PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En procesos sancionatorios según la jurisprudencia del consejo de

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Contra los Gerentes del Nuevo Hospital La Candelaria para que se le declare responsable por el pago realizado por la entidad dentro de un proceso ejecutivo PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En procesos sancionatorios según la jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su procedencia ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su procedencia según la jurisprudencia del consejo de estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Caducidad

CADUCIDAD-Noción

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco legal

PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA CONCEPTO N° 011 de 2023

Bogotá, 24 de enero de 2023. Doctor

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Consejero Ponente – Sección tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Medio de control: Repetición Radicado: 7300123330002019-00165-01

Demandante: Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E. de Purificación

Demandado: Sandra Patricia ortíz Garzón, Milver Rojas y César Herrera

Díaz.

Trámite: Sentencia de única instancia Honorable Magistrado: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia, con fundamento en las competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 30-2 del Decreto Ley 262 de 2000, dentro del término del traslado previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2022, procedo a rendir concepto en el proceso de repetición, en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA En ejercicio del medio de control de repetición la señora Nancy Alxandra Vásquez Veloza apoderada del Nuevo Hospital de la Candelaria E.S.E. de Purificación, radicó escrito de demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, pretendiendo que se declare la responsabilidad personal los señores Sandra Patricia Ortíz Garzón, César Herrera Díaz y Milver Rojas quienes se desempeñaron como gerentes del Nuevo Hospital La Candelaria .

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Al efecto, se elevaron las siguientes: (…) I. DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA: La señora SANDRA PATRICIA ORTIZ GARZÓN identificada con lacédula de ciudadanía 66.973.773 de Cali ( Valle), el señor CESAR HERRERA DÍAZ identificado con la cedula(sic) de ciudadanía 79.688.495 de Bogotá y el señor MILVER ROJAS identificado con la cedula(sic) de ciudadanía 79.297.797 de Bogotá, en calidad de exgerentes del Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación Tolima Empresa Social del Estado, son solidaria y administrativamente responsables de los perjuicios materiales que se debieron indemnizar y cancelar, como interéses moratorios a favor del establecimiento de comercio dentro del proceso ejecutivo

singular de mayor cuantía No. 2009-004-00, que trámitó el Juzgado Civil del Circuito de Purificación Tolima. SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a los señores ex gerentes de la entidad, la señora SANDRA PATRICIA ORTIZ GARZÓN, los señores MILVER ROJAS y CÉSAR HERRERA DÍAZ, como reparación del daño o perjuicios causados al Nuevo Hopsital La Candelaria de Purificación Tolima E.S.E. por los perjuicios de orden material actuales y futuros, los cuales se estimaron en la suma de CUTROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES

CIENTO SETENTA Y CINCO MIL VEINTICINCO PESOS ($ 468175.025).

TERCERA. La condena respectiva será debidamente a pagar sobre las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia, intereses moratorios comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria y moratorio después de ese término. CUARTA. Condenar a los demandados a pagar sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, ineteres moratorios comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria y moratoria después de ese término. QUINTA. Ordenar a los demandados dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el Cápitulo VI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dentro del escrito introductorio, se adujo que la señora Sandra Patricia Ortiz Garzón, cuando fungía como Gerente del Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación TOLIMA E.S.E. (entre 8 de enero de 2008 y mayo de 2008) sostuvo con la sociedad Mediworld de Tolima (R.P, Jhon

Robinson Culma Mejía) una relación comercial de “(…)despacho de insumos y medicamentos de forma periódica, según factura de venta de Enero 16 de 2008 hasta mayo de 2008 (…)”. En virtud de la referida relación comercial la sociedad Mediworld de Tolima cobró las siguientes facturas: PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Por la suma total de trecientos sesenta y ocho millones doscientos cuatro mil doscientos cincuenta ocho pesos ($368, 204.258). En la demanda se adujo, que a pesar de que las anteriores facturas estaban debidamente soportadas con los servicios prestados, la funcionaria Sandra Ortiz no efectuó el pago con base al respaldo presupuestal expedido para cubrir el compromiso contractual referido. En este sentido expuso que la sociedad Mediworld del Tolima interpuso demanda ejecutiva en enero de 2009 ante el Juzgado Civil del Circuito de Purificación. Posteriormente, se adujo en la demanda que los siguentes Gerentes del Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación Tolima E.S.E., los señores César Herrera Díaz (entre el 1 de abril de 2012 hasta el 2 de enero de 2013) y Milver Rojas (entre el 3 de enero de 2013 y el 31 de marzo de 2016), (…) nunca adelantaron trámites para pagar o ejercieron actuaciones del gasto, nunca

