PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En la administración pública

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 22.115) El Tribunal Superior de San Gil revocó en forma parcial la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ese Distrito Judicial, dentro de las causas acumuladas que se adelantaron contra Joselín Díaz Aguillón, Norberto Darío Morales Ballesteros y Samuel González Parra, y en lugar los condenó a todos por el delito de Peculado por Apropiación, por el cual fueron acusados en una de ellas; también procedió igual respecto del primero en relación con la conducta de Falsedad Ideológica que se le imputó en otra; mientras que absolvió al segundo del punible de Peculado por Apropiación, atribuido en otro pliego de cargos y confirmó la condena contra los tres por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales como así mismo a Joselín Díaz Aguillón por Peculado por Aplicación

Oficial Diferente. Contra el fallo de segunda instancia los defensores interpusieron el recurso de casación y en el traslado de ley el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, procede a rendir el concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 1.- SITUACIÓN FACTICA Las censuras se refieren a tres de las cinco causas falladas, y los hechos relevantes en cada una fueron reseñados en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: “1.- Causa primera: (cuadernos 1 al 8)

(Para el Juez de Conocimiento también constituye la causa primera) Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros La Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS), a través de su director Joselín Díaz Aguillón, y la Cooperativa de Municipios para el Desarrollo de la Provincia de Guanentá (COOPGUANENTA), representada por su Gerente Padre Samuel González Parra, entidades con sede en el municipio de San Gil, celebraron tres (3) contratos o convenios, el primero actuando como contratante y el segundo como contratista. Los dos primeros contratos o convenios, rotulados con los números 01 y 02, firmados en San Gil el 31 de marzo de 1997, tenían como objeto diseñar, formular e implementar el plan de conservación y desarrollo sostenible del área de influencia del santuario de fauna y flora Guanentá alto río Fonce y de la cuenca del río Umpala, por valor de $540’000.000,oo y $180’000.000,oo, respectivamente, y el tercero, rotulado con el número 04, se suscribió el 1° de julio del citado año, y tenía como objeto realizar bajo la supervisión de la CAS el establecimiento de una plantación forestal de tipo protector, en suelos de aptitud forestal, en una extensión de 30 hectáreas, con especies

propias de la región, de reconocida adaptabilidad y buen desarrollo, y además, protección del área reforestada mediante implantación de cercas en 7.000 metros lineales, adicionalmente el diagnóstico ambiental de la microcuenca del río Mogotitos y capacitación y sensibilización de de la población de la zona, por medio de 4 talleres, por un valor de $72’000.000,oo. Estos contratos se celebraron con violación a las normas sobre contratación administrativa, pues no se respetaron los principios contenidos en el estatuto que cobija indistintamente todos los contratos estatales, y se demostraron comprobados sobrecostos que favorecieron a contratistas y terceras personas en perjuicio de los recursos estatales, habiéndose dado anticipos a Coopguanentá con recursos de Unidad de Caja, todo bajo la coordinación y asentimiento del subdirector administrativo de la CAS, señor Norberto Darío Morales Ballesteros. 2.- Causa segunda (cuaderno N° 9) (Para el Juzgado es la tercera causa). La Corporación Autónoma de Santander (CAS), a través de su Director Joselín Díaz Aguillón, celebró una serie de contratos de consultoría y de prestación de servicios, entre ellos con Esmeralda Gómez (N° 040/96), Marcela Gualdrón (N° 062/99), Luís Emilio Atuesta (029/96) y Mónica Haidith Pachón (N° 090/97), relacionados con proyectos de adecuación ambiental, recuperación y manejo de cuencas hidrográficas, humedales del Magdalena Medio, Serranía de los Yariguies y conservación de la

