PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Es decir que el legislador está obligado a describir la conducta o

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación: 025-119293-05

Disciplinado: José Edilberto Caicedo Sastoque Cargo y entidad: Alcalde de Zipaquirá Quejosos: Mario Alvarado Muñoz y Leonardo Robayo Ramírez Fecha queja: 10 de febrero de 2005

Fecha hechos: 5 de mayo de 2004

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá DC, 12 de junio de 2006 Con fundamento en las atribuciones contenidas en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, revisa esta Delegada la providencia del 27 de abril de 2006, dando curso al recurso de alzada impetrado por los quejosos contra la mencionada Providencia, por medio de la cual el Procurador Regional de Cundinamarca, declaró no probados y desvirtuados los cargos formulados contra el implicado, ingeniero JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE, quien funge como Alcalde del municipio de Zipaquirá, concluyéndose la absolución en su favor (folios 718 a 745 del Cuaderno No. 3). Téngase en cuenta para el estudio pertinente, los siguientes: ANTECEDENTES PROCESALES 1º Sendas quejas formuladas por MARIO ALVARADO MUÑOZ y LEONARDO FABIO ROBAYO RAMÍREZ, que obran a folios 1 a 4 y 37 a 45 del cuaderno No. 1, contra el Alcalde de Zipaquirá, JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE, por encargar como Alcaldesa a la

Doctora SANDRA ASTRID BUSTOS SANTAMARÍA, quien se venía desempeñando como asesora del despacho código 105 grado 02. Ampliación de la queja (folios 433 a 436), de los mismos signatarios que firmaron las anteriores, dando a conocer el encargo, como Alcalde, al Jefe de la Oficina Asesora de Planeación de Zipaquirá, JORGE ARMANDO SILVA GÓMEZ, entre el 28 de octubre y el 1 de noviembre de 2004, según Decreto 180 de 2004 (folios 456 y 457). 2º Documentales: a. Copia del Decreto Municipal 098 de mayo 5 de 2004, por medio del cual se encargó a la Doctora SANDRA ASTRID BUSTOS SANTAMARÍA como Alcaldesa de Zipaquirá, entre el 7 y el 24 de mayo de 2004 (folios 5 y 6).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co b. Copia de la parte pertinente del Decreto Municipal 178 de octubre 22 de 2001, que fija las funciones del Alcalde y de la asesora código 105 grado 02 (folios 7 y 8). c. Cuaderno de anexo 1-A, que contiene copia del Decreto Municipal No. 176 del 22 de octubre de 2001, que modificó el Decreto 015 del 20 de enero del 2000, copia del decreto 177 de la misma fecha, por medio del cual se suprimen unos empleos y se establece la

planta de personal de la Alcaldía y copia del Decreto 178 de la misma fecha, que modifica el manual de funciones específicas y requisitos de las dependencias de la Alcaldía de Zipaquirá. Estos seis Decretos fueron publicados en la Gaceta Municipal No. 12, de octubre 26 de 2001. d. Cuaderno que contiene el anexo No. 2, en el cual obran los decretos 158, 159, 160, 161, 162 y 163 de septiembre 26 de 2001, por los cuales se reestructuraron las dependencias e Institutos Descentralizados de la Alcaldía de Zipaquirá y se fijó la escala salarial de los diferentes empleos del municipio. e. Copia de la Gaceta Municipal No. 12 del 26 de octubre de 2001, junto con los decretos 176, 177 y 178 de 2001. f. Cuaderno No. 4 que contiene el recorte del Diario El Tiempo del 21 de septiembre de 2005, en cuya separata de información general titula la falta que tumbo al alcalde de Soacha no afectó al de Zipaquirá. g. Copia del fallo de primera instancia proferido el 7 de diciembre de 2004, contra el Alcalde de Soacha, Doctor CARLOS ARTURO BELLO BONILLA, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en el que se le sanciona con destitución del cargo de alcalde y con una inhabilidad general, por el término de 10 años, por haber quebrantado el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 que reza: “artículo 106. Designación. Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el Alcalde encargará sus funciones a uno de los Secretarios, o a quien haga sus

veces. Si no pudiera hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de los Secretarios”. h. Copia del fallo de segunda instancia proferido el 27 de enero de 2005, por la Viceprocuraduría General de la Nación, por medio del cual confirma la totalidad del fallo apelado, en el caso del Alcalde del Municipio de Soacha.

