PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En los tributos es la manifestación del principio democrático y de

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra expresión territoriales consagrada en art. 356 de ley 1819 de 2016 por la cual se adopta reforma tributaria estructural PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En los tributos según art.338 de la Constitución Política PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En los tributos es la manifestación del principio democrático y de representación popular En concordancia con la citada disposición superior, el artículo 338 constitucional, consagra el principio de legalidad del tributo, al determinar, que “en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”. De las citadas disposiciones se desprende que el principio de legalidad de los tributos es la manifestación del principio democrático y de representación popular, en virtud del cual, por un lado, no puede haber imposición de tributos sin la participación de quienes deben pagarlos y, por el otro, es una obligación constitucional de los órganos que representan al pueblo predeterminar los elementos esenciales de los mismos, con el fin de garantizar a los contribuyentes seguridad sobre las obligaciones a su cargo. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-No solo es aparente al establecimiento de tributos sino a la creación de beneficios tributarios según Jurisprudencia de la Corte Constitucional OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos para que se configure según Sentencia de la Corte Constitucional NORMA DEMANDADA-Solo se aplica a contribuyentes del orden territorial La omisión legislativa recae, en criterio de los actores, sobre el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, concretamente respecto de la expresión “territoriales”;

Dicha norma solo se aplica a los contribuyentes del orden territorial, es decir, la condición especial de pago contemplada en ella no beneficia a los contribuyentes del orden nacional; No existen razones constitucionales por las que los contribuyentes del orden nacional deban estar incluidos en el al artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, de manera que su ausencia no constituye una imperfección de la norma que la torne inconstitucional por este aspecto; SUJETOS PASIVOS DEL GRAVAMEN-Exclusión de contribuyentes del orden nacional del beneficio de norma demandada no vulnera derecho a la igualdad No existen razones constitucionales por las que los contribuyentes del orden nacional deban estar incluidos en el al artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, de manera que su ausencia no constituye una imperfección de la norma que la torne inconstitucional por este aspecto; En el caso que nos ocupa, se está frente a una medida tomada por el legislador con el objeto de lograr el pago de los tributos por parte de determinados sujetos -contribuyentes en mora del orden territorial únicamente-, por consideraciones de política fiscal. En este orden, la Concepto No. exclusión de los contribuyentes del orden nacional del beneficio consagrado en la norma demandada, no vulnera el derecho a la igualdad de los mismos; más aun si se tiene en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, cuando las disposiciones tributarias son cuestionadas por vulnerar el principio de igualdad (art. 13 C.P.), deben ser valoradas con base en el test leve, en consideración a la amplia potestad de configuración normativa que tiene el legislador en esa materia, y a su estrecha relación con la política económica y

presupuestal del Estado, cuyo escrutinio debe realizarse con el mayor cuidado, con el fin de preservar sus principios esenciales y su coherencia macroeconómica CONSTITUCIÓN POLÍTICA-No establece norma que otorgue deber del Congreso de otorgar a contribuyentes nacionales beneficio de disminución de carga impositiva/ DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD-De expresión demandada consagrada en art 356 de ley 1819 de 2016 Finalmente, no existe en la Carta Política norma alguna que establezca el deber del Congreso de la República, de otorgar a los contribuyentes del orden nacional el beneficio especial de pago o la disminución de la carga impositiva, prevista en la norma acusada. Son suficientes las anteriores consideraciones para concluir que los cargos formulados contra el artículo 356 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, no no deben prosperar; razón por la cual se solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la expresión demandada. En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “territoriales”, consagrada en el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, por los aspectos aquí analizados. 2 Concepto No. Bogotá, D.C., 10 de mayo de 2017 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 356 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma

tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Saúl Eduardo Pérez de la Rosa y Linda Elena Nader

Orfale.

Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido

Expediente: D11950

Concepto No. 6316 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Saúl Eduardo Pérez de la Rosa y Linda Elena Nader Orfale, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Carta, solicita que se declare la inexequibilidad de la expresión “territoriales”, consagrada en el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, cuyo texto se transcribirá a continuación con lo demandado subrayado.

LEY 1819 DE 2016

(diciembre 29) Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 356. CONDICIÓN ESPECIAL DE PAGO. Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones

territoriales, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, que sean 3 Concepto No. administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2014 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago:

1. Si se produce el pago total de la obligación principal hasta el 31 de mayo de 2017, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un sesenta por ciento (60%).

2. Si se produce el pago total de la obligación principal después del 31 de mayo y hasta la vigencia de la condición especial de pago, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un cuarenta por ciento (40%). (Negrilla fuera de texto).

Cuando se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, la presente condición especial de pago aplicará respecto de las obligaciones o sanciones exigibles desde el año 2014 o anteriores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Si se produce el pago de la sanción hasta el 31 de mayo de 2017, la sanción actualizada se reducirá en el cuarenta por ciento (40%), debiendo pagar el sesenta por ciento (60%) restante de la sanción actualizada.

2. Si se produce el pago de la sanción después del 31 de mayo de 2017 y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción actualizada se reducirá en el

veinte por ciento (20%), debiendo pagar el ochenta por ciento (80%) de la misma. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en este artículo únicamente será aplicable en relación con impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial. Si pasados cuatro meses de la entrada en vigencia de la presente ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales no han implementado la figura aquí prevista, podrán los gobernadores o alcaldes de la respectiva entidad territorial adoptar el procedimiento establecido en el presente artículo. PARÁGRAFO 2o. A los agentes de retención en la fuente por los años 2014 y anteriores que se acojan a lo dispuesto en este artículo, se les extinguirá la acción penal, para lo cual deberán acreditar ante la autoridad judicial competente el pago a que se refiere la presente disposición. PARÁGRAFO 3o. No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7o de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1o de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 1739 de 2014, que a la entrada en 4 Concepto No. vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos, o con fundamento en los acuerdos municipales, ordenanzas departamentales o decretos municipales o departamentales a través de los cuales se acogieron estas figuras de ser el caso.

PARÁGRAFO 4o. Lo dispuesto en el anterior parágrafo no se aplicará a los sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la entrada en vigencia de la presente ley, hubieren sido admitidos en procesos de reorganización empresarial o en procesos de liquidación judicial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, ni a los demás sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, hubieran sido admitidos en los procesos de reestructuración regulados por la Ley 550 de 1999, la Ley 1066 de 2006 y por los Convenios de Desempeño. PARÁGRAFO 5o. El término previsto en el presente artículo no aplicará para los contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial los cuales podrán acogerse a esta facilidad por el término que dure la liquidación.

1. Planteamientos de la demanda La tesis de fondo que esgrimen los actores es que el Congreso de la República incurrió en una omisión legislativa relativa, al expedir el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, situación que vulnera los artículos 13 y 363 de la Carta Política, pues excluyó de la condición especial de pago consagrada en ella, a los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones “nacionales”, que hayan sido objeto de sanciones tributarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del

nivel territorial, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2014 y anteriores. Al respecto, los impugnantes señalan: “Los cargos de carácter constitucional propuestos por nosotros los actores están basados en la configuración de una omisión legislativa de parte del Legislador, ya que este no introdujo el término “nacionales”, y en su lugar introdujo la palabra “territoriales”, ante la existencia de suficientes razones constitucionales para ello. Es decir, que la correcta interpretación del cargo propuesto en esta ocasión se refiere a la inconstitucionalidad por omisión legislativa”. En criterio de los actores, la norma demandada vulnera el principio de igualdad real y efectiva (art. 13 C.P.), al disponer, sin justificación constitucional alguna, que solo los 5 Concepto No. contribuyentes del orden territorial tienen derecho al beneficio consagrado en ella, lo cual riñe con deber del Estado de garantizar un sistema tributario justo y equitativo. Lo anterior, sin desconocer la libertad del legislador para establecer tributos, y específicamente para determinar beneficios. También alegan los impugnantes que “el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, en el término “territoriales” viola los principios constitucionales del sistema tributario ya que se excluyen los contribuyentes del orden Nacional sin razón alguna”.

2. Problema jurídico Corresponde determinar si el Congreso incurrió en una omisión legislativa relativa, al excluir de las consecuencias jurídicas del artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, a los contribuyentes del orden nacional.

3. Análisis de constitucionalidad

El artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, acusado, contempla una condición especial de pago que favorece a quienes se encuentran en mora respecto de obligaciones tributarias del orden territorial, correspondientes a los años gravables 2014 y anteriores. Como se señaló anteriormente, en opinión de los demandantes, el Congreso incurrió en una omisión legislativa relativa, al excluir de las consecuencias jurídicas de la citada disposición a los contribuyentes que se encuentran en la misma situación de atraso en el pago de sus obligaciones tributarias del orden nacional. Vale destacar que los actores no cuestionan la constitucionalidad de la medida consagrada en la norma demandada, por el contrario, lo que pretenden es que la Corte Constitucional profiera una sentencia integradora, mediante el condicionamiento de la exequibilidad del artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, en el sentido de que el beneficio contemplado en él se extienda a los contribuyentes en mora por obligaciones del orden nacional. Por tal razón, no se hará referencia en este concepto a la constitucionalidad de las amnistías y los saneamientos en materia tributaria, sobre lo cual se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades. Para dar respuesta al problema planteado por los actores, hay que recordar el artículo 150-12 de la Carta Política, faculta al Congreso de la República para “establecer las contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”. 6 Concepto No. En concordancia con la citada disposición superior, el artículo 338 constitucional, consagra el principio de legalidad del tributo, al determinar, que “en tiempo de paz,

solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”. De las citadas disposiciones se desprende que el principio de legalidad de los tributos es la manifestación del principio democrático y de representación popular, en virtud del cual, por un lado, no puede haber imposición de tributos sin la participación de quienes deben pagarlos y, por el otro, es una obligación constitucional de los órganos que representan al pueblo predeterminar los elementos esenciales de los mismos, con el fin de garantizar a los contribuyentes seguridad sobre las obligaciones a su cargo. Pero el principio de legalidad no solo se refiere al establecimiento de los tributos, sino también a la creación de beneficios tributarios1, como parte integral de la política fiscal del Estado, que busca estimular el pago de las obligaciones. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-748 de 2009 señaló lo siguiente: “Esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha establecido que así como el legislador goza de amplia potestad de configuración normativa para establecer tributos y definir sus elementos esenciales, es natural que, de la misma forma, goce del poder suficiente para consagrar beneficios tributarios, por razones de política económica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia fiscal”. De igual manera, para resolver el problema jurídico planteado, es preciso hacer referencia a los criterios jurisprudenciales, según los cuales la omisión legislativa relativa se configura cuando el Congreso de la República, al expedir una ley, “omite referirse a una hipótesis que viene exigida por la Constitución, lo cual torna

incompleto el desarrollo legal al dejar por fuera de una prerrogativa o de una medida de protección a un grupo o a una persona al momento de dictar la ley, lo cual puede vulnerar garantías superiores2” (negrilla fuera de texto). Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-584 de 2015 ha señalado los siguientes requisitos para que se configure una omisión legislativa relativa: “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que el precepto demandado ‘excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o 1 En la sentencia C-743-15, la Corte Constitucional concluyó que la condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones configura una amnistía tributaria. 2 Sentencia C-401-16, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Concepto No. que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta’; (iii) ‘que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente’; (iv) ‘que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma’; (v) que ‘la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador’”. (Negrilla fuera de texto). A partir de los criterios señalados anteriormente, el Ministerio Público pasará a

estudiar si en el caso sub examine se configuró una omisión legislativa relativa en relación con los contribuyentes del orden nacional: (i) La omisión legislativa recae, en criterio de los actores, sobre el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, concretamente respecto de la expresión “territoriales”; (ii) Dicha norma solo se aplica a los contribuyentes del orden territorial, es decir, la condición especial de pago contemplada en ella no beneficia a los contribuyentes del orden nacional; (iii) No existen razones constitucionales por las que los contribuyentes del orden nacional deban estar incluidos en el al artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, de manera que su ausencia no constituye una imperfección de la norma que la torne inconstitucional por este aspecto; (iv) En el caso que nos ocupa, se está frente a una medida tomada por el legislador con el objeto de lograr el pago de los tributos por parte de determinados sujetoscontribuyentes en mora del orden territorial únicamente-, por consideraciones de política fiscal. En este orden, la exclusión de los contribuyentes del orden nacional del beneficio consagrado en la norma demandada, no vulnera el derecho a la igualdad de los mismos; más aun si se tiene en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, cuando las disposiciones tributarias son cuestionadas por vulnerar el principio de igualdad (art. 13 C.P.), deben ser valoradas con base en el test leve, en consideración a la amplia potestad de configuración normativa que tiene el legislador en esa materia, y a su estrecha relación con la política económica y presupuestal del Estado, cuyo escrutinio debe realizarse con el mayor cuidado, con el fin de preservar

sus principios esenciales y su coherencia macroeconómica3. Cuestión diferente sería, si los grupos involucrados en el problema de igualdad fueran los contribuyentes cumplidos y los morosos, y no, como en efecto ocurre, los contribuyentes incumplidos del orden territorial y nacional, pues en el primer caso sí podría pensarse en una vulneración del principio de igualdad, a la luz de la reciente jurisprudencia constitucional contenida entre otras, en la sentencia C-743 de 20154, a través de la cual fue declarado inexequible el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, que 3 Corte Constitucional: sentencia C-748-09, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 M.P. Myriam Ávila Roldán. 8 Concepto No. también consagraba una condición especial de pago de tributos, pues el Tribunal Constitucional consideró que afectaba el igual deber de todos los ciudadanos de contribuir al financiamiento de las cargas públicas, así: “Un análisis particular de algunas de las medidas adoptadas por el legislador pone de presente la gravedad de la restricción a los principios antes referidos. En efecto, el artículo 57 prevé algunas medidas que comportan una reducción drástica de los intereses de mora y, en otros, la eliminación de los mismos. Ello implica que debido al transcurso del tiempo y a la pérdida de valor de la moneda, el deudor pagará al Estado una suma menor a la que realmente estaba obligado. Semejante resultado afecta seriamente el igual deber de todos los ciudadanos de contribuir al financiamiento de las cargas públicas puesto que el deudor incumplido, insiste la Corte, terminará por asumir un

valor inferior al de aquel ciudadano que, oportunamente, ha honrado sus obligaciones. Esta clase de medidas representa además una grave infracción del principio de eficiencia que debe orientar la administración tributaria puesto que el Estado termina por renunciar al cobro de la obligación tributaria.” (v) Finalmente, no existe en la Carta Política norma alguna que establezca el deber del Congreso de la República, de otorgar a los contribuyentes del orden nacional el beneficio especial de pago o la disminución de la carga impositiva, prevista en la norma acusada. Son suficientes las anteriores consideraciones para concluir que los cargos formulados contra el artículo 356 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, no no deben prosperar; razón por la cual se solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la expresión demandada. ma

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “territoriales”, consagrada en el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, por los aspectos aquí analizados.

Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación LOM/MLOvalleB. 9