Cuchilla del Minero, así como la elaboración de un censo ambiental. Sin embargo, esos contratistas jamás desarrollaron el objeto de los contratos, por cuanto el mismo Director de la CAS los ubicó dentro de la misma Corporación en labores diferentes, aunque sí les canceló con el 2 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros rubro correspondiente para esos proyectos, para lo cual les exigían presentar un informe ficticio de cumplimiento del mismo a tesorería.. (…) 5.- Causa quinta (cuadernos 12 y 13) (Para el Juzgado es la segunda causa) La Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS), a través de su Director Joselín Díaz Aguillón, y la Cooperativa Interregional de Colombia (COINCO), representada por su Gerente Martha Cediel Peñuela, entidades con sede en los municipios de San Gil y Bogotá, respectivamente, celebraron dos (2) contratos o convenios, el primero actuando como contratante y el segundo como contratista. Tales convenios, rotulados con los números 309 y 310, fueron celebrados el 20 de noviembre de 1996, y tenían por objeto “Diseñar, formular e implementar el plan de reordenamiento, manejo y gestión de los recursos naturales en el municipio” de San Joaquín y Onzaga, respectivamente, por un valor, el primero, de $64’015.000,oo y el segundo, $118’885.000,oo. Estos contratos se celebraron con violación a las normas sobre contratación administrativa, pues no se respetaron los principios contenidos en el estatuto que cobija indistintamente todos los contratos

estatales, e igualmente se demostró que a través de ellos hubo apropiación de dineros a favor del contratista y terceras personas en perjuicio de los recursos estatales, por cuanto la CAS pagó la suma de $3’658.000,oo, que representa el 2% del valor total de los convenios, a la firma contratista, por administración, cuando se había contratado no para ese fin sino para ejecutar unos contratos, todo bajo la coordinación y asentimiento del subdirector administrativo de la CAS, señor Norberto Darío Morales Ballesteros”. 2.- SÍNTESIS PROCESAL La génesis de la actuación fue un escrito anónimo enviado el 3 de octubre de 1997 a la Fiscalía General de la Nación, acompañado de un oficio del Subdirector de Planeación de la Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS), en los cuales se narran y detallan irregularidades cometidas por sus directivos en diversos contratos. Los documentos determinaron el inicio de sendas indagaciones previas por cada uno de los hechos denunciados, y por las irregularidades relativas a los convenios rotulados con los números 01, 02, y 04 suscritos por la “CAS” el 31 de marzo y el 1° de julio de 1997 con “COOPGUANENTA Ltda.”, se ordenó la apertura formal de la investigación el 3 de agosto de 1998 contra Joselín Díaz Aguillón, Norberto 3 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros Darío Morales Ballesteros, Samuel González Parra, Fernando Alberto Chacón

Gélvez, Jorge Mario Mesa Díaz y Alfonso Mantilla Rodríguez. El 28 junio de 1999 la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación contra: Joselín Díaz Aguillón y Samuel González Parra como autores de los delitos de Celebración de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales y Peculado por Apropiación, cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo, además del delito de Peculado por aplicación oficial diferente respecto del primero; Norberto Darío Morales Ballesteros en calidad de determinador de las citadas conductas punibles, excepto la última; Fernando Alberto Chacón Gélvez como autor de Peculado por Apropiación, en concurso homogéneo, y Falsedad ideológica en documento público agravada por el uso; y Alfonso Mantilla Rodríguez por Peculado culposo en concurso homogéneo. La anterior determinación adquirió firmeza el 31 de agosto de 1999 al ser confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Díaz Aguillón, y la etapa de la causa correspondió adelantarla al Juez Primero Penal del Circuito de San Gil. Durante esta fase se ordenó la acumulación de la causa seguida a Joselín Díaz Aguillón en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil con base en la Resolución de Acusación proferida el 11 de noviembre de 1999 y ejecutoriada el 8 de enero de 2000, por los delitos de Peculado por apropiación, Celebración de

contratos sin requisitos legales y Falsedad ideológica en documento público cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo. La imputación de esas conductas obedeció a la suscripción de contratos de consultoría y de prestación de servicios por parte del precitado, mediante los cuales vinculó a varias personas con el fin de que hicieran parte del “…equipo de trabajo necesario para la elaboración de los Términos de Referencia necesarios en el diseño, formulación y ejecución del Plan de manejo de los humedales del Magdalena Medio, Serranía de los Yariguies y conservación de la Cuchilla del Minero…” y así mismo cumplir “…las demás funciones que le sean asignadas por el Director General de la Corporación…”, empero, los respectivos contratistas fueron enviados a labores diferentes al objeto contractual principal, pues en realidad éste ya había sido desarrollado en contratos anteriores y recibido a satisfacción por la “CAS”. A esa acumulación de causas se siguió la de otra adelantada contra Norberto Darío Morales Ballesteros, según Resolución de Acusación del 24 de marzo de 4 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros 2000, ejecutoriada el 18 de abril siguiente, por el delito de Peculado por Apropiación, debido a que con dineros autorizados por la “CAS” con destino a “Unisangil” para adelantar estudios de especialización de Ingeniería Ambiental, en lugar se matriculó en una de Finanzas, la cual abandonó poco tiempo después.