adelantaron trámites para pagar o ejercieron actuaciones para subsanar la deuda, a pesar de ser conocedor que la acrencia se estaba incrementando con base a los intereses que generaban con el trasegar del tiempo (…)”.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Dentro del proceso ejecutivo iniciado por la sociedad Mediworld del Tolima se libró mandamiento de pago el 27 de enero de 2009, por las anteriores sumas, con exclusión de la factura n°97. Frente al mandamiento de pago la demandada interpuso la excepción de “cobro de lo no debido” por inexistencia de las facturas 5640-5639-5638 del 8 de marzo de 2008 ( $118.162.676) la cual fue acogida por el despacho en sentencia del 11 de diciembre de 2009 que ordenó seguir la ejecución. Contra la anterior decisión, la sociedad Mediworld del Tolima interpuso recurso de apelación que sería resuelto por el Tribubanal Superior Sala Civil – Familia por sentencia del 10 de diciembre de 2010 que revoca la anterior decisión y estima no probada la excepción de mérito elevada por la E.S.E. y ordena seguir con la ejecución, teniendo en cuenta un abono efectuado por el valor de $45433.047 millones de pesos en agosto de 2010. El establecimiento de comercio Mediworld del Tolima en su calidad demandante, presentó liquidación del crédito 31 de enero 2011, que sería aprobada por el Juzgado Primero Civil del

Crcuito de Purificación, en la cual se estableció:

TOTAL DEL CAPITAL DEMANDADO $ 368.203.828

Intereses moratorios a la tasa del 23,42% anual, $ 233024.440 Hasta el 31 de Enero de 2011.

TOTAL, DEL CAPITAL DEMANDADO $601’228.268

MAS INTERESES DE MORA.

Abono realizado en Agosto de 2010 -$ 45’433.047

TOTAL, LIQUIDACIÓN ACTUALIZADA $555’795.221

Al 31 DE ENERO DE 2011

Posteriormente, el 26 de junio de 2014 se realizó la respectiva liquidación de costas por el juzgado, así: Agencias en derecho $13.750.000 Póliza de seguro $ 1’022.250 Total, liquidación de costas $14’772.250 El 1 de septiembre de 2016 se presenta la última liquidación del crédito, que sería aprobada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Purificación por el monto de ($1165.476.455 millones PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 de pesos). Posteriormente, el 5 de diciembre de 2016 las partes subsanan la deuda por mutuo acuerdo de voluntades, por la suma de $ 836’378.853 millones de pesos. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Purificación dio por terminado el proceso ejecutivo en mención el día 11 de enero de 2017, por solicitud de Mediworld del Tolima en virtud de transacción realizada el 5 de diciembre de 2016. Según la demanda el Nuevo Hospital la

Candelaria E.S.E. de Purificación realizó los siguientes pagos En este sentido, en la demanda se imputó en los referidos pagos la suma de $468’175.025 millones de pesos al pago de intereses de mora: 1.2. CONTESTACIÓN 1.2.1. Contestación de Sandra Patricia Ortíz Garzón En su contestación de la demanda, el apoderado de la señora Sandra Patricia Ortiz solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, adujo que la falta de pago de los insumos médicos facturados a la entidad, no resultaba oponible a la conducta de su prohijada. Expuso que dentro del proceso de facturación, esta debía ser recibida por el almacén con sus respectivos soportes y agotar un proceso de pago cuyo plazo tendría una duración entre 60 a 90 días hasta el pago; sin embargo, advirtió que pese a existir un presupuesto aprobado debían existir los PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 recursos en tesorería, y señaló que en 2008 era de público conocimiento para los proveedores de la E.S.E. demandante que el sistema de flujos de recursos del Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación era deficiente y debía priorizarse al pago de salarios, seguridad social… etc. Como excepciones de mérito invocó las siguientes: “Consideraciones relativas a la inexistencia del título jurídico de imputación”; La culpabilidad y sus consecuencias en el derecho positivo”; “la