1. Copia del proyecto de acuerdo del presupuesto para la vigencia fiscal de 2005, firmado por el Alcalde (e), JORGE ARMANDO SILVA GÓMEZ (folios 443 a 454).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co j. Copia del Decreto 180 de 2004, por medio del cual se encargó como Alcalde de Zipaquirá al Jefe de la Oficina Asesora de Planeación código 115 grado 01, JORGE ARMANDO SILVA GÓMEZ (folios 456 y 457). k. Estructura orgánica de la Alcaldía del Municipio de Zipaquirá (folio 469). 3º Pruebas practicadas y recaudadas dentro del proceso: a. Copia del acta de visita especial, practicada el día 8 de abril de 2005, en la Oficina Jurídica de la Alcaldía del Municipio de Zipaquirá (folios 157 a 159). b. Copia del escrito que contraprueba las acusaciones endilgadas al Alcalde, JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE, que originaron el encargo como Alcaldesa, a la Doctora

SANDRA ASTRID, del 7 al 24 de mayo de 2004, según Decreto Municipal 098 de mayo 5 de 2004 (folios 152 y 153). c. Copia de la declaración del Doctor CAMILO AUGUSTO POVEDA QUINTANA, quien se desempeña como Gerente Administrativo del Municipio de Zipaquirá (folios 183 a 187). d. Copia de la declaración del Doctor EDGAR CASTILLO MORALES, como Secretario de Gobierno de Zipaquirá (folios 188 a 192). e. Testimonio de la Doctora EMILIA AMALIA RODRÍGUEZ BERNAL, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (folios 193 a 196). f. Versión libre y espontánea de la Asesora de Despacho, SANDRA ASTRID BUSTOS SANTAMARÍA (folios 197 a 201). g. Versión libre rendida por el Alcalde, JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE (folios 202 a 207). 4º Actuaciones procesales de relevancia: a. Auto del 11 de marzo de 2005, del Procurador General de la Nación, que comisiona al Procurador Regional de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 7 numeral 19 del Decreto 262 de 2000, para adelantar las diligencias pertinentes contra el Alcalde de Zipaquirá (folio 133).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co b. Auto que ordena el archivo y la terminación del proceso ordinario adelantado contra el

Alcalde de Zipaquirá, proferido el 18 de Julio de 2005 por la Procuraduría Regional de Cundinamarca (folios 295 a 325). c. Auto del 4 de noviembre de 2005 proferido por esta Delegada, por medio del cual revoca la decisión de archivo de la Procuraduría Regional de Cundinamarca (folios 365 a 393). d. Auto del 22 de febrero de 2006, que cita a audiencia, formula cargos y adecua la actuación al procedimiento verbal (folios 477 a 496). e. Escrito de alegatos del apoderado del disciplinado, aportado dentro de la continuación de la audiencia pública del 24 de abril de 2006 (folios 647 a 662). f. Escrito de alegatos presentado por el disciplinado CAICEDO SASTOQUE, en la audiencia pública del 24 de abril de 2006 (folios 673 a 702). g. Copia de la sentencia del 5 de mayo de 2005 proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro del Proceso No. 2004-4751-00 (folios 705 a 717). h. Copia del acta de audiencia pública del 27 de abril de 2006, en la que se profirió el fallo de primera instancia dentro del proceso verbal de la referencia, absolviendo al encartado, JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE (folios 718 a 745).

1. Escrito de recurso de apelación impetrado por MARIO ALVARADO MUÑOZ, en su condición de quejoso (folios 751 a 791).
2. Escrito de recurso de apelación impetrado por el otro quejoso, LEONARDO OCTAVIO