Posteriormente se ordenó acumular a las anteriores la causa seguida al presbítero Samuel González Parra con fundamento en la Resolución de Acusación proferida el 23 de junio de 2000, ejecutoriada el 7 de julio siguiente, por el delito de Peculado por extensión en modalidad de apropiación, ya que en su condición de representante legal de “Coopguanentá Ltda.” dejó de consignar las sumas de $5’964.000, $9’951.000 y $16’756.000 correspondiente a la Retención en la Fuente de los meses de abril a junio de 1998. Finalmente, se dispuso la acumulación de la causa tramitada contra Joselín Díaz Aguillón, Norberto Darío Morales Ballesteros y Martha Cediel Peñuela, con base en la Resolución de Acusación proferida contra ellos el 19 de junio de 2000 y ejecutoriada el 14 de julio siguiente, por los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, en los que se halló incursos al primero y a la última en calidad de coautores y al segundo como cómplice, con ocasión de su intervención en los convenios 309 y 310 celebrados el 20 de noviembre de 1996 entre la “CAS”, como contratante, y “COINCO”, en calidad de contratista. Una vez las causas estuvieron en condiciones de ser impulsadas conjuntamente en una misma cuerda, el 16 de abril de 2001 se inició el debate oral, y tras la aceptación del impedimento declarado por el Juez Primero Penal del Circuito de

San Gil, la vista pública la concluyó el Juzgado Segundo de la misma categoría, que el 6 de diciembre siguiente dictó sentencia de primera instancia en los siguientes términos: Absolvió a Joselín Díaz Aguillón del delito de Peculado por apropiación imputado en las causas primera y quinta, así como de los punibles objeto de la segunda, pero lo halló responsable de Celebración de contrato sin requisitos legales, como coautor, y Peculado por aplicación oficial diferente, como autor, atribuidos en la primera y quinta causa —Resoluciones de Acusación del 28 de junio y 11 de noviembre de 1999, y 19 de junio de 2000—. En consecuencia lo condenó a las penas principales de 7 años de prisión y multa de 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Absolvió a Norberto Darío Morales Ballesteros del punible de Peculado por apropiación atribuido en las causas primera y quinta, y lo encontró responsable del 5 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros de Celebración de contrato sin requisitos legales endilgado en estas como determinador y cómplice, respectivamente, así como del de Peculado por apropiación deducido en la tercera —Resoluciones de acusación del 28 de junio de 1999, 24 de marzo y 19 de junio de 2000—. En tal virtud lo condenó a las penas principales de 7 años 6 meses de prisión, y multa de 40 salarios mínimos

mensuales legales vigentes, más la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. A Samuel González Parra le cesó procedimiento frente al cargo de Peculado por extensión formulado en la cuarta causa, lo absolvió del delito de Peculado por apropiación endilgado en la primera, y lo halló responsable del de Celebración de contrato sin requisitos legales atribuido en ésta —Resoluciones de Acusación del 28 de junio de 1999 y 23 de junio de 2000—. En consecuencia lo condenó a las penas principales de 5 años de prisión y multa de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, más la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la privativa de la libertad. A Fernando Alberto Chacón Gélvez y Alfonso Mantilla Rodríguez los absolvió de los cargos de Peculado por apropiación y Falsedad ideológica, y Peculado Culposo, respectivamente atribuidos en la Resolución de Acusación del 28 de junio de 1999 (primera causa). Finalmente, a Martha Cediel Peñuela la absolvió del Peculado por apropiación deducido en la Resolución de Acusación del 19 de junio de 2000 —quinta causa— y la declaró responsable, como coautora, de Celebración de contrato sin requisitos legales endilgado en esa decisión, motivo por el que la condenó a las penas principales de 4 años 6 meses de prisión, y multa equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, más la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Contra el expresado fallo interpusieron recurso de apelación los defensores de González Parra, Morales Ballesteros y Díaz Aguillón, así como el apoderado de la Parte Civil —la “CAS”— pero únicamente respecto de la absolución de los precitados frente al delito de Peculado por Apropiación atribuido en la primera causa, y el Agente del Ministerio Público por la absolución frente al delito de Peculado por Apropiación atribuido a los procesados en las causas primera, segunda y quinta, y el de Falsedad Ideológica formulado a Díaz Aguillón en la segunda. En sentencia del 28 de julio de 2003, con apego a lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal Superior de San Gil señaló que no se ocuparía de la absolución a favor de de Chacón Gélvez y Mantilla Rodríguez por los cargos 6 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros atribuidos en la primera causa, de la cesación de procedimiento respecto de González Parra por el delito imputado en la cuarta causa, y de la absolución de Díaz Aguillón frente al cargo de Celebración de contrato sin requisitos legales endilgado en la segunda, por cuanto tales decisiones no fueron impugnadas por los sujetos procesales con interés para ello. De la misma manera precisó que tampoco estudiaría la absolución emitida a favor de Díaz Aguillón, Morales Ballesteros y Cediel Peñuela respecto del delito de Peculado por Apropiación atribuido en la quinta causa y en la segunda únicamente

al primero, debido a que la inconformidad del Agente del Ministerio Público con esa decisión no fue debidamente sustentada. Luego, tras analizar los aspectos cabalmente apelados, el iudex ad-quem desestimó los argumentos de los defensores respecto de la atipicidad del delito de Celebración de contratos sin requisitos legales y Peculado por aplicación oficial diferente por los que fueron condenados Díaz Aguillón, Morales Ballesteros y González Parra, respectivamente, (causas primera y quinta). Halló acertados los motivos de inconformidad del representante de la Parte Civil y el Agente del Ministerio Público en cuanto al delito de Peculado por apropiación atribuido a los tres precitados en la primera causa y del que fueron absueltos en primera instancia, por lo que revocó tal determinación; también estimó acertada la queja del Agente del Ministerio Público por la absolución de Díaz Aguillón respecto del delito de Falsedad ideológica endilgado en la segunda causa, y en tal virtud dispuso la respectiva condena. Por último, concedió la razón al defensor de Morales Ballesteros respecto de la atipicidad del delito de Peculado por apropiación atribuido en la tercera causa y por el que fue condenado en primera instancia, disponiendo en consecuencia su absolución. En armonía con estas decisiones el ad-quem redosificó las sanciones impuestas a los procesados y condenó: a Joselín Díaz Aguillón a las penas principales de 11 años de prisión y multa de $496’000.000 y 15 salarios mínimos mensuales legales

vigentes; a Norberto Darío Morales Ballesteros a las penas principales de 9 años de prisión y multa de $496’000.000 y 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes; y a Samuel González Parra a las penas principales de 7 años, 6 meses de prisión y multa de $496’000.000 y 12 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Además les impuso como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad infligida a cada uno, y los condenó a pagar solidariamente en favor de la “CAS” $496’000.000 por concepto de perjuicios materiales. 7 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros 3.- CARGOS FORMULADOS AL FALLO 3.1. Demanda a nombre de Samuel González Parra. El recurrente hace dos cargos al fallo de segundo grado, ambos como principales, uno por violación directa de la ley sustancial y otro por violación indirecta. En el primero cuestiona únicamente la imputación del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y en el segundo éste punible y el de Peculado por apropiación. 3.1.1. Violación directa. “Falsa Interpretación” Puntualiza el demandante que la conducta punible descrita en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 es un tipo penal en blanco ya que para precisar y limitar su alcance hay que recurrir a la legislación civil, comercial y administrativa con el fin de determinar cuales requisitos del contrato estatal son esenciales.

Sostienen que aún cuando un sector de la doctrina pregona que en el proceso contractual público son esenciales los principios generales de la contratación administrativa, tal raciocinio pone en peligro el principio de legalidad de los delitos y las penas, por consistir en una interpretación analógica, habida cuenta que no toda exigencia de ley es esencial y por tanto no cualquier omisión es delito. Para el libelista sólo son esenciales aquellos requisitos del contrato estatal que poseen la naturaleza señalada en la propia ley de contratación, en la legislación civil y en la comercial, debiéndose acudir, en particular a la segunda, en la cual se encuentran señalados como criterios de ineficacia de un contrato la ausencia de requisitos accidentales, naturales y esenciales. Tras referirse a cada una de las aludidas categorías el demandante puntualiza que sólo son requisitos esenciales aquellos sin cuya presencia el acto contractual no nace a la vida jurídica o hacen que devenga en otro distinto, y por tanto para identificar los requisitos esenciales se debe atender el criterio de sí la falta del requisito genera la nulidad absoluta del acto. Indica que como en materia civil, comercial, y en contratación administrativa las causales de nulidad son taxativas, la errada interpretación del artículo 146 del derogado Código Penal consistió en considerar que de acuerdo con el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 los principios de selección objetiva y demás inherentes a la contratación administrativa son esenciales y su omisión estructura el tipo penal materia de análisis, interpretación que estima lesiva del principio de legalidad previsto en los artículos 29 de la Constitución Nacional y 1° del Decreto

8 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros ley 100 de 1980, porque se califica a esos principios como requisitos esenciales sin que en su ausencia tengan la virtud de generar la nulidad absoluta. Indica que la interpretación acertada del tipo penal obliga a aceptar que son requisitos esenciales del contrato administrativo aquellos a los que por su omisión está aparejada en forma expresa y precisa la nulidad absoluta del acto, de donde colige que para afirmar que se está incurso en el punible es necesaria la referencia legal en la que se indique que, por ejemplo, el desconocimiento del principio de selección objetiva acarrea aquella consecuencia anulatoria. Así, sostiene que en cuanto a la omisión o falta de inscripción del proyecto en el Banco de Programas y Proyectos, la errónea interpretación del artículo estriba en una lectura descuidada del artículo 146 del C. P., ya que la norma de reenvió (art. 23, Ley 179/94) dispone que no se puede ejecutar el contrato sin la correspondiente inscripción, lo que quiere decir que si puede celebrarse o tramitarse, y por ende el cumplimiento de ese aspecto no es un requisito esencial, pues no genera la nulidad del acto ya que celebración y tramitación son momentos distintos al cuestionado en la sentencia: la ejecución; además el correspondiente registro del contrato se verificó durante su desarrollo, pues para la fecha de su liquidación ya se había cumplido con ese presupuesto. Agrega que de conformidad con el Estatuto de Presupuesto el requisito esencial es la disponibilidad presupuestal más no la inscripción en el Banco de Programas

y Proyectos, porque lo primero si impide la celebración de todo contrato, luego en el fallo demandado se extendió el tipo a situaciones no previstas. Puntualiza, por otra parte, que la falta de idoneidad no determina la nulidad del contrato, y explica a renglón seguido que la falta de idoneidad “es una violación al principio general de la contratación y se ubica hacia el exterior de la misma, no es requisito la idoneidad para la contratación; sería una falta grave a la selección objetiva, pero en el campo de la normatividad de la Ley 80 de 1993, no del Código Penal. Se podría sancionar por otra clase de conducta, pero no es un requisito esencial”. En cuanto a la subcontratación expresa el actor que la subcontratación como conducta no es un requisito para ninguna de las etapas, es una prohibición que se da sólo frente algunas situaciones, de por sí es una violación de otras preceptivas pero no compromete la vida jurídica del contrato, amén de que en el fallo cuestionado la subcontratación fue tenida en cuenta no como requisito vulnerado sino como prueba de la falta de idoneidad. 9 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros Para terminar señala que respecto de los demás aspectos, como son los supuestos sobrecostos y la falta de análisis de los contratos en el departamento de planeación en el ámbito interno de la contratante, no son requisitos esenciales exigidos en la Ley 80 de 1993 para el trámite, celebración, o liquidación del contrato, y en la sentencia éstos se esgrimieron como prueba de una conducta

presuntamente atentatoria de los principios generales de la contratación, pero en si no son requisitos de ninguna naturaleza, y que en relación con la ausencia de los términos de referencia, como prueba de la violación al principio de selección objetiva, tal punto lo tratará en cargo separado por violación indirecta de la ley sustancial. 3.1.2. Violación indirecta. “Falso juicio de raciocinio”. Sostiene el actor que de acuerdo con un fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 16 de marzo de 1994 —M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez— cuando el fallador omite valorar una prueba con base en la sana critica, puede incurrir en un falso raciocinio y no en un falso juicio de existencia o de identidad, en razón de que los jueces pueden apartarse de elementos de convicción o restarles valor, labor que puede resultar contraria a las reglas de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de la experiencia, postulados que conforman la sana critica. Puntualiza que la prueba sobre la que gira el desarrollo del cargo se relaciona, en primer lugar, con el delito de Peculado por conexidad proveniente del ingrediente denominado provecho ilícito en el delito de Celebración de contrato sin requisitos legales esenciales, y en segundo, especialmente frente a este último punible, con lo relacionado a los denominados términos de referencia. Destaca que el sentenciador en lo que tiene que ver con el supuesto provecho ilícito, ingrediente subjetivo constitutivo del delito de Contrato sin requisitos legales, y los supuestos sobrecostos, ambos aspectos a la vez estructurantes del