culpabilidad hay que probarla”; y la excepción genérica. En suma, consideró que no se había podido acreditar que la conducta de la señora Ortíz Garzón estuviese revestida de dolo o culpa, en virtud de las cuales le resultare imputable el pago que debió hacer la E.S.E. demandante de intereses moratorios. Como excepción previa, propuso la falta de legitimidad por pasiva. 1.2.2. Contestación de César Herrera Díaz Por intermedio de apoderado judicial, el señor César Herrera Díaz elevó escrito por el cual contestó la demanda de la referencia solicitando que se denegaran las pretensiones de esta. En primer lugar, adujo que la parte actora no cumplió la carga prevista en el artículo 167 del C.G.P. de probar el dolo o la culpa que hacía imputable la condena impuesta por el Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación. En este sentido, adujo que al señor César Herrera Díaz le era imposible en su calidad de ordenador de gasto “(…) reconocer el pago de todas y cada una de las obligaciones a las cuales fue condenadas(sic) a pagar, junto con los intereses causados (…)”. Adujo que no se acreditó que la conducta del señor Herrera Díaz fuera lesiva a los intereses de la Nación, cuestión que no era configurada por el simple hecho que las obligaciones adquiridas por el hospital no fueran pagadas al momento de exigibilidad al tenor de la ley comercial. Agregó que el no pago oportuno no podía considerarse como una conducta dolosa o gravemente culposa, precisando que durante el periodo comprendido entre el 1o de abril de 2012 y el 2 de

enero de 2013, periodo en el que estuvo como Gerente el señor Cesar Herrera Díaz, la institución hospitalaria presentaba una situación de iliquidez que hacía imposible la destinación de recursos para reconocer y pagar las obligaciones como las debatidas en el presente asunto. Agregó que la E.S.E. demandante no resultaba ajena a la grave situación financiera del sector de la salud, que se presenta incluso desde aproximadamente el año 2005. Explicó que en virtud de dicha situación la E.S.E: había estado ad-portas del cierre de operaciones por la falta de recursos para el funcionamiento, dada la falta de pago de las Empresas Promotoras de Salud.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Expuso que durante el periodo de administración del demandado, la ejecución presupuestal se realizó con fines netamente operativos para el funcionamiento, en procura de la prestación permanente del servicio de salud en el municipio. Precisó que los recursos económicos eran insuficientes para disponer el pago de las obligaciones que en este caso se cuestionan como eran las quirografarias, y en esa medida nadie está obligado a lo imposible, motivo por el cual no se configura el elemento subjetivo, es decir, no se acredita una conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Por sentencia proferida el 21 de abril de 2022 el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió en

primera instancia el presente asunto, (…) FALLA Primero: DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda promovida por el Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E.de Purificación contra Sandra Patricia ORTÍZ Garzón. Milver Rojas y César Herrera Díaz, conforme lo excpuesto en parte considerativade esta providencia.

Segundo: SIN COSTAS en esta instancia.

Tercero: ORDENASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere (…). (…) En cuanto al caso concreto, después de referirse a los aspectos generales del medio de control de repetición, el Tribunal Administrativo del Tolima, se dispuso a verificar si en el caso concreto se reunían los presupuestos de procedencia de la repetición. En primer lugar, precisó que las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado Civil del Circuito de Purificación y del Tribunal Superior del Instritito Judicial –Sala Civil Familia de Ibagué que dispusieron seguir la ejecución contra el Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación., acreditaban la existencia de (…) el daño antijurídico generador de responsabilidad del Estado en el sub judice, (…), el cual se identificó por el Tribunal como el retraso en el pago de las facturas de venta de los insumos y medicamentos suministrados en el año 2008 por Mediworld del Tolíma, y que está representado por los intereses moratorios que debió pagar la entidad demandante.

De acuerdo al Tribunal, en virtud de lo anterior se liquidó el crédito por parte del Juzgado Civil del Circuito de Purificación el cual estimó en $1’165.476.455.oo, “(…) las partes suscribieron el

5 de diciembre de 2016, acuerdo de pago por un total de $836.378.853, que comprendía el PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 pago total del capital, más una parte de intereses moratorios y costas liquidadas por el citado Juzgado (…)”. Con sujeción a la decisión proferida por el Consejo de Estado el 8 de noviembre de 20071, el Tribunal adujo que el daño antijurídico generador de la responsabilidad del Estado, se trata del perjuicio derivado del retraso en el pago de las facturas de ventas de los insumos y medicamentos suministrados en el año 2008 por Mediworld del Tolima, lo cual derivó en las sentencias emitidas en proceso ejecutivo adelantado contra la E.S.E. demandante. Con lo cual encontró acreditado el primer presupuesto del medio de control de repetición, esto es, la condena indemnizatoria a cargo de la entidad demandante. En cuanto el pago, lo encontró acreditado con la certificación expedida el 6 de mayo de 2019 por la Tesorera del Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E. de Purificación que da cuenta de transferencia de la entidad demandante a Mediworld de Tolima la sumas de $728.272.739 (el 25 de abril de 2017); $63’998.643.oo( el 29 de noviembre de 2017) y $36’000.000 (5 de diciembre de 2016). Ahora, en lo que se refiere a la calificación de la conducta de los demandados, para la Sala del Tribunal, la demanda se limitó a “(…) señalar los cargos que ostentaron los hoy demandados