ROBAYO RAMÍREZ (folios 819 a 826). PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se indicó en precedencia, el Procurador Regional de Cundinamarca, en la prosecución de la audiencia pública realizada el 27 de Abril de 2006, profirió el fallo mediante el cual se absolvió al Ingeniero JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE en su calidad de Alcalde del municipio de Zipaquirá, por no estar probados y si desvirtuados los cargos formulados en su contra.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co El aquo se pronunció analizando y valorando jurídicamente los cargos, descargos y alegaciones, respecto de los planteamientos esbozados por el investigado y su defensor, así: 1º Manifiesta que aplicó la técnica de reenvío normativo, primero teniendo como responsabilidad funcional la contenida en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y segundo el contenido del artículo 413 del Código Penal (Ley 599 de 2000), por expresa remisión que se debe hacer de la aplicación del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 2º Atendió los argumentos de la defensa, haciendo un análisis del concepto de tipicidad respecto del contenido del artículo 48 numeral 1, artículo 99, y el del inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, para determinar

si concurren los elementos que permiten asegurar que la conducta reprochada resulte atípica para el ordenamiento disciplinario, pues estas mismas normas, antes permitieron, realizar la adecuación típica y la estructuración de la responsabilidad disciplinaria para el llamamiento a audiencia verbal. Tenemos que se partió del análisis del contenido del numeral 1q) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que considera esta conducta como falta gravísima, "1: Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comete en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo". Para el operador disciplinario de primera instancia, el tipo penal describe la conducta presuntamente infringida a título de dolo, contenido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el cual prevé “(...) que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiera dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente contrario a la norma, luego para su configuración se requiere que este servidor conozca o sea consciente del carácter ilícito de su comportamiento, apartándose flagrantemente del derecho, lo cual excluye necesariamente la conducta culposa, quedándose en la presencia de una causal de inculpabilidad y por ende de exclusión de responsabilidad del sujeto implicado. Cita la Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 25 de junio de 2002 dentro del expediente No. 16627, cuyo Magistrado Ponente fue el Doctor CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE, quien consideró que “el delito de prevaricato solo admite la

modalidad dolosa (...)”. 3º Aduce, el fallador de conocimiento, que “(...) el contenido del inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, requiere una configuración normativa y alcance interpretativo, que posibilite la realización de una o varias de las circunstancias de que trata el artículo 99 del citado compendio normativo. Es así como el inciso en comento del artículo 106 señala: “Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios”. El Regional, subrayó el enunciado “(...) Si la falta fuere temporal”, para dar alcance o significado específico, desde el punto de vista impositivo de las normas. Luego, se excluye de plano negar la aplicación del inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1004, sin que se cumpla la condición que expresa de sí la norma objeto de análisis, esto es, que se debe estar frente a la situación jurídica y estrictamente legal de una o varias de las circunstancias que el artículo 99 del citado compendio normativo, clasificado como falta temporal, específicamente de los alcaldes. Si ello no fuese así, el legislador no tendría por qué realizar una cualificación previa de las faltas del alcalde por las cuales se hace impositivo a este servidor público dar cumplimiento

al texto legal que dice que "el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces". Concluye, que el legislador condiciona el cumplimiento de la norma, además del presupuesto remisorio al artículo 99, a la existencia de pluralidad de secretarios, pues taxativamente se refiere ‘a uno de los Secretarios (...)”. Planteadas las hipótesis, el operador de conocimiento, determina que el problema frente a los argumentos planteados por la defensa, “(...) consiste en determinar si el ingeniero JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE, cuando expidió los Decretos No. 098 del 5 de mayo de 2004, por medio del cual encargó de las funciones de alcaldesa de Zipaquirá a la Doctora SANDRA ASTRID BUSTOS SANTAMARÍA quien se desempeñaba como Asesora del Despacho Código 105, Grado 02, por el periodo comprendido del 7 al 24 de mayo de 2004, y el Decreto No. 180 del 27 de octubre de 2004, mediante el cual encargó de las funciones de Alcalde Municipal de Zipaquirá por el período comprendido entre el 28 de octubre al 1 de noviembre de 2004, al arquitecto JORGE ARMANDO SILVA GÓMEZ, quien se desempeñaba como Jefe de la Oficina Asesora de Planeación código 115, grado 01 estaba sujeto al cumplimiento del Inciso Segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, por encontrarse dentro de una o varias de las clasificaciones que de estas contiene el artículo 99 de la misma Ley, o si por el contrario no se encontraba en la obligación de dar cumplimiento

