PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En tal perspectiva es claro para el ministerio público que el artí

Procuraduría General de la Nación

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Título: PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En tal perspectiva es claro para el ministerio público que el artí
Autor: Procuraduría General de la Nación
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Disciplinario
Año: —

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE NULIDAD-Acuerdo expedido por el Concejo Municipal de Mocoa, por medio del cual “se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD-Atendiendo la naturaleza del asunto corresponde la competencia al H. Consejo de Estado para conocer en única PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En tal perspectiva es claro para el Ministerio Público que el artículo 29 de la Constitución consagró el principio de legalidad MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD-Se debe declarar la nulidad absoluta del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Mocoa En concepto de esta Delegada del Ministerio Público, solicita de manera respetuosa al Consejo de Estado, que mediante sentencia de única instancia proceda a CONCEDER las pretensiones del presente medio de control de simple nulidad, toda vez que, atendiendo el material probatorio, y las consideraciones expuestas en este concepto, se debe declarar la nulidad absoluta del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Mocoa, “Por medio del cual se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones”, por ser expedido con falta de competencia del órgano que lo profirió, insuficiente e incongruente motivación, e infracción en las normas superiores en que debían fundarse.

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CONCEPTO No. 070 / 2022

Bogotá D.C, 21 de julio de 2021

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente Doctor: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-26-000-2021-00102-00 (66.981) Medio de control Acción de Nulidad simple – Única instancia – adecúa trámite para dictar sentencia anticipada.

ACTOR: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -ANMDEMANDADO: MUNICIPIO DE MOCOA (PUTUMAYO) Sentido del concepto: CONCEDER las pretensiones de la demanda // Se debe declarar la nulidad absoluta del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Mocoa, “Por medio del cual se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones” // El Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008 se expidió con falta de motivación del acto administrativo, infracción en las normas en que debían fundarse y falta de competencia del órgano que lo profirió.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del patrimonio público. Para lo cual, se presenta el siguiente concepto:

I. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda - Hechos. El 18 de febrero de 2019, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -en adelante ANMinstauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad simple contra el MUNICIPIO DE MOCOA, con el fin de que se declare la nulidad del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2018, expedido por el Concejo Municipal de Mocoa, por medio del cual “se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones”1, con base en los siguientes hechos:

1 Samai: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/Downloader.aspx? guid=0604C01743714A94%2087B878896931E5BF%20853F0703EF1ADADD %20DC4FD8DE14AD93FD%20110010326000202100102001100103 – “2_ED_012018000 (pdf) NroActua 2”, demanda obrante en páginas 8 a 23. Página 3 de 27

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de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones” fue sancionado y publicado en la cartelera de la Alcaldía Municipal y en la cartelera del Concejo Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 136 de 1994. El Acuerdo No. 020 de 6 de diciembre de 2018 dispuso que: “(…) ACUERDA: ARTÍCULO PRIMERO. Prohibir en la jurisdicción del Municipio de Mocea el desarrollo de actividades mineras de metales y la gran y mediana minería de los demás minerales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acuerdo. A fin de garantizar la defensa del patrimonio ecológico y cultural del Municipio. PARÁGRAFO PRIMERO. En virtud de lo dispuesto en el presente Artículo, en la jurisdicción del Municipio de Mocoa no se podrán adelantar actividades de prospección, exploración, construcción, montaje, y transformación de metálicos y de gran y mediana minería de los demás minerales. PARÁGRAFO SEGUNDO. Lo dispuesto en el presente Artículo se aplicará sin perjuicio de que la Administración Municipal adelante las gestiones correspondientes a fin de obtener, sea en la jurisdicción del Municipio de Mocoa o en otro ente territorial, las fuentes de materiales de construcción y demás minerales que se requieran para la construcción mejoramiento adecuación y/o rehabilitación de vías públicas a cargo del municipio y los desarrollos urbanísticos (sic) PARÁGRAFO TERCERO. Quedan excluidas de la disposición establecida en el presente Artículo, las actividades mineras de subsistencia conforme a la clasificación y definiciones establecidas en Decreto No.1666 del 21 de Octubre del 2016. expedido por el Ministerio de Minas

y Energía ARTÍCULO SEGUNDO. Le corresponde al Acalde Municipal como primera autoridad Administrativa y de Policía del Municipio dar cumplimiento al presente Acuerdo y exigir el cumplimiento del mismo. ARTÍCULO TERCERO. Remitir copia del presente Acuerdo a la Gobernación del Departamento del Putumayo a la Agencia Nacional de Minería ANM, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, a la Corporación Autónoma Regional Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia CORPOAMAZONIA y Ministerio de Medio Ambiente, para su conocimiento y adopción de las medidas correspondientes, a fin de garantizar el cumplimiento de lo aquí dispuesto. ARTÍCULO CUARTO. Remitir copia del presente acuerdo a la Federación Colombiana de Municipios para su conocimiento y fines pertinentes. Página 4 de 27

