PGN-PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Es una garantía tanto para el procesado como para la comunidad

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

E. S. S.

Ref. Casación interpuesta por el defensor de PAULA ANDREA HERNANDEZ ARBOLEDA, procesada por el concurso de hurto calificado y agravado, y tentativa de extorsión agravada. Rdo. 17990.

Honorables Magistrados: Procede esta Procuraduría Delegada a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 23 de febrero de 2000, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo condenatorio de primera instancia proferido por el Juez Segundo Especializado de esa ciudad, modificándolo al aumentar la pena de prisión impuesta a Paula Andrea Hernández Arboleda y Jhon Alexander Bohórquez Jaramillo, de veintiocho (28) a sesenta (60) meses de prisión, al encontrarlos responsables a título de coautores, no de cómplices, del concurso de punibles de hurto calificado y agravado, y tentativa de extorsión agravada.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal resume los hechos así: “Con el pretexto de comprarle joyas, PAULA ANDREA HERNÁNDEZ ARBOLEDA logró que el vendedor RUBEN DARÍO FERRARO CÓRDOBA se trasladara en las horas de la tarde del día 3 de octubre de 1996 hasta su apartamento situado en esta ciudad (Medellín), en el sector de El Poblado,

Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A. calle 1 con 40 A. Colinas de Chipre, donde ella permanecía con PATRICIA

ELENA SÁNCHEZ MEJÍA y el individuo JHON ALEXANDER BOHÓRQUEZ JARAMILLO. “Una vez la víctima arribó a dicho lugar, pidieron a FERRARO CÓRDOBA que los acompañara a la oficina a llevar 200.000 dólares, y que seguidamente se dirigirían a la joyería Intercontinental para probar si los relojes que les iba a vender eran realmente costosos. Para ello, abordaron el automóvil de propiedad de PATRICIA ELENA SANCHEZ, y en el mismo subieron una caja donde aparentemente llevaban la cantidad de dólares antes señalada. “Se dirigieron al sitio indicado y, al pasar por el hotel Poblado Plaza, PATRICIA ELENA SANCHEZ le cedió el volante a PAULA ANDREA HERNANDEZ, aduciendo que le dolía uno de los brazos. Mas adelante fueron interceptados por un taxi del que descendieron dos sujetos que con armas de fuego procedieron a apoderarse del maletín con joyas que por un valor de sesenta millones de pesos ($60.000.000.oo) llevaba FERRARO CÓRDOBA, al igual que de su anillo, su reloj y sus documentos de identidad. También se llevaron la caja que aparentaba contener los dólares de PAULA ANDREA HERNANDEZ. “De inmediato FERRARO CÓRDOBA llamó a la Estación Policial para denunciar el hurto del vehículo donde se desplazaban, para seguidamente regresar a su casa, donde es llamado por PATRICIA ELENA SANCHEZ, quien le comenta que su vehículo lo habían encontrado chocado. Al día

siguiente FERRARO se trasladó a la casa de la señora Sánchez, y después de constatar que el vehículo no presentaba choques, esta le comunicó que le exigían treinta millones de pesos ($30.000.000.oo) para recuperar sus joyas. “Esta solicitud extorsiva fue denunciada por Ferraro ante el Gaula, organismo que procedió a interceptar el teléfono de FERRARO CÓRDOBA, lográndose 2 Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A. de esa manera capturar a JHON JADER HERNANDEZ ARBOLEDA y a tres sujetos más, cuando el once de octubre del mismo año acordaban con la víctima donde debería entregar los treinta millones de pesos.” El 14 de octubre de 1996 la Fiscalía 54 Delegada ante el Gaula de Antioquia profirió resolución de apertura de instrucción, y el 28 de octubre siguiente ordenó la captura, entre otras personas, de Paola Hernández Arboleda. Una vez se materializó la aprehensión, y escuchada en indagatoria, el 9 de marzo de 1998, un Fiscal Regional, al resolverle situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunta coautora de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, hurto calificado y agravado, y tentativa de extorsión agravada. Agotada la investigación, se profirió resolución acusatoria contra Jhon Jader Hernández Arboleda, Oscar León Osorno Galeano y Juan Carlos Urquijo Higuita (febrero 5 de 1997), y se formularon cargos con fines de sentencia anticipada a Patricia Elena Sánchez Mejía (Agosto 19 de 1998).

