PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO - Alcance según sentencia de consejo de estado

DEMANDA DE ACCION POPULAR-Para la protección de derechos colectivos con ocasión a actuaciones y omisiones en la construcción y dotación de biblioteca pública en Casanare CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Construcción y dotación de bibliotecas públicas en municipios del departamento de Casanare MINISTERIO DE CULTURA-Normas que regulan la participación en la financiación de proyectos relativos a la red de bibliotecas ACCION POPULAR-Disponibilidad presupuestal para la ejecución de obra pública/AUTORIDADES PUBLICAS-Ante la falta de disponibilidad presupuestal deben gestionar acciones para conseguir recursos y poder ejecutar obras La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en señalar que la ejecución de una obra pública supone la disponibilidad de los recursos necesarios, así como el agotamiento del procedimiento legal de contratación de la misma, por lo que al emitirse una orden en una acción popular deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones financieras de los entes públicos y la naturaleza y alcance de las obras a realizar Al respecto se ha precisado que en tratándose de la acción popular la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección aquella se instauró y, ante la falta de disponibilidad presupuestal frente aquella, lo procedente es ordenar a las autoridades públicas que efectúen las gestiones administrativas y financieras indispensables para obtener los recursos necesarios. Por lo tanto, es deber de las autoridades públicas adelantar las actuaciones de orden administrativo, presupuestal y financiero que permitan la consecución de los recursos necesarios para adelantar las obras ordenadas, aclarándose, en todo caso, que si bien dichas gestiones no pueden ser

inmediatas, tampoco pueden prolongarse en el tiempo, ya que en modo alguno pueden los entes públicos dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes ante los riesgos que amenacen los derechos y la seguridad de los ciudadanos PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO EN LA ACCION POPULAR-La carencia de recursos económicos no es excusa para incumplir las obligaciones de protección de los derechos colectivos PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO EN LA ACCION POPULAR-Toda obligación que se contraiga o que se decrete debe contar con 1

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 85001233300020170003001 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-107650-2019la debida antelación con los recursos que respalden la erogación/PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO-Disponibilidad presupuestal para ejecución de obra pública Para realizar las apropiaciones presupuestales para cumplir una sentencia judicial y, en especial, las obras públicas deben encontrar respaldo en el presupuesto y en los planes de ordenamiento y desarrollo, sin embargo, esto no es impedimento para dejar de amparar los derechos colectivos que se encuentran amenazados o vulnerados Las razones de orden económico o presupuestal no excusan a la administración del cumplimiento de sus obligaciones, sobre todo cuando está de por medio la satisfacción de los derechos colectivos, siendo procedente que la autoridad pública efectúe las gestiones administrativas y financieras indispensables para lograr los recursos necesarios para que, en un plazo razonable se materialice la solución de las

necesidades colectivas PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO-Alcance según sentencia de Consejo de Estado ACCION POPULAR PARA ORDENAR OBRA PUBLICA-Reiteración de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre criterios para determinar su procedencia PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD ENTRE LOS ENTES TERRITORIALES Y LA NACION-Alcance/MINISTERIO DE CULTURA-No se le puede endilgar responsabilidad subsidiaria respecto de los recursos de inversión para la construcción de la biblioteca En el caso sub examine se configuraron otras obligaciones especiales y concretas de conformidad con lo acordado en el convenio interadministrativo N°0074 de 2005, suscrito entre el Ministerio de Cultura y la Gobernación de Casanare, para la construcción y dotación de tres bibliotecas en los municipios de Yopal y Paz de Ariporo Las órdenes proferidas en la presente acción popular se deben circunscribir al marco legal y contractual que regula la participación del Ministerio de Cultura en el programa de red de bibliotecas Al Ministerio se le atribuye la facultad de vigilancia del proyecto de construcción, puesto que se trata de una función estipulada en el convenio interadministrativo. Sin embargo, para el caso, no puede endilgársele a esta entidad una responsabilidad subsidiaria respecto de los recursos de inversión para construir la biblioteca Lo que sí constituye una obligación del Ministerio es continuar con la vigilancia de la construcción de la biblioteca En tal sentido, no es obligación ni competencia del Ministerio de Cultura responder de manera solidaria con los recursos de inversión 2

