respetar el debido proceso CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar la vulneración del debido proceso QUEJOSO-No es parte en el proceso disciplinario/QUEJOSO-Se limita a presentar la queja, aportar pruebas y recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio PROCESO DISCIPLINARIO-Ley preexistente al cargo que se imputa PROCESO DISCIPLINARIO-Convicción fundada en lo demostrado Si revisamos los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, existe un pleno convencimiento de parte del operador disciplinario sobre lo demostrado en el proceso. El cargo fue preciso y las motivaciones lo suficientemente sólidas y esto se infiere de la simple lectura de las decisiones tomadas por el Ministerio Público. Las razones anteriores, nos llevan a apartarnos de las valoraciones al cargo planteadas por el actor, y a acoger las consideraciones plasmadas en los respectivos actos administrativos expedidos por la entidad demandada. FALSA MOTIVACIÓN-Presupuestos fácticos y jurídicos FALSA MOTIVACIÓN-Requisitos De otro lado, se encuentran las pruebas decretados durante el proceso y su respectiva valoración. Se hace un análisis pormenorizado de los cargos propuestos por el operador disciplinario, así como también, los descargos presentados en su debido momento por el actor, para luego pasar a analizarse la culpabilidad, la calificación definitiva de la falta junto con la estructuración de la

falta disciplinaria. Basado en estos componentes del acto administrativo, la entidad ahora demandada emite su fallo, de donde inferimos lo dicho anteriormente, de que este acto administrativo no cumple con ninguno de los requisitos para endilgarle una falsa motivación al mismo. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Deber de la administración de someterse al ordenamiento jurídico vigente Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012

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JURISDICCIÓN CONTENCOIOSA ADMINISTRATIVA-No le compete trasladar al demandante el debate agotado ante la autoridad administrativa Las etapas procesales del derecho administrativo, excluye la opción de poder trasladar, de cualquier manera, a la justicia administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria, pues de lo contrario, estaríamos extendiendo el proceso disciplinario al contencioso, lo cual es bien sabido, es algo totalmente distinto. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia El control de legalidad y constitucionalidad de los actos atribuidos a la jurisdicción contenciosa, implican una cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en una tercera instancia. Sobre el particular, ha indicado la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, que esta acción no es una tercera instancia para allegar nuevas pruebas, ni para controvertir aspectos nuevos o

diferentes a los planteados por el imputado a lo largo del proceso disciplinario, pues la función del control jurisdiccional está limitado a lo que obre en dichas actuaciones y lo alegado por las partes en su debida oportunidad, pues de lo contrario sería trasladar la discusión a otra instancia inexistente. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Competencia respecto a los actos sancionatorios disciplinarios Corresponde entonces a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba ostensiblemente ilícita o producida con violación al debido proceso o a algunas de las garantías fundamentales, es decir, para aquella en cuya práctica se han desbordado los principios rectores del derecho de defensa. Siendo así, el control que le corresponde a esta jurisdicción cuando se pronuncia sobre la jurisdicción disciplinaria, debe mantenerse al margen de generar un nuevo escenario para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiese vulnerado el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte contra evidente, es decir, alejada del sentido común y despojada de toda razón de ser. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 093/2014

SIAF: 2014109214

Bogotá D. C, abril 11 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No 110010325000201200379-00 (1485-2012) ACTOR : ANA SOFIA MESA DE CUERVO IDENTIFICACION : C.C. 32.429.542

DEMANDADO : PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : SANCION DISCIPLINARIASANCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en única instancia.

I. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de los actos administrativos con los que se impuso al accionante, como funcionario de la Universidad del Atlantico, la sanción de suspensión por el término de un (1) mes para el ejercicio de su cargo como rectora de la Universidad.

II. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en:  Las decisiones en primera y segunda instancia proferidas por la Procuraduría Regional del Atlántico del 27 de septiembre

Procuraduría Segunda Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, y 28 de octubre, ambas del mismo año 2.011, por medio de la cual impusieron sanción de un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo a la actora, como Rectora de la Universidad del Atlántico. Esta decisión sólo quedó ejecutoriada a partir de la desfijación del edicto del fallo de segunda instancia fechado el 2 de diciembre de 2.009. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012 ANA SOFIA MESA DE CUERVO vs .PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Página: 4  Resolución No 180 del 11 de mayo de 2.011, proferida por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Oficina Regional Viejo de Caldas de Bogotá del INPEC, mediante la cual se sancionó en primera instancia con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de trece (13) años. El apoderado de la actora a título de restablecimiento del derecho lo estima en la cuantía del proceso, la suma de VEINTICUATRO MILLONES

OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y

TRES MIL PESOS ($24.876.453) Sobre los hechos expresó:  Juan José Alvarez Pretelt, identificado con la cédula de ciudadanía No 73.075.127 presentó queja a la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, en donde informó sobre unas posibles irregularidades

cometidas por la actora, en su condición de rectora de la Universidad del Atlántico.  Fundó su queja, en que a partir de su desvinculación como empleado de dicha universidad, estando vinculado a la carrera administrativa, le fueron desatendidas sus peticiones y conceptos sobre la improcedencia de tal decisión y aún así, no fue oido.  La PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION fundado en tal queja, profirió auto de indagación preliminar el día 17 de enero de 2.011, a fin de verificar la veracidad de los hechos y determinar si eran constitutivos de falta disciplinaria.  En audiencia fijada para el 8 de septiembre de 2.011, la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION le profirió pliego de cargos, los cuales se notificaron en dicha audiencia.  En esta audiencia se oyeron los descargos de la implicada, se ordenaron algunas pruebas, otras negadas y algunas decretadas de oficio, y allí mismo se hicieron los alegatos de conclusión, profiriéndose fallo condenatorio, consistente en la suspensión por un mes en sus funciones de rectora de la Universidad del Atlántico. El apoderado de la actora interpuso recurso de apelación y la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, en su Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante fallo del 28 de octubre de 2.011, confirmó el fallo de primera instancia. 2.1. Concepto de la violación y normas violadas. Invoca como normas vulneradas los artículo29 de la Constitución Política y los artículos 90, 150, 175 y 177 de la ley 734 de 2.002.

En relación con la demanda instaurada por el actor, dentro del concepto de violación señala que la demandada no respetó el derecho de defensa y el debido proceso. Sobre la vulneración al debido proceso, sostiene el apoderado del actor que la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, en las audiencias que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012 ANA SOFIA MESA DE CUERVO vs .PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Página: 5 dieron lugar a la sanción, le otorgó la calidad de parte al quejoso, lo cual a su juicio no es posible, por expresa prohibición el artículo 89 y 90 del Código Único Disciplinario. Funda la violación, en que su cliente fue juzgado por leyes inexistentes, al haberse modificado durante el curso del proceso, el procedimiento seguido, pues se pasó de ordinario a verbal. También señaló, que el cargo imputado a su cliente fue ambigüo, pues no se definió la conducta reprochada y los cargos al actor, fueron variados sin respetar las formalidades contenidas en el artículo 165 del Código Único Disciplinario. 2.3. Contestación de la demanda La entidad accionada, mediante apoderado se opuso a todas las pretensiones de la demanda y por ello, solicita que se desestimen en su totalidad al considerar que la entidad al analizar los hechos motivo de investigación encontró elementos de juicio fácticos y jurídicos, para proceder