El 28 de septiembre de 1998, la fiscalía instructora formuló resolución de acusación contra Paula Andrea Hernández Arboleda y John Alexander Bohórquez Jaramillo, como presuntos coautores de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y tentativa de extorsión agravada. Esta decisión se notificó por estado 008 del 29 de octubre de 1998, y el 23 de noviembre del mismo año cobró ejecutoria, cuando la fiscalía declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado Jhon Alexander Bohórquez Jaramillo (f. 210 a 211 cuad. 3). La etapa del juicio se adelantó en el Juzgado Regional de Medellín, siendo repartido el proceso, el 13 de julio de 1999, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad, despacho que una vez surtido el trámite legal, el 25 de agosto de 1999 profirió sentencia condenatoria de primera instancia contra Paula Andrea Hernández Arboleda y John 3 Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A. Alexander Bohórquez Jaramillo, imponiéndoles veintiocho (28) meses de prisión, como cómplices del concurso material heterogéneo entre hurto calificado y agravado, extorsión agravada en grado de tentativa, y porte de armas de defensa personal. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, con las modificaciones anotadas inicialmente, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público y por el Fiscal que impulsó la

actuación. Es contra dicha sentencia de segunda instancia que se recurre en casación.

2. LA DEMANDA El casacionista estima que los jueces de instancia incurrieron en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del art. 374 del Código Penal (Decreto ley 100 de 1980), donde se establece la reducción de la pena por pago efectivo de la indemnización integral de los perjuicios ocasionados con el injusto contra el patrimonio económico. 2.1 Afirma el demandante que a los otros procesados, en sentencias ejecutoriadas, se les reconoció la citada diminuente punitiva, en razón del pago de los perjuicios establecidos como indemnización integral. El no reconocimiento de dicha rebaja a la procesada Paula Andrea Hernández Arboleda vulnera, en su opinión, el principio constitucional de la igualdad. 2.2 Considera que la violación directa de la norma de derecho sustancial se concreta al negar el Tribunal la naturaleza extensiva del fenómeno de la indemnización, pues la consecuencia jurídica se extiende a cada uno de los procesados, independientemente de quien efectúe el pago. 2.3 Sostiene el demandante que la jurisprudencia ha aceptado la naturaleza objetiva del art. 374 del C. Penal, pues verificada la existencia del documento o declaración del ofendido, donde acepte haber sido indemnizado

4 Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A. integralmente, procede la aplicación de la rebaja de pena sin ninguna evaluación jurídica adicional. Cita un fallo de la Corte del 23 de noviembre de 1998, en el cual se indica que la concesión de la rebaja no está condicionada

al criterio del juzgador. 2.4 El libelista también estima vulnerado el art. 12 del C. Penal, toda vez que en su criterio la falta de aplicación del art. 374 del C. de P. Penal, en la perspectiva de la función retributiva de la pena, elimina los espacios de libertad propios de la rebaja penal, para incluir al ciudadano en un sistema operativo del castigo, como un fin en si mismo. En consecuencia, el recurrente solicita a la Sala de Casación penal que case el fallo impugnado, para reconocer la rebaja de la pena impuesta a Paula Andrea Hernández, por indemnización integral de los perjuicios ocasionados con el delito.

3. EL CONCEPTO Cargo Único Para esta representación del Ministerio Público, el demandante carece de interés jurídico para solicitar a esta altura procesal la falta de aplicación del art. 374 del C. Penal, que consagra la rebaja de pena por reparación integral de perjuicios, cuando antes de dictarse sentencia de primera instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Revisada la actuación se observa que el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, en sentencia del 25 de agosto de 1999, al dosificar la pena impuesta a Paula Andrea Hernández Arboleda y Jhon Alexander Bohórquez Jaramillo, no tuvo en cuenta la rebaja del citado artículo 374. 5 Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A. En efecto, el juez a-quo tasó la condena por el concurso de delitos con base

en el de mayor gravedad, o sea, la tentativa de extorsión agravada, previa consideración de que a favor de los procesados concurre la causal genérica de atenuación punitiva relativa a la buena conducta anterior (art. 64, numeral 1º, C. Penal). Por esta primera valoración impuso treinta y dos meses de prisión, incrementándola en veinticuatro (24) meses por el concurso con los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, lo cual arroja un total cincuenta y seis (56) meses de prisión. Luego, al considerar que los procesados intervinieron a título de cómplices (art. 24 ibídem), rebajó a la mitad la sanción, para un total definitivo de veintiocho (28) meses de prisión. El defensor de la procesada Hernández Arboleda interpuso recurso de apelación, el cual no sustentó, y por ello fue declarado desierto mediante auto del 11 de noviembre de 1999, en el que además se concedieron los interpuestos y sustentados por el Fiscal y el agente del Ministerio Público. Como se anotara en la reseña procesal, el Tribunal Superior de Medellín, al resolver los referidos recursos de apelación, confirmó el fallo condenatorio, modificándolo al considerar que los procesados actuaron en calidad de coautores de los delitos imputados, y no como cómplices. Tal variación condujo a imponer una sanción definitiva de sesenta (60) meses de prisión. El interés jurídico para impugnar una sentencia judicial surge cuando la misma implica una decisión desfavorable para el sujeto procesal que la

impugna. En este evento, es claro que la rebaja de pena que ahora se alega en casación no fue aplicada desde el fallo de primer grado, y respecto de tal circunstancia los defensores de los procesados guardaron silencio, con lo cual demostraron su conformidad con dicha decisión. Al no haberse provocado pronunciamiento de segunda instancia en tal sentido, y no haber variado el ad-quem lo dispuesto por el inferior en ese preciso aspecto, carece de legitimidad el reproche del casacionista por falta de interés para recurrir. 6 Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A. No obstante lo anterior, es claro que la censura pone de presente la configuración de una irregularidad que por afectar derechos y garantías fundamentales obliga a su reconocimiento de oficio por parte del tribunal de casación, como lo dispone el art. 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). El principio de legalidad de los delitos y de las penas es una garantía tanto para el procesado como para la comunidad, en virtud de la cual, el Estado a través de su aparato judicial sólo puede sancionar por delitos previamente establecidos en la ley, e imponer las penas que igualmente en ellas se hayan previsto, salvo que las normas posteriores le resulten más favorables. Por tanto, el sentenciador no puede superar los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico. El desconocimiento de tal principio quebranta además el principio de igualdad, pilar estructural de nuestra organización sociopolítica, pues los ciudadanos confían en que las autoridades, al administrar justicia, los

tratarán de manera igualitaria, como lo garantiza la Carta Política (art. 13). En el presente caso, resulta evidente la violación del principio de legalidad por parte de los sentenciadores, toda vez que ignoraron el contenido del art. 374 del C. Penal, el cual consagra una rebaja considerable de pena, cuando el sujeto agente del delito, antes de dictarse sentencia de primera instancia, restituye el objeto material del mismo o su valor, e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Con fecha noviembre 21 de 1996, el señor Ferraro Córdoba, sujeto pasivo y perjudicado con el delito, presentó un escrito dirigido al Fiscal Regional que adelantaba la investigación, donde manifestó haber sido resarcido, de manera integral, por el daño que le ocasionó el hecho punible. Añade de manera precisa y categórica: “La reparación integral del daño deja plenamente satisfechas mis pretensiones y ha sido por mí convenida de manera libre y espontánea con las partes interesadas, a quienes beneficia el 7 Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A. acuerdo logrado”. Firma el señor Hernán Darío Ferraro Córdoba, identificado con la C.C.Nº 71.611.425 de Medellín, documento cuya firma fue autenticada ante el Notario 6º de dicha ciudad el 22 de noviembre de 1996. (f. 191 cuad. 1). La rebaja de pena por indemnización integral de perjuicios opera de manera automática, pues como lo ha señalado la Corte, la concesión de la rebaja no es facultativa del juez, ya que cumplido el supuesto fáctico, se aplica la

consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley.1 Ante la manifestación contundente de la víctima del delito de haber sido reparada de manera integral por los daños causados con el concurso de delitos, no cabe conclusión diferente a que los juzgadores de instancia violaron de manera flagrante la garantía fundamental de la legalidad de la pena. En consecuencia, se hace necesario, para restablecer su vigencia, que la Corte case de manera oficiosa la sentencia de segundo grado, de conformidad con lo previsto en el art. 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y dosifique nuevamente la pena, reconociendo la rebaja de pena consagrada en el art. 374 del Decreto Ley 100 de 1980, norma vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. Tal decisión, en virtud del principio de igualdad, debe cobijar también al otro procesado, Jhon Alexander Bohórquez Jaramillo, no recurrente en casación, como quiera que fue juzgado y condenado por los mismos delitos imputados a la procesada Hernández Arboleda. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de enero de

2006. M.P. Dr Jorge Luis Quintero Milanés. Rdo 20785.

8 Casación Nº 17990 Paula Andrea Hernández A.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR parcialmente, de oficio, la

sentencia impugnada, para reconocer la diminuente punitiva prevista en el art. 374 del Decreto Ley 100 de 1980, a favor de los procesados. Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Agosto 30 de 2006 Exp. Nº 204-05 FJFM/jgb 9