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no es posible para los municipios, vetar el desarrollo de actividades extractivas en su territorio. Que en el presente caso, es evidente que el Acuerdo se expidió con infracción de las normas en que debería fundarse, puesto que el Concejo Municipal de Mocoa ignoró que el Estado es el director de la economía y es el titular de los derechos sobre el subsuelo y sobre los recursos naturales que en el yacen, motivos por los cuales, al prohibir la minería de metales y la mediana y la gran minería en el territorio del municipio de Mocoa de manera unilateral, inconsulta y desarticulada, actuó en abierta violación de los principios consagrados en los artículos 1, 80, 288, 332, 334 y 360 de la Constitución Política de Colombia, vaciando de competencia a la Nación, con su actuación, lo cual genera automáticamente su nulidad, al tenor de lo expresado por el artículo 137 del CPACA, y por eso, solicita al Honorable Juez que declare su nulidad. Que a través de la expedición del Acuerdo acusado, el CONCEJO MUNICIPAL DE MOCOA violó el ordenamiento jurídico colombiano, al exceder el ámbito de las competencias que le han sido asignadas por la Constitución y por la ley, e invadir con su actuación, la órbita de las competencias atribuidas de manera exclusiva y excluyente al Congreso de la República, motivo por el cual, de conformidad con las disposiciones del artículo 137 del CPACA, el mencionado Acuerdo debe ser declarado nulo. 1.2. Pretensiones. Mediante el escrito petitorio la parte actora solicita que se declare la nulidad del Acuerdo No. 020 de fecha 6 de diciembre de 2018, “por medio del cual se dictan medidas para la

preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones” proferido por el Concejo Municipal de Mocoa, el cual fue publicado en la cartelera de la Alcaldía Municipal y en la página web de la entidad, el día 18 de diciembre de 2018. 1.3. Contestación de la demanda. Página 5 de 27

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competencia de los municipios, como la regulación de los usos del suelo, la protección de las cuencas hídricas y la salud de la población, razón por la cual señalo que los municipios sí tienen competencia para participar en estas decisiones, y las cuales deben tomarse con su participación eficaz. Que la competencia de los entes territoriales para oponerse en determinados casos a las actividades mineras se ve particularmente reforzada sí se tiene en cuenta que conforme al actual diseño constitucional la propiedad de los recursos naturales no renovables está en cabeza del Estado, definición que incluye a los municipios, razón por la cual su opinión debe ser adecuadamente escuchada a la hora de destinar si estos deben o no ser explotados. Que en este sentido se debe precisar que el artículo 332 de la Constitución prevé que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados, con arreglo a las leyes preexistentes. Que la riqueza natural y cultural de Mocoa Putumayo, en los últimos años se ha identificado la proliferación de títulos y solicitudes de títulos mineros en el Municipio cuyo fin es la exploración y explotación de minerales, especialmente de oro, que de concretarse pondrían en grave situación de riesgo a la base natural del municipio; indica que las actividades económicas sobre las cuales se sustenta, alteraría en grave manera, la forma de vida de los pobladores, el patrimonio natural , cultural y arquitectónico Que de consolidarse los procesos mineros en curso, esta situación conllevaría a que proyecto a proyecto, se desconozca la determinación que de manera general tiene el municipio a través de sus diferentes instrumentos de planificación y ordenamiento.

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Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Exp No (66981) 11001032600020210010200 Indica el MUNICIPIO DE MOCOA que el desarrollo de actividades mineras privilegia actividades particulares sobre el interés general del Municipio, el ordenamiento ambiental y territorial. Que los contratos de concesión minera fueron suscritos entre las autoridades mineras del orden nacional y las empresas mineras, sin consultar los intereses y determinaciones e instrumentos del orden local y sin garantizar el derecho a la participación ciudadana. Que en consecuencia las actividades mineras generan graves procesos de deterioro ambiental y social, de manera que generan y exacerban los conflictos socio ambientales, producen pasivos ambientales y sociales, entre ellos desplazamiento de propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes de los predios donde se realicen actividades mineras, así como de las áreas circundantes por cambios en los patrones fisicoquímicos de los recursos naturales, especialmente representados en desertización, aridez, acidez, erosión, contaminación de suelos y aguas, cambios en los patrones productivos y culturales de los pobladores, encarecimiento del costo de vida, incremento en el índice de necesidades básicas insatisfechas, contrariando de esta manera la vocación prioritaria del municipio de Mocoa Putumayo.