a dictar la decisión disciplinaria y el actor no logró demostrar la exclusión de sus responsabilidad frente a los hechos que dieron lugar a la apertura de la investigación. En relación con los hechos, señaló que no todos fueron ciertos, en especial, el relacionado con la solicitud de revocatoria directa presentada ante el Despacho del Procurador General de la Nación, por cuanto que esta solicitud en nada que ver con el trámite disciplinario, ni genera una instancia a tener en cuenta dentro del proceso mismo. Planteó como excepción única, la innominada o genérica, solicitando declarar la existencia de toda aquella cuyos supuestos de hecho resulten acreditados en el proceso. La entidad demandada, centró su defensa básicamente en dos aspectos: el primero, en que dentro del proceso de control de legalidad ante la jurisdicción contenciosa, un acto sólo puede atacarse por las siguientes razones:  Cuando el acto es emitido por funcionario incompetente.  Cuando vulnere normas en que debía fundarse  Cuando se haya vulnerado el derecho de defensa  Cuando exista falsa motivación  Cuando exista desviación de poder. Siendo así, concluye que el acto no se atacó por ninguna de las anteriores razones. Un segundo aspecto que consideró, es que el actor pretende revivir un debate procesal surtido con la vía gubernativa y que el acto administrativo dentro de la investigación disciplinaria, está blindado de la presunción de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012

ANA SOFIA MESA DE CUERVO vs .PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Página: 6 legalidad y ella se da, porque a lo largo de su conformación, el acto viene antecedido de un respeto a los derechos fundamentales del investigado. Por las anteriores razones, el apoderado de la entidad demandada solicita que no prosperen las peticiones del actor. III - Audiencia de Conciliación ante el Ministerio Público: El actor convocó a la entidad financiera a Audiencia de Conciliación en la Procuraduría Segunda Delegada Ante el Consejo de Estado, la cual se adelantó y declaró fallida el 19 de junio de 2.012, cumpliendo de esta manera con el requisito de procedibilidad de la demanda, conforme lo ordena el artículo 13 de la ley 1285 del 22 de enero de 2.009. IV - .CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO4.1. Marco jurídico legal del caso. Respecto a la parte sustancial de la inconformidad que plantea el accionante, y en lo atinente a la vulneración de normas superiores para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, se ha sostenido que en el adelantamiento de dicho proceso, el funcionario encartado debe tener la oportunidad de desvirtuar los cargos que se le formulen; por lo que en este evento debe determinarse, si la decisión se tomó con fundamento en la ley 734 de 2.002, y si se garantizaron sus derechos de defensa y al debido proceso consagrados en la Constitución Política de Colombia. 4.2. Caso concreto 4.2.1. Lo probado.

Examinado el acervo probatorio que reposa en el expediente, se tiene como probados los siguientes hechos:  Que el señor Juan José Alvarez Pretelt presentó queja en contra de la rectora de la Universidad del Atlántico, según consta en el folio 1 – 17 del expediente.  El 17 de enero de 2.011 según consta en el folio 24 – 25 del expediente, la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION auto de indagación preliminar, con el fin de identificar al servidor público comprometido o si habría actuado amparado en alguna exclusión de responsabilidad, y para ello abrió a pruebas estas preliminares.  Se recibe versión libre de la actora, según consta en los folios 48 a 73, la cual se realizó el 12 mayo de 2.011.  En los folios 154 a 175 del cuaderno que contiene el proceso disciplinario, figura el auto de citación a audiencia, la que se realizó los dias 8 y 15 de septiembre de 2.001, y allí figuran los cargos imputados al actor.  En la audiencia desarrollada los días 15 y 21 de septiembre del año 2.011, se oyó en descargos a la imputada, donde se ordenó la práctica de pruebas solicitadas, se recaudaron otras ordenadas de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012 ANA SOFIA MESA DE CUERVO vs .PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Página: 7 oficio el 20 de septiembre del mismo año, se negaron otras