a tal precepto normativo, o si por el contrario no se encontraba dentro de ninguna de las circunstancias allí consignadas de manera expresa por el legislador. Estos tipos normativos deben ser interpretados en conjunto e integralmente en la búsqueda del aspecto finalístico allí contenido, lo cual no se puede lograr si se realiza de una manera aislada.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co Al tenor del artículo 99 de la Ley 136 de 1994, tenemos que son faltas temporales del alcalde las siguientes: a) Las vacaciones; b) Los permisos para separarse del cargo; c) Las licencias; d) La incapacidad física transitoria; e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, penal o fiscal; f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la jurisdicción Contencioso Administrativa; g) La ausencia forzada e involuntaria. En este orden de ideas, se observa a plena claridad, que el legislador impuso el cumplimiento del contenido del inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, bajo el entendido que en cada una de estas circunstancia se conlleva implícita la condición de separarse por tiempo determinado o indeterminado, pero en todo caso de las funciones propias del cargo de alcalde. Prueba de ello es que entratándose de los permisos, el legislador consagró que fuesen para separarse del cargo, es decir que tal condición la lleva implícita cualquiera de las otras

circunstancias previstas en el artículo 99 (...)”. Por tanto, el Procurador Regional de Cundinamarca estableció, que “(...) al expedir la Resolución No. CM-01 del 4 de mayo de 2004, que autorizó al alcalde municipal para salir del país hacia España y la certificación de la participación del ingeniero JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE en Expo innovación 2004 en la ciudad de Cartagena, hace que los encargos realizados en dicha oportunidad provinieran de una circunstancia ajena a la separación del cargo de alcalde de Zipaquirá (...)”. 4º En consecuencia, afirma el operador de instancia, que “(...) se debe determinar si se conserva la calificación de la falta a título de dolo, dadas las actuales circunstancias o si por el contrario la misma se hace definitiva para efectos del respectivo fallo de instancia. Es así como, consideró de si el dolo continuaba siendo elemento determinador, pues de no desvirtuarse, se entraría a tipificar la conducta como dolosa dentro de la presente investigación disciplinaria, dado que la defensa alega que no existe plena prueba que demuestre su culpabilidad, que por el contrario si existe plena prueba que demuestra su decidida voluntad de dar cumplimiento a la primera opción de que trata el artículo 106, como fue la invitación que hizo con el ánimo de designar al secretario único del lugar quien le

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co manifestó su negativa a tal ofrecimiento, aduciendo razones motivadas por su fuero personal

las cuales no podía desconocer”. “Sumado a lo anterior declaró bajo la gravedad del juramento el Secretario de Gobierno de Zipaquirá, EDGAR CASTILLO MORALES, quien ratificó lo dicho por el Alcalde que permitan tachar de falso su testimonio. Igual lo hizo el testigo CAMILO AUGUSTO POVEDA SANTANA, como Gerente Administrativo del mencionado Municipio y EMILIA AMALIA RODRÍGUEZ BERNAL como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Zipaquirá, quienes confirmaron en sus declaraciones las afirmaciones realizadas tanto por el alcalde investigado como por el Secretario de Gobierno. Citó al Doctor ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA, quien define que "(...) La expresión conciencia de la ilicitud, como elemento del dolo, está referida al dato psíquico de la efectiva representación del carácter prohibido del hecho en el momento de la comisión. Así la representación de que el hecho está genéricamente prohibido puede ser, en ciertas circunstancias, el reflejo motivatorio mínimo a partir del cual el servidor público debe contar con la seria posibilidad de la existencia de una norma prohibitiva que proscriba su comportamiento" (Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario pág. 37). Esta norma prohibitiva está referida al contenido del inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, que remite como elemento condicionante para su aplicación, estarse a lo dispuesto por el contenido del artículo 99 de la misma Ley 136 de 1994 (...)”. Por tanto, el Procurador Regional aceptó los argumentos relacionados con la atipicidad de la