de Peculado, no tuvo en cuenta debido a una “errada sana critica probatoria” los términos de referencia y el anexo # 5 en el cual se halla discriminada la aplicación de los anticipos en la realización de las obras. La sentencia atacada descartó los términos de referencia sin precisar las razones que llevaron a esa decisión, pese a que con el aporte de los términos de referencia se demostró que hubo selección objetiva del contratista; sin embargo el fallador se apartó de esa objetividad por considerar que los términos de referencia no eran reales, o no correspondían a la verdad, es decir, que eran falsos, sin concretar tal afirmación y así sostenerla, ya que de haber sido así había tenido que compulsar copias para iniciar una investigación por falsedad; agrega que el 10 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros ad-quem le restó credibilidad a los términos de referencia porque no los allegaron oportunamente, sin aclarar si se trataba de una falta a la aducción regular de las pruebas en el proceso. Señala que la contradicción que atenta contra la lógica y el sentido común consiste en que si los términos de referencia eran falsos, por qué el fallador no lo manifestó así, sino que simplemente se limitó a descartarlos sin hacer la afirmación respectiva, siendo su obligación ante la ocurrencia de un hecho punible. Insiste en que no hay fundamento valido que sirva para descartar la citada prueba porque la razón fundamental y única hubiera sido la falsedad de los términos de

referencia, lo cual no se manifestó en el fallo; tan sólo no se les da credibilidad por alguna extraordinaria razón, con lo cual falta el fallador a sus deberes con la lógica y olvida que las suposiciones no son suficientes para descartar una prueba. El atentado al sentido común, indica el actor, se halla en la advertencia sesgada de su aducción, pues o el medio de prueba, términos de referencia, fue irregularmente allegado a la actuación y no puede por ello ser analizado bajo la óptica de la sana crítica, o siendo irregularmente allegado no se le tiene en cuenta porque se trata de un documento falso. Sin embargo, añade el libelista, pese a lo anterior, el ad-quem se valió de los términos de referencia para destacar el sobre costo de las obras en comparación con los dictámenes de la “UIS” y “CONSULFOREST”; el Tribunal reconoce la existencia de los términos de referencia para un aspecto, pero los omite o descarta conscientemente respecto de otro, sin acudir a razones lógicas sino contradictorias. Luego destaca cómo el ad-quem emplea los términos de referencia en dos sentidos: para endilgar responsabilidad a su representado por tenerlos en su poder y así atribuirle participación a título de determinador en los supuestos delitos, y a la vez los descarta por inexistencia jurídica, no por aducción irregular, sino por falsedad no establecida, manifestando que los que están en el expediente no corresponden a la verdad. El fallador falta a las reglas lógicas pues a un mismo tiempo no se puede decir que los términos de referencia son falsos sin aclarar la falsedad y que a la vez existen en poder de alguien, porque el hecho de que estén

en poder de alguien y no en el expediente de contratación o en una sección de la “CAS” no significa que los allegados al proceso no sean verídicos. De otra parte indica que respecto de los supuestos sobrecostos el ad-quem descartó el análisis contenido en el Anexo N° 5 por estar en contradicción con un 11 Radicación N° 22.115 Joselín Díaz Aguillón, Samuel González Parra y Norberto Darío Morales Ballesteros informe de la Coordinación del Grupo de Investigaciones Financieras de la Fiscalía, lo cual no es una conclusión lógica debido a que los dineros especificados en el aludido informe no tienen porque ser los mismos que se entregaron como anticipo. En criterio del recurrente no hay contradicción entre los aludidos medios de prueba, porque el Anexo N° 5 relaciona la inversión que se hizo con los anticipos, y habría dilapidación si e