solicitadas por el actor y se llevó a cabo la presentación de alegatos de conclusión, según consta en los folios 193 a 455 de la investigación.  A folios 5 a 20 del cuaderno principal, consta el fallo de primera instancia fechado el 27 de septiembre de 2.011, mediante el cual se le impuso la sanción de suspensión a la actora por el término de un mes.  En los folios 22 a 29, se encuentra el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, fechado el 28 de octubre de 2.011, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia, ratificando la suspensión de un mes a la actora.  Consta que mediante edicto desfijado el 2 de Diciembre de 2.011, mediante el cual se notificó el fallo de segunda instancia, según consta en el folio 30 y 31 del cuaderno principal. 4.2.2. Análisis probatorio y del caso concreto. Es claro para esta Agencia del ministerio Público, que la conducta endilgada al actor se presentó, y el acto administrativo que contiene la decisión, se expidió fundado en las pruebas recaudadas, y se respetaron los derechos fundamentales, como el debido proceso y el derecho de defensa, lo que derivó en una sanción al actor, por el término de un mes, en su condición de rector de la Universidad del Atlántico. Visto lo anterior, se concluye que el operador disciplinario cumplió con las exigencias legales, es decir, la determinación de la identidad del investigado

y su condición laboral administrativa; se indicaron los hechos presuntamente irregulares respecto a la culpa grave, imputada por haber incurrido e un error al desvincular por decisión del actor, al señor JUAN JOSÉ ALVAREZ PRETELT, en el marco de la reestructuración administrativa llevada a cabo en la Universidad del Atlántico, sin haberle ofrecido la posibilidad de incorporarse a la nueva planta de personal, dada su inscripción en el registro de carrera administrativa, lo que derivó en una demanda a la Universidad, la cual fue ganada por el señor Alvarez Pretelt, generando una serie de perjuicios económicos al patrimonio del ente universitario. Durante el desarrollo del proceso, se le citaron las normas sustantivas y disciplinarias que consideraron desconocidas e infringidas; se relacionaron las pruebas en que basaron la acusación; se determinó el grado de culpabilidad según la jerarquía del cargo ocupado y las obligaciones que tenía como servidor público; se le concedió el derecho a presentar descargos, a controvertirlos y a presentar pruebas señalando el término para ellos, con lo cual puede decirse que por ese aspecto ninguna ilegalidad se advierte. Analizaremos el caso, frente a los cargos planteados por el actor, los cuales los planteamos en los siguientes términos: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012 ANA SOFIA MESA DE CUERVO vs .PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Página: 8 4.2.2.1. La actuación sancionatoria frente a la garantía del debido

proceso y el derecho de defensa: Señala el apoderado del actor, que a su cliente se le vulneraron las garantías y exigencias del debido proceso. Al respecto debemos indicar sobre este cargo, que el mismo se quedó en la mera enunciación, pues no se indicó en qué consistió la vulneración de estos derechos fundamentales. Aún así, consta en los folios 24 – 25; 48 a 73; 154 a 175 y 193 a 495 del expediente disciplinario, que el actor gozó de todas las garantías, pues se le oyó en versión libre; se le dio la oportunidad de presentar descargos y por sobre todo, solicitó pruebas, donde algunas se concedieron y otras se negaron, como suele suceder en todo proceso. Se decretaron pruebas de oficio y fueron valoradas, atendiendo el sentido común. Conforme con lo anteriormente expuesto, no compartimos el motivo de la violación, lo que nos lleva a pedir que el mismo no sea acogido. 4.2.2.2. Al quejoso se le dio condición de sujeto procesal. Este cargo lo fundamenta el actor, expresando que el denunciante tuvo la oportunidad en la audiencia realizada el 27 de septiembre de 2.011, de interponer el recurso de reposición contra una decisión del Ministerio Público, se convocó en varias oportunidades al denunciante, es decir, que se le otorgo el carácter de sujeto procesal, lo cual a juicio del actor, vulnera lo consagrado en los artículos 89 y 90 del Código Único Disciplinario. Esta manifestación no es acogida por esta Delegada y respaldamos nuestra

postura en el parágrafo del mismo artículo 90 ibídem, que prescribe: “ La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la Secretaria del despacho que profirió la decisión.” (negrillas fuera de texto) Vista la norma y acompasada con el cargo, debemos señalar qué tipo de decisión del Ministerio Público fue la que apeló, ni de qué manera esa postura de la Procuraduría afectó el curso del proceso o vulneró algún derecho fundamental. Esta imprecisión y la facultad que le otorga la norma de recurrir la decisión de fallo absolutorio, nos lleva a manifestar que tampoco acogemos este cargo y en consecuencia, solicitamos no prospere en la sentencia. 4.2.2.3. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes a los cargos que se le imputan. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012