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85001233300020170003001 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-107650-2019ACCION POPULAR-Límites al principio de disponibilidad presupuestal en casos de afectación a derechos colectivos por mora en ejecución de obra pública RATIO DECIDENDI DEL JUEZ POPULAR-Ordena realización de apropiaciones presupuestales para garantizar derechos colectivos PRINCIPIO DE EFICACIA-Falta de disponibilidad presupuestal no es impedimento para cumplir las sentencias de acción popular ACCION POPULAR-Inexistencia de plazo perentorio prudencial y razonable con cómputo de términos para su ejecución RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA-No procede en el caso sub judice JUEZ POPULAR-Debe establecer los términos de las gestiones administrativas y financieras para obtener los recursos para la construcción de la biblioteca En el caso que nos ocupa no tuvo en cuenta ni se precisó un término para realizar las gestiones administrativas tendientes a obtener la disponibilidad de recursos, a efectos de que resulte posible cumplir los plazos señalados para la contratación y construcción de la obra. De otro lado, sin duda, los aspectos y plazos regulados son pertinentes, prudentes e indispensables para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos. Sin embargo, a juicio de la Delegada debe establecerse un plazo perentorio y razonable a efectos de conseguir los recursos que financien la construcción de la biblioteca y permitan cumplir los términos específicos ordenados en la acción popular Así las cosas, se estima que se debe modificar la sentencia y, en consecuencia,

adicionar al punto tercero una orden en la cual el departamento del Casanare y el municipio de Paz de Ariporo en un término de seis meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, plazo que a juicio de esta Delegada resulta razonable para el caso, deben efectuar las gestiones administrativas y financieras que se requieran para obtener los recursos necesarios para la construcción de la biblioteca del municipio de Paz de Ariporo 3

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5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-107650-2019PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 1° de marzo de 2019 Doctora

MARIA ADRIANA MARIN (E)

Consejera Ponente – Sección TeceraCONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-024

Acción: Acción Popular Radicado: 85001233300020170003001

Actor: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Demandado: Departamento del Casanare, Municipio Paz de Ariporo (Casanare) y Ministerio de Cultura Honorable Señora Consejera, Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el

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Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues sus relaciones con el tema se derivan del convenio 5

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de las ciudades con prioridad de la calidad de vida de sus habitantes. La vulneración se concretó con las actuaciones y omisiones en que han incurrido la Nación (Ministerio de Cultura), el departamento de 6

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lo relativo técnicamente a retroceso, aislamiento o manejo de redes eléctricas de media tensión” dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del fallo. Las órdenes en la parte motiva se determinaron así: Tanto el departamento de Casanare como el municipio de Paz de Ariporo tienen la obligación de cofinanciar la terminación de los trabajos de construcción que sean necesarios para que la biblioteca entre a funcionar. La partida presupuestal que debe apropiar el 7

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manera subsidiaria por los recursos de inversión para terminar la construcción de la biblioteca. El monto de su concurrencia dependerá de la justificación técnica, presupuestal y financiera que le “sometan Casanare y Paz de Ariporo para competir con las partidas previstas en la vigencia fiscal de ejecutoria de fallo y otra más, con destino a la red de bibliotecas”. Adicionalmente, el Ministerio de Cultura deberá entregar las dotaciones de mobiliario y equipos, dentro del mes siguiente a la entrega de la obra. El Tribunal encontró probado que después de más 13 años contados a partir de cuando se firmó el convenio en el año 2005, éste no dio los resultados esperados. Afirmó que “los costos hundidos de cuantiosas inversiones públicas, por absoluta ineficacia de la gestión fiscal de los administradores, son evidentes, no hay biblioteca, solo una obra inconclusa”. Advirtió que el Ministerio de Cultura tiene clarísima 8