Que en virtud de lo anterior, y atendiendo las facultades constitucionales y legales de que está revestido el Concejo de Mocoa, se adoptaron las medidas eficaces y oportunas a fin de evitar la ocurrencia de situaciones como las descritas, producto del desarrollo de actividades mineras, de manera tal que se recuperen y mantengan los espacios, ciclos y dinámicas del agua, la conservación de la biodiversidad, de los ecosistemas estratégicos, del paisaje, del aire, del suelo, prevenir los riesgos, proteger la vida humana, animal y vegetal, preservar los acuíferos, disminuir la vulnerabilidad ante la variabilidad climática. 1.4. Audiencia Inicial. El 19 de marzo de 2019 se admitió la demanda por parde del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa y el día 20 de noviembre de 2019 se llevó a cabo audiencia inicial a la cual comparecieron los extremos procesales y sin presencia del Ministerio Público, y en desarrollo de aquella se procedió así:  Se verificó la asistencia de los extremos procesales dejan constancia de la presencia del apoderado del MUNICIPIO DE MOCO y la inasistencia de la defensa de la ANM y de la ANDJE. Se verificó el cumplimiento de los requisitos para que el defensor del MUNICIPIO DE MOCO ejerciera la defensa técnica, al respecto se dejó constancia que aquél cumplía con los requisitos de ley, y se le reconoció personería jurídica para actuar en defensa de los intereses de su representado. Decisión frente a la cual no se realizó ningún reproche por los intervinientes.

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Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Exp No (66981) 11001032600020210010200  Saneamiento. Estimó el director del proceso que una vez examinado lo que se ha actuado hasta este momento, no se configuró vicio procesal alguno que pueda afectar la validez de lo actuado. Decisión frente a la cual no se realizó ningún reproche por los intervinientes.  Excepciones. Señaló el instructor del proceso que la parte demandada no propuso excepciones previas; y procedió a continuar con el trámite de la diligencia.  Fijación de litigio. Realizado el análisis de los hechos expuesto en la demanda, se consideró que la fijación del litigio se dirige a determinar si se debe declarar la nulidad absoluta del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Mocoa, “Por medio del cual se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones”, por estar inmerso dentro de las causales de falta de motivación del acto administrativo, e infracción en las normas en que debían fundarse y falta de competencia del órgano que lo profirió.  Conciliación. Esta etapa fue agotada sin llegar a ningún acuerdo dado que el

asunto no es susceptible de ser conciliado.  Medidas Cautelares. Se señalo que la medida cautelar consistente en la suspensión provisional realizada por la parte actora del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008 fue resulta mediante providencia de fecha 22 de abril de 2019, siendo negada de acuerdo con las consideraciones expuestas en dicha providencia, decisión que quedo en firme.  Pruebas. Al respeto se determinó tener como legal y oportunamente allegadas al proceso, las pruebas documentales presentadas con la demanda, pruebas a las que se les dio pleno valor, por su parte la parte demanda no realizó solicitud probatoria. De manera oficiosa el Juez instructor solicitó se requerir al Concejo Municipal de Mocoa, para que allegara copia integral de las actas de los debates que se hayan realizado previas a la sanción y publicación del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008. 1.5 Traslado por competencia del expediente de la referencia. Página 8 de 27

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proceso de nulidad simple de la referencia, por cuanto se pretendía la nulidad de un acuerdo que prohibía las actividades mineras en el Municipio de Mocoa y dichos asuntos, por ser de naturaleza minera, debían ser tramitados por el Consejo de Estado en única instancia, de conformidad con el artículo 295 de la Ley 685 de 2001. Mediante auto del 16 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa resolvió de manera negativa la solicitud de la parte accionante dentro del proceso de nulidad simple 2019-00046, al considerar que la solicitud se fundamentaba en una norma derogada por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021, la cual comenzó a regir desde su promulgación, es decir, desde el 25 de enero de 2021. Dicho auto fue notificado por estados del 17 de febrero de 2021 y remitido por correo electrónico en la misma fecha. Mediante escrito radicado el 18 de febrero de 2021, la ANM presentó recurso de reposición contra el auto anterior, recurso que fue resuelto de manera negativa mediante auto del 8 de marzo de 2021, reiterando los argumentos expuestos en el auto del 16 de febrero de 2021 y advirtiendo además que el acto administrativo demandado tenía como fin la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Municipio de Mocoa, y fue expedido en virtud de las facultades autónomas conferidas a las entidades territoriales y no en ejercicio de una competencia minera propia. En ejercicio de acción constitución de tutela promovida por la ANM dentro del radicado 52-001-23-33-000-2021-000122, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió tutelar el

derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Minería, y dejó sin efectos los autos del 16 de febrero y 8 de marzo de 2021 proferidos por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa dentro del asunto de nulidad simple con radicación No. 2019-00046 adelantado por la Agencia Nacional de Minería en contra del Municipio de Mocoa y ordenó al Juzgado la remisión del asunto de nulidad simple No. 2019-00046 al Consejo de Estado. La anterior decisión al advertir la configuración de un defecto sustantivo, por interpretación irrazonable, en tanto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa otorgó a una norma una interpretación que esta no tiene, lo cual conllevó a la vulneración del derecho al debido proceso del accionante, en tanto se negó la posibilidad de tramitar el proceso ante el juez competente, luego, estimó necesario dejar sin efectos los autos del 16 de febrero y 8 de marzo de 2021, y ordenar al Juzgado Primero Administrativo del Página 9 de 27

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No. 2019-00046 al Consejo de Estado. 1.6 Etapa probatoria. En virtud de la remisión de las diligencias, el Consejo de Estado mediante auto de fecha 18 de agosto de 2021 avocó el conocimiento de la acción de simple nulidad interpuesta contra el Acuerdo No. 020, y dispuso prescindir de la audiencia de pruebas como quiera que se trata de un asunto de puro derecho, de acuerdo con la hipótesis prevista en el inciso segundo del artículo 179 ibídem y en los literales a y c del numeral 1 del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 (que adicionó el artículo 182A al CPACA), y determino incorporar las pruebas documentales allegadas al plenario consistentes en la el acta No 11 del 30 de noviembre de 2018 y el Acta No. 156 del 06 de diciembre de 2018, documentos que dan cuenta de los debates que se realizaron previas a la sanción y publicación del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008. En la mencionada pieza procesal el Consejo de Estado, además, resolvió el rechazo por improcedente de la medida cautelar de suspensión provisional elevada por la parte actora de que da cuenta el petitorio de fecha 12 de abril de 2021, habida cuenta que el escrito esgrime los mismos argumentos que fueran expuestos en la primigenia solicitud de medida cautelar presentada ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa y que ya fuera despachada desfavorablemente, lo anterior dado que el escrito no encuentra satisfechos los requisitos previsto en el artículo 231 del CPACA ya que el acto fue expedido con fundamento en normas constitucionales y legales y no se demostró la

configuración de un perjuicio irremediable. 1.7 De la solicitud de suspensión provisional realizada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -en adelante ANDJEmediante escrito radicado de fecha 07 de octubre de 2021 solicitó el decreto de medida cautelar, consistente en la suspensión provisional del Acuerdo No. 020, como quiera que a través del citado acuerdo, el Concejo Municipal de Mocoa prohibió de manera unilateral el desarrollo de actividades mineras dentro de su jurisdicción, lo cual transgrede normas constitucionales sobre la competencia del Estado central y de los entes territoriales en materia de recursos naturales no renovables; además, contraría la jurisprudencia de la Página 10 de 27

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confrontación con las normas invocadas como violadas no encontró que se configure tal vulneración. Señala que la solución del caso en cuestión sugiere la ponderación de principios y la confrontación de normas constitucionales, lo que hace necesario estudiar con detenimiento dicha circunstancia, pues implica realizar un análisis minucioso del acto demandado, los fundamentos fácticos y jurídicos que motivaron su expedición, así como la normatividad y jurisprudencia invocada; temas que debe someterse a contradicción y al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional y que compromete el estudio del fondo del proceso, lo cual sólo es propio de la sentencia; que por lo anterior determinó que no están dados los supuestos para decretar la medida cautelar solicitada por la ANDJE y, como consecuencia, se negará la suspensión provisional del acto administrativo demandado. 1.8 Traslado a las partes y al Ministerio Público. Mediante auto de fecha 14 de junio de 2022 el Consejo de Estado corrió traslado a las partes por el termino de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión, vencidos los cuales se surtió el traslado al Ministerio Público por el mismo término para que emitiera concepto. 1.9 Alegatos de conclusión Mediante escrito presentado dentro del término concedido por el instructor de proceso la parte actora presento escrito de alegaciones en el cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito petitorio. La defensa del Municipio de Mocoa no presento escrito.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos

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Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones” cumplió con los dos debates reglamentarios y que se remitió al despacho del Alcalde Municipal de Mocoa para su sanción. 2.2.3. Sanción del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2018 “Por medio del cual se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones”, como la orden de publicación en la cartelera de la Alcaldía de Mocoa y en la página web de la entidad. 2.2.4. Acta No. 11 del 30 de noviembre de 2018 y Acta No. 156 del 6 de diciembre de 2018 que dan cuanta de los debates surtidos para la aprobación del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2018 “Por medio del cual se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones”. 2.3. Análisis jurídico – Situaciones fácticas. Así las cosas, se analizará en el sub judice si hay lugar a declarar la nulidad absoluta del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Página 12 de 27

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Exp No (66981) 11001032600020210010200 Mocoa, “Por medio del cual se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras

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