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Funda este cargo el actor en que se cambio de procedimiento ordinario a verbal, lo cual derivó en que la indagación preliminar no fuera cerrada, sin tener además, la suficiente claridad de la evaluación del material probatorio. Si revisamos los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la

PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, que constan en los folios 5 a 29 del cuaderno principal, existe un pleno convencimiento de parte del operador disciplinario sobre lo demostrado en el proceso. El cargo fue preciso y las motivaciones lo suficientemente sólidas y esto se infiere de la simple lectura de las decisiones tomadas por el Ministerio Público. Las razones anteriores, nos llevan a apartarnos de las valoraciones al cargo planteadas por el actor, y a acoger las consideraciones plasmadas en los respectivos actos administrativos expedidos por la entidad demandada. Un último cargo, es el relacionado con la ambigüedad de los cargos imputados a su cliente. Sobre este particular, debemos manifestar que ya nos hemos referido a lo largo de este escrito, lo que nos lleva a plantear que tampoco compartimos lo expresado por el actor sobre el partícular. Ahora bien, analizaremos los planteamientos de defensa esbozados por la entidad demandada. Es así como tenemos, que en su escrito de respuesta fundó su defensa en dos aspectos fundamentales: 4.2.2.4. Presunción de legalidad del acto administrativo. El apoderado de la entidad demandada afirma que el acto administrativo dentro de un proceso contencioso de carácter disciplinario, sólo puede atacarse por las siguientes causales: incompetencia del funcionario que lo expide; vulneración del derecho de defensa; al desconocimiento de las normas en que se funda y por configurarse una falsa motivación. De estas causales, nos detendremos en la falsa motivación, pues es a donde consideramos se enfoca la defensa del acto. El acto que contiene los fallos disciplinarios de sanción, están lejos de catalogarse ilegales por

haberse expedido fundados en razones diferentes a lo demostrado en el proceso. Es por ello que consta en el proceso en los folios 5 a 31 del cuaderno principal, que el actor tuvo la oportunidad de rendir descargos, fundar su defensa, notificarse de las decisiones y solicitar pruebas. Su defensa se encaminó a justificar la restructuración administrativa, y no se observó una explicación que justificara su conducta de negar la reincorporación al denunciante. No demostró que en el caso particular de señor Alvarez Pretelt, haya desplegado una conducta que evitara los resultados obtenidos. Demostración fehaciente son los fallos de la justicia laboral a favor del actor, que en ningún momento fueron cuestionados por la demandante. De acuerdo con lo anterior y unido a la Jurisprudencia que precisa los elementos de la falsa motivación, que citamos a continuación, nos plegamos a lo expresado por la entidad demandada al responder su demanda y solicitamos que sea acogida esta argumentación. La anunciada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012 ANA SOFIA MESA DE CUERVO vs .PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Página: 10 jurisprudencia la profirió el Consejo de Estado, en su sección tercera, en la sentencia No 15.797 del 2.009, con ponencia de Myriam Guerrero de Escobar, en los siguientes términos: “ …La falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando: 1) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho, de derecho en la