(Gerentes del Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación) y a acreditar la falta de pago oportuno de las multicitadas facturas (…) que dieron lugar al inicio, trámite y sentencia dentro del proceso ejecutivo No. 2009-0004-00(…)”. De esta forma, para el Tribunal no se acreditaron los motivos o las causas por los que esos pagos no se realizaron, lo que no permite imputar al dolo o a la culpa de los demandados la falta de pago de las facturas que dieron causa al referido proceso ejecutivo. Finalmente se refirió a los documentos contables de la demandada que se allegaron en el expediente, y estimó que la falta de pago de las facturas por parte de la E.S.E., lejos de atribuirse a un actuar doloso o gravemente culposo de los demandados, se justificaba en la situación financiera que atravesaba la entidad. 1.4. El recurso de apelación elevado por la apoderada de el Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación E.S.E. La representante legal de la E.S.E demandante argumentó que para determinar si la conducta de los demandados se podía calificar como culposa o dolosa, debía analizarse si habían 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de noviembre de 2007, Subsección C, Rad. 30.327, C.P. Ramiro Saavedra.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 incurrido en falta de diligencia en la administración de los negocios de la institución Nuevo

Hospital La Candelaria de Purificación E.S.E. A pesar de la precaria situación financiera de la Empresa Social del Estado, reconoció que los demandados habían gestionado de manera indebida la situación, ya que ante los perjuicios relacionados con la demanda ejecutiva promovida contra el Nuevo Hospital La Candelaria, habían optado por no buscar conciliaciones o transacciones de deuda, y solo habían considerado el hermetismo y la omisión como la única vía procesal posible. En otras palabras, para la recurrente los gerentes tenían la obligación de (…) ejecutar actividades necesarias para evitar la consecución de mayores perjuicios para el Hospital (…) , pero como se demostró de los testimonios recaudados, los gerentes decidieron dilatar los pagos sin hacer los abonos o acercamientos procesalmente aceptables, lo que el demandante calificó de desviación de poder y una violación del artículo 78 de la Ley 489 de 1998.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1.PROBLEMA JURÍDICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuesto sustanciales para la prosperidad del medio de control de repetición. En especial se debe determinar si ¿ La conducta de los demandados puede calificar de culposa o gravemente culposa, por haberse omitido la adopción de medidas dirigidas a mitigar los perjuicios ocasionados con ocasión de la demanda ejecutiva adelantada contra la E.S.E. en proceso ejecutivo No. 2009-0004-00? 2.2.CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al pago de la suma de dinero a

cargo de la entidad demandante, la caducidad del medio de control de repetición se regía por el literal l) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., que dispuso: “l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código. (resalto y subrayo) Sin embargo, dicha disposición sería objeto de reciente modificación por parte del artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, que sobre la caducidad dispuso: PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 “(…) ARTíCULO 43. Modifíquese el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011 , el cual quedará así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una, condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el ternino será de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código. (…)”

Ahora bien, como en el caso de la referencia lo pretendido es la restitución de la sumas que debió pagar Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E. de Purificación en el marco del proceso ejecutivo Rad. 2009-004-00, por concepto de intéreses, se observa que como prueba del pago se adujo certificación de la Tesorera del Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E. de Purificación. De acuerdo a la referida certificación se aduce que se efetuaron pagos por parte de la E.S.E. demandante en tres pagos. I) El primero, por el monto de $728272.739.oo millones de pesos el 15 de diciembre de 2016; II) El segundo por el monto de $ 63998.643.oo millones de pesos el 25 de abril de 2017; y III) El tercero por la suma de $ 36’000.000.oo millones de pesos el 29 de abril de 2017. – TOTAL: 828’271.382Previsto lo anterior, se observa que la demanda se radicó el 9 de abril de 2019, cuando ya había operado la caducidad del medio de control, pues el objeto del proceso busca la declaratoria de responsabilidad personal por el pago de intereses moratorios que debió pagar la E.S.E. demandante a la sociedad Mediworld del Tolima en el marco del proceso ejecutivo rad: 2009-004. En este sentido, se debe verificar la fecha de pago de los intereses con atención a lo preceputado en el artículo 1653 del Código Civil2, que designa que el pago (…) se imputará primeramente a los intereses (…) Cabe recordar que en expediente obra el contrato de transacción suscrito entre el Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. y Mediworld del 5 de dicembre de 2016, en el que se efectuaría el

siguiente acuerdo de pago: (…) Se le cancelara (sic) un valor de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($736.358.854) a más tardar el día 7 de diciembre de 2016, También (sic) se acuerda que se hará un segundo pago por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) antes del 31 de diciembre de la presente vigencia y cinco pagos de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10. 000.0000) mensuales a partir del mes de febrero de 2017, para un total de OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($836.378 .853). (…) 2 (…) Artículo 1653. Imputación del pago a intereses Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. (…) PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Igualmente en la demanda, la entidad estimó que dentro de capital pagado finalmente a Mediworld del Tolima, por parte de la E.S.E. demandante, el monto $468, 175. 025.oo millones correspondía a la totalidad del pago que correspondía a los intereses moratorios. En dicho

sentido, el cómputo de la caducidad debía efectuarse desde el 15 de diciembre de 2016, cuando se hizo el primer pago ($728272.739.oo), que englobó el pago de los intereses moratorios. En este punto, cabe precisar que la caducidad es una institución procesal que opera de forma objetiva y perentoria y se configura de forma automática, en este entendido, el juez de lo contencioso administrativo puede declarar la operancia de la misma de oficio. Sobre la normativa aplicable a la caducidad, anteriormente la Corporación se ha pronunciado en el sentido que no le resultan aplicables las prescripciones de que tratan los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887, (…) porque en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, no tratan de la sustanciación y ritualidad de los juicios (…)3 y, en todo caso, el cambio normativo introducido por el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, que amplió el término de caducidad a 5 años, no aplica a este asunto, habida cuenta que el inciso segundo del artículo 42 ibídem, establece que el termino de caducidad dispuesto en esa norma aplicará a las condenas, conciliaciones o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley que quede ejecutoriada con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, esto es, el 18 de enero de 2022. Conforme lo expuesto, en el caso concreto se configuró la caducidad de la acción el 16 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, a juicio del suscrito agente del Ministerio Público en el

presente asunto se deben denegar las pretensiones de la demanda, por haberse configurado la caducidad del medio de control. No obstante, en caso de mejor consideración del Consejo de Estado, pasa a examinarse si sobre el presente asunto se reunieron los presupuesto del medio de repetición. 2.3.PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, C.P.: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ,Sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006),Rad: 25000-23-26-000-2003-01895-01(30086),allí se precisó “(…) En primer providencia de 27 de mayo de 2004 la Sala explicó, para variar su jurisprudencia, que no puede aplicarse el artículo 41 de la ley 153 de 1887 en caso de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, porque la ‘prescripción’ a que alude dicha norma no puede asimilarse a la ‘caducidad’; que tampoco puede aplicarse el artículo 40 ibídem que dispone “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, porque en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, no tratan de la sustanciación y ritualidad de los juicios. Destacó que la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que

constituye uno de los elementos esenciales del mismo; y, por lo tanto, si la caducidad ha operado, el derecho de acción no existe. Consideró que el artículo 40 ibídem no es aplicable a las normas que regulan la caducidad, a pesar de que las contenga un Código Procesal. (…)” PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el Consejo de Estado, entre otras, siendo los primeros elementos necesarios para la procedencia de la demanda4: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia reciente de Unificación S.U. 354 del 26 de agosto del 2020, estableció que, para el estudio del medio de control de repetición, se deberían unificar criterios en torno a ciertos requisitos referidos al elemento subjetivo dolo o culpa grave y en relación con el monto de lo solicitado en retorno. Además de los presupuestos del medio de control exigidos por la ley y la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, el

alto tribunal constitucional precisó: i) Que, tratándose de la calificación jurídica de la conducta del perseguido en repetición, (…) debía efectuarse al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado (…). Para este efecto, precisó que la conducta se califica – según marco jurídico vigente al momento de los hechoscomo dolosa cuando persigue “ (…)la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado (…)” y culposa cuando constituye “(…)una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (…)” ii) Que las presunciones de culpa y dolo previstas por los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, (5) “(…) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (…)” el daño es antijurídico, tiene su origen en la conducta del demandado y que el mismo configura alguno de los presupuestos legales previstos en dichas normas, caso en el cual se exime “(…) a la entidad de acreditar que la acción u omisión (…)” en los términos anteriormente descritos. iii) A fin de garantizar el debido proceso, la valoración de la conducta es integral e independiente, en el cual “(…) está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. (…)”, y se debe garantizar el derecho de defensa. iv) El juez del medio de control de repetición, en la valoración de la conducta debe valorar aspectos típicos de las gestión pública como lo son: las funciones asignadas al

agente y el grado de diligencia que le resulta exigible al agente. Constatada la responsabilidad del agente, el quantum de la inde