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del desarrollo”. Al evaluar el trabajo hasta ahora realizado encontró que la actual biblioteca se reduce a unos cuantos cimientos, muros y elementos construidos y abandonados, lo que representa “trece años de frustraciones”, razón por la cual consideró el tribunal a quo, “deben recibir remedios eficaces y oportunos”. APELACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CASANARE No comparte el departamento de Casanare los plazos otorgados, pues advirtió que, por ejemplo, lo referente al contrato de consultoría no depende de su aprobación directa, sino que requiere de la aprobación del Órgano Colegiado de Administración y Decisión –OCAD-, quien por mandato expreso de la Ley 1530 de 2012 es el responsable de la definición de proyectos de inversión financiados con recursos provenientes del Sistema General de Regalías (SGR). Esta instancia tiene dentro de sus funciones las de evaluar, viabilizar y priorizar la financiación de dichos proyectos, acciones que según la experiencia, requieren un tiempo de 4 a 6 meses. Así mismo, se quejó de que no existe precisión respecto del compromiso de los recursos en relación con el municipio de Paz de Ariporo, ya que en “el numeral 6.2.2. se establece que es el 50% con destino a cultura y el 20% de la inversión total de las demás fuentes de presupuesto”. 9

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precisó que no definen los montos de su responsabilidad, dejando esa libertad de inversión a los resultados de la justificación técnica, presupuestal y financiera que le sometan el departamento de Casanare y el municipio de Paz de Ariporo. Apelación del municipio de Paz de Ariporo Alegó en su defensa que no se tiene claro cuál es el presupuesto para culminar la biblioteca, no obstante según la información suministrada por el departamento se necesitaría la suma de $ 4.761.678.833, y de conformidad con la orden proferida le correspondería al municipio contribuir con la suma de $ 952.335.167, monto que no se cubrirían ni con “dos vigencias otorgadas”, pues este proyecto ni siquiera se encuentra contemplado en el plan de desarrollo. Cuestionó que al acudir a la responsabilidad subsidiaria del Ministerio de Cultura las órdenes dejan total autonomía a éste para cuestionar las justificaciones técnicas y financieras al momento de calcular el monto de la obra, exponiendo a todas las entidades a incurrir en un desacato. Afirmó que las órdenes impartidas vulneran los principios de planeación y requisitos del proceso contractual y precontractual de las fuentes de financiación, pues contravienen lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, razón por la cual solicitó se ordene la financiación del proyecto en conjunto con el Ministerio de Cultura y el departamento de Casanare. Apelación del Ministerio de Cultura Advirtió que cumplió con las obligaciones suscritas en el contrato interadministrativo No.0074 del 31 de mayo de 2005, e hizo énfasis en 10

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razonables a efectos de dar cumplimiento a la construcción de la biblioteca del Municipio de Paz de Ariporo? 11

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Bibliotecas, regula su funcionamiento y establece los instrumentos para su desarrollo integral y sostenible. Respecto de este tema, en relación con el Ministerio de Cultura establece que sus funciones se circunscriben a: 1 Con posterioridad a los hechos de la demanda, esta norma fue Derogada por el Decreto 2120 de 2018, artículo 20. 2 Artículo 2º del Decreto 1746 de 2003. 12

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2. Dictar normas de carácter técnico y administrativo y otros requisitos a los que debe sujetarse el funcionamiento, operación, dotación y prestación de servicios bibliotecarios, así como las condiciones mínimas de la infraestructura.

3. Promover, en coordinación con las entidades territoriales y con otras dependencias del orden nacional, la total cobertura en el país de los servicios bibliotecarios públicos.

4. Reglamentar una política de desarrollo de colecciones para las bibliotecas de la Red Nacional de Bibliotecas

Públicas.

5. Definir el Plan Nacional de Lectura según los procedimientos y medios de consulta y participación establecidos en normas vigentes, como marco para el desarrollo de los programas y planes de lectura de las bibliotecas públicas. Las bibliotecas públicas prestarán

atención particular a los niños, ofreciendo materiales que apoyen su desarrollo emocional, intelectual y cultural.