conducta, con un único cargo citado en el auto de llamamiento a audiencia verbal, entendiendo que regido como se encuentra el derecho sancionador en Colombia, “(...) por específicos principios entre ellos el de legalidad, se hace imposible la estructuración de la falta disciplinaria cuando se requiere como ingrediente normativo de la misma, que se realice un comportamiento contrario a derecho, y para que sea contrario a derecho debe, por obligación, previamente estar contenido en norma subjetiva de determinación, que como se ha expuesto no puede ser el inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, por no cumplir, el implicado, los requisitos de aplicabilidad contenidos en el artículo 99 ibídem”. En este sentido la conducta resulta atípica, pues la exigibilidad impositiva de la norma, opera solo cuando se presentan, de manera expresa y taxativa, los elementos condicionantes de la realización del tipo disciplinario, mas aún, entratándose de la aplicación de sanciones que afectan derechos fundamentales protegidos hoy por el articulo 29 de la Constitución Política, norma de características supralegales contenida en tratados internacionales.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co Al descartar la presencia del dolo en la conducta del implicado, surge que ya no corresponde juzgar dentro del ámbito de la tipicidad, y de contera ha de hacerse dentro del ámbito de la culpabilidad. Con todo, dentro del ámbito de la culpabilidad, el reproche jurídico debe tener

igual sustento normativo impositivo de orientar el deber funcional paralelo a la exigencia, situación normativa que es ajena en el presente caso, por cuanto la norma impositiva aplicable al caso concreto se remite a las exigencias del artículo 99 ya mencionado. Al recapitular sobre los presupuestos argumentativos expuestos en la queja, diferentes al de la incursión en falta gravísima por violación del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, encontramos la pretendida o subvalorada igualdad de hechos y circunstancias que rodearon la investigación contra el alcalde del Municipio de Soacha que terminó en destitución e inhabilidad por aplicación de la citada norma, situación que se hace necesario precisar en tal sentido, esto es, determinar por que en el derecho sancionador no es permitido realizar a priori un juicio de valor sobre la responsabilidad del procesado, tomando como base hechos y circunstancias analizados y evaluados en investigación diferente. En el caso de Soacha, se pudo desvirtuar y se mantuvo la calificación de falta gravísima a título de dolo, situación que se confirma con apartes del contenido de la Sentencia T-1102 de 2005, donde la Corte Constitucional confirmó las decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de Estado al negar el amparo constitucional solicitado por el alcalde de Soacha contra la decisión de la Procuraduría General de la Nación. En apartes de la citada providencia se dice refiriéndose al alcalde de Soacha: "Encontrándose en el desempeño de sus funciones, en cuatro oportunidades relacionadas con enfermedad y viajes al extranjero, mediante la expedición de los decretos 469 de 4 de

marzo de 2004, 679 de 7 de mayo de 2004, 706 de 1 de junio de 2004 y 714 de junio de 2004, el actor encargó para el ejercicio de las funciones de alcalde al Señor HÉCTOR LIBORIO VÁSQUEZ RAMÍREZ". “Véase como, la situación que presentó el alcalde de Soacha, se encontró dentro de los presupuesto del contenido del artículo 99, es decir, que se separó del cargo entre otros aspectos por incapacidad física transitoria por enfermedad”. “En este orden de ideas aparece claro que la decisión material contenida en una u otra investigación disciplinaria, específicamente en la de Soacha y Zipaquirá, obedece a claros criterios de calificación de la falta, donde en el primer caso la diferencia recae" específicamente en que no se logró desvirtuar el dolo y por ende se mantuvo la calificación de falta gravísima y su consecuente imposición de la sanción correspondiente, mientras que para el segundo caso, objetivamente con las pruebas obrantes dentro del plenario se encuentra demostrado el decaimiento de la calificación dolosa, además por cuanto aparece

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co plenamente demostrada la atipicidad de la conducta reseñada en auto de llamamiento a audiencia verbal. “Hilvanar sobre los otros elementos argumentativos expuestos por la defensa, a juicio de este despacho, resulta ineficaz en la medida que siendo como aparece demostrado que la