manifestación de voluntad de la administración pública; 2) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; 3) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tiene y 4) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” A juicio de esta Delegada, ninguno de estos elementos aparecen en el acto administrativo, pues este se basó en un investigación adelantada siguiendo las ritualidades del procedimiento administrativo disciplinario, y es así como vemos en los folios 154 a 175, en la audiencia donde se imputaron los cargos, se identifica claramente al procesado; se hace un relato escueto de los hechos y se pone de presente la actuación procesal. Allí también se plasman los mismos descargos, destacándose las pruebas de los mismos. De otro lado, se encuentran las pruebas decretados durante el proceso y su respectiva valoración. Se hace un análisis pormenorizado de los cargos propuestos por el operador disciplinario, así como también, los descargos presentados en su debido momento por el actor, para luego pasar a analizarse la culpabilidad, la calificación definitiva de la falta junto con la estructuración de la falta disciplinaria. Basado en estos componentes del acto administrativo, la entidad ahora demandada emite su fallo, de donde inferimos lo dicho anteriormente, de que este acto administrativo no cumple con ninguno de los requisitos para endilgarle una falsa motivación al mismo. En este orden de ideas, debemos adherirnos a lo manifestado por la apoderado de la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION en su escrito

de respuesta a la demanda, cuando propone esta excepción por considerar que el sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores, constituye una limitación a la actividad de la administración, pudiendo ésta, hacer únicamente lo que le está permitido, motivo por el cual existe la presunción de legalidad de los actos. En los pruebas recaudas en el proceso, no se encuentra alguna que desvirtúe esta presunción, sino, meras manifestaciones por parte del actor. El apoderado del actor alega en su defensa y pretensiones supuestos hechos violatorios al debido proceso y derecho de defensa, basándose en pruebas estudiadas y valoradas en la etapa gubernativa, y los trae a esta jurisdicción, sin contar con nuevas pruebas para ello. 4.2.2.5. El actor pretende revivir un debate procesal agotado en la vía gubernativa, buscando una tercera instancia. Las etapas procesales del derecho administrativo, excluye la opción de poder trasladar, de cualquier manera, a la justicia administrativa el mismo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°093 -2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1485-2012 ANA SOFIA MESA DE CUERVO vs .PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Página: 11 debate agotado ante la autoridad disciplinaria, pues de lo contrario, estaríamos extendiendo el proceso disciplinario al contencioso, lo cual es bien sabido, es algo totalmente distinto. El control de legalidad y constitucionalidad de los actos atribuidos a la jurisdicción contenciosa, implican una cualificación y depuración del debate, pues dicho control no

puede convertirse en una tercera instancia. Sobre el particular, ha indicado la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo1, que esta acción no es una tercera instancia para allegar nuevas pruebas, ni para controvertir aspectos nuevos o diferentes a los planteados por el imputado a lo largo del proceso disciplinario, pues la función del control jurisdiccional está limitado a lo que obre en dichas actuaciones y lo alegado por las partes en su debida oportunidad, pues de lo contrario sería trasladar la discusión a otra instancia inexistente. Corresponde entonces a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba ostensiblemente ilícita o producida con violación al debido proceso o a algunas de las garantías fundamentales, es decir, para aquella en cuya práctica se han desbordado los principios rectores del derecho de defensa. Siendo así, el control que le corresponde a esta jurisdicción cuando se pronuncia sobre la jurisdicción disciplinaria, debe mantenerse al margen de generar un nuevo escenario para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiese vulnerado el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte contra evidente, es decir, alejada del sentido común y despojada de toda razón de ser. Conforme a las anteriores consideraciones y al hecho de no haberse demostrado la violación a los derechos fundamentales del procesado, la

falsa motivación y el desvío de poder al expedir los actos administrativos demandados, es procedente solicitar a la Corporación, que se nieguen las pretensiones de la demanda. CONCEPTO De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” que DENIEGUE LAS PRETENSIONES de la demanda, al haberse acreditado fehacientemente que los actos acusados y, en general la actuación administrativa disciplinaria adelantada por la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, se desarrolló ajustada a las previsiones sustantivas y procesales contenidas en la ley 734 de 2002, que regula la conducta de los servidores públicos. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, sentencia del 30 de marzo 2011, expediente No. 05001-23-31-000-1998-02823-01(2060-10), ACTOR: ORLANDO EFRÉN BOHÓRQUEZ IBAÑEZ, Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Procuraduría T