6. Participar con los medios y recursos a su alcance, en la dotación bibliográfica y dotaciones de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas en forma continua.

7. Coordinar con el Ministerio de Educación Nacional, con universidades y otras instituciones de formación, una política de educación formal y de formación continuada para el personal bibliotecario que forma parte de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas, así como de los promotores de lectura y gestores culturales y de la información.

8. Coordinar con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones los mecanismos, medios e instrumentos para proveer la agenda de conectividad y tecnologías de la información y la comunicación a todas las bibliotecas de la Red Nacional de

Bibliotecas Públicas”. 13

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que la ejecución de una obra pública supone la disponibilidad de los recursos necesarios, así como el agotamiento del procedimiento legal de contratación de la misma, por lo que al emitirse una orden en una acción popular deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones financieras de los entes públicos y la naturaleza y alcance de las obras a realizar. Al respecto se ha precisado que en tratándose de la acción popular la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección aquella se instauró y, ante esa situación, lo procedente es ordenar a las autoridades públicas que efectúen las gestiones administrativas y financieras indispensables para obtener los recursos necesarios. Por lo tanto, es deber de las autoridades públicas adelantar las actuaciones de orden administrativo, presupuestal y financiero que permitan la consecución de los recursos necesarios para adelantar las obras ordenadas, aclarándose, en todo caso, que si bien dichas gestiones no pueden ser inmediatas, tampoco pueden prolongarse en el tiempo, ya 3 Consejo de Estado, Sección Primera, 66001-23-31-000-2012-00269-01(AP),19 de abril de 2018 14

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ciudadanos4. Además se ha reiterado que la carencia de recursos económicos no es excusa para incumplir las obligaciones tendientes a proteger los derechos colectivos ni menos aún, justifica su amenaza o vulneración5. También se ha dicho que es necesario realizar las apropiaciones presupuestales para cumplir una sentencia judicial y, en especial, las obras públicas deben encontrar respaldo en el presupuesto y en los planes de ordenamiento y desarrollo, sin embargo, esto no es impedimento para dejar de amparar los derechos colectivos que se encuentran amenazados o vulnerados. En esa medida, ha dicho el precedente de la jurisdicción contenciosa6 que no se configura por parte de la rama judicial el desconocimiento del principio de legalidad del gasto público. En esta medida, las razones de orden económico o presupuestal no excusan a la administración del cumplimiento de sus obligaciones, sobre todo cuando está de por medio la satisfacción de los derechos colectivos, siendo procedente que la autoridad pública efectúe las gestiones administrativas y financieras indispensables para lograr los recursos necesarios para que, en un plazo razonable se materialice la solución de las necesidades colectivas. 4 Al respecto, ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado Sección Primera, Expediente 2002-00654-01(AP); 25 de octubre de 2001 (exp. 2000-0512-01, C.P. y 24 de octubre de 2002 (exp. 2001-0904-01) 5 Consejo de Estado, Sección Primera, 25000-23-27-000-2003-02137-01(AP), 27 de mayo de 2010. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, 25000-23-27-000-2003-02137-01(AP), 27 de

mayo de 2010 15

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1. En relación con la primera pregunta de si debe el Ministerio de Cultura responder de manera subsidiaria por los recursos de inversión que sean necesarios para terminar la construcción de la biblioteca del Municipio de Paz de Ariporo? Se responde que de acuerdo con lo prescrito en el Decreto 1746 de 2003 y lo señalado en la

Ley 397 de 1997, el Ministerio de Cultura tiene unas funciones muy precisas frente a su labor en el manejo de la red de Bibliotecas Nacionales. Entre sus objetivos generales, se encuentra coordinar, ejecutar y vigilar la política del Estado en materia cultural de manera coherente con los planes de desarrollo. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, 05001-23-31-000-2005-03478-01(AP), 31 de enero de 2008. 16

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