conducta es atípica, la decisión no ha de ser diferente a la declarar desvirtuado el cargo y por ende absolver al implicado en los términos expuestos dentro de la presente audiencia”. “En igual sentido y atendiendo la inexistencia de ilicitud sustancial conforme lo expuesto, no puede ser fuente de responsabilidad que en los decretos respectivos objeto del presente pronunciamiento no se haya colocado el vocablo delegar y si en cambio se puso el vocablo Encargar, pues nótese que se mantiene intangible el sentido material de la decisión del competente para delegar de las funciones de alcalde en la forma que lo hizo, y que tal diferencia no pasaría mas de apreciarse en un mero sentido formal, sin consecuencias jurídicas oportunas al proceso disciplinario, máxime cuando este acto administrativo no ha sido cuestionado en su legalidad por quien detenta autoridad para ello, es decir, no ha sido demandada su validez ante lo contencioso administrativo o por lo menos al día de hoy este Despacho no tiene conocimiento de tal situación”. “En efecto se allegó por la defensa fotocopia de la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, respecto de la acción de revisión impetrada contra el decreto No. 0542 del 8 de octubre de 2004 a través del cual el alcalde de Santiago de Cali delega las funciones propias del cargo mientras el titular cumplía funciones oficiales fuera del país”. “En este caso se hizo un estudio respecto de su contenido material y no formal, sobre la validez del acto atendiendo que se encargó sin tener en cuenta los presupuestos normativos contenidos en el inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994”. “El Tribunal, en examen de materialidad, encontró que el contenido del acto bajo estudio

gozaba de plena validez, pues, de un lado, el alcalde no se separó del cargo y viajó en misión oficial, y del otro, no se encontraba dentro de los supuestos contenidos en el artículo 99 de la Ley 136 de 1994, es decir, nunca hubo falta temporal del alcalde como circunstancia motivadora de las delegaciones, situación que, desde el punto de vista material cobra plena validez en el presente caso atendiendo que obran iguales presupuestos en uno y otro caso. En efecto en derecho disciplinario cumplida la condición en demostrar fácticamente la realización de un hecho jurídicamente relevante para el derecho, se ha de establecer la relación causal entre el hecho y quien lo ha realizado o ha determinado a otro a hacerlo, situación que se explica a partir del contenido del artículo 5 del CDU que indica que la falta

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. En el caso concreto no se estableció como deber funcional obedecer el mandato del artículo 106 siempre que no concurrieran las previsiones del artículo 99 Ibídem, atendiendo que estamos frente a la adecuación típica del numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que exige la realización típica, antijurídica y culpable, diferente de la generalidad en los tipos disciplinarios que se adecuan a la descripción típicamente antijurídica formal, para pasar al ámbito de la responsabilidad. Por tal motivo y en desarrollo de la investigación integral que preserva la

intangibilidad del debido proceso, se repite, respecto del cargo único, se ha de absolver conforme las consideraciones expuestas. En efecto mal podría sostenerse un fallo de responsabilidad disciplinaria sobre la base de imputar subjetivamente la responsabilidad con ocasión de su conducta funcional a quien no tiene la obligación funcional de cumplir con un mandato normativo”. “En términos generales la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 Constitucional. Para responsabilizar al implicado se requiere que su conducta haya violado norma positiva enunciada en el auto de cargos, que haya afectado o puesto en peligro el funcionamiento o cumplimiento de los fines de la administración (típicamente antijurídico), y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpa (culpabilidad)”. “Pero además se requiere que al emanar el fallo que sea sancionatorio, la prueba que lo fundamente, previa valoración de la misma conforme las reglas de la sana crítica, debe cumplir con el deber de dar certeza o convicción sobre existencia del hecho, la antijuridicidad funcional de la conducta y la culpabilidad del implicado. Lo anterior indica con suficiente claridad, que cuando la administración decide ejercer esa prerrogativa sancionatoria de carácter constitucional y de desarrollo legal, lo hace con la plena certeza en demostrar que los hechos en que se basa la acción adelantada están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado”. “En materia probatoria, el artículo 118 del Código Disciplinario Único establece que "el fallo

sancionatorio procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado". Así mismo, el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 establece la prohibición de proferir condena..." sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infracción disciplinaria o contravencional y de la consecuente responsabilidad". Indefectiblemente al referirnos al tema de la prueba, su justa valoración bajo el argumento de la sana crítica, y la certeza que ofrece, en el presente caso se hizo capítulo aparte para establecer si del acervo probatorio obrante en este juzgamiento disciplinario, se determinaba admitir la prueba allegada como plena y

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011-3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co con fuerza que dé certeza, o por el contrario, como mero indicio y sin concreción suficiente para determinar la procedibilidad de la sanción. Este Despacho, al decantar lo relacionado con la prueba obrante en el expediente, respecto de los cargos imputados, considera que no se presentan los elementos estructurales necesarios y determinantes de la certeza que debe tener el fallador de instancia para concluir probada la responsabilidad del ingeniero JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE y por e