PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Finalidad según la jurisprudencia de la corte constitucional

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Fallo sancionatorio en contra del Alcalde de Cali por el presunto desconocimiento de los principios de la Contratación Estatal en la firma de un convenio interadministrativo entre el Municipio de Cali y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte DERECHO DISCIPLINARIO-Definición DEBER EN EL DERECHO DISCIPLINARIO-Como parte del derecho punitivo del estado según la jurisprudencia de la Corte Constitucional DERECHO DISCIPLINARIO-Como parte del ius puniendi del estado según la jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Finalidad según la jurisprudencia de la Corte Constitucional DECISIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS-Control judicial integral de estas según jurisprudencia del Consejo de Estado CONVENIO DE COOPERACIÓN-Naturaleza y finalidad CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS-Definición y alcance según la jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N.

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 342-2021

Bogotá D.C., 17 de noviembre de 2021 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández Ciudad RADICADO 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784 – 2016)

DEMANDANTE Jorge Iván Ospina Gómez DEMANDADO Procuraduría General de la Nación ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROL CONTROVERSIA Sanción Disciplinaria – Suspensión e inhabilidad de 2 meses En la condición de Ministerio Público en el trámite judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. El señor Jorge Iván Ospina Gómez, a través de apoderado especial, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, que cursa ante esa H.

Corporación, mediante el cual propuso las siguientes pretensiones:

1. Se declare la nulidad tanto el Fallo de única instancia del 29 de Diciembre de 2014, expedido por el despacho del Procurador General de la Nación, en el proceso del expediente IUS 2011-112702; como el auto fechado el 24 de septiembre de 2015, que resolvió el respectivo recurso de reposición. 1 Conforme a lo señalado en auto del 24 de septiembre de 2021, notificado en el Estado del 15 de octubre siguiente 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los

procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N.

2. En consecuencia se declare a mi poderdante como no responsable de infringir la norma disciplinaria que se endilgó. 1.2. Sustento Fáctico. Se consideran hechos relevantes, los siguientes: El señor Jorge Iván Ospina, en su condición de Alcalde de Santiago de Cali para el periodo 2008-2011, fue sujeto pasivo de proceso disciplinario radicado IUS2011-112702, en el que se le imputó un cargo por la presunta violación del numeral 31 del artículo 48 del CDU, por desconocimiento de los principios de la Contratación Estatal, debido a la firma del convenio interadministrativo entre el Municipio de Cali y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte (No. 242 de 2010). El ente disciplinario, desde el punto de vista fáctico, reprochó que el citado Fondo no se comprometió a hacer algún aporte y por ende los objetos contractuales no podían pactarse a través de las modalidades realizadas, que no eran jurídicamente aplicables, por lo que se habrían eludido los procedimientos de

selección objetiva. Adelantado el proceso disciplinario, con decisión del 29 de diciembre de 2014, proferida por el despacho de la Procuradora General de la Nación (e), entra otras disposiciones, se declaró probado el cargo formulado al señor JORGE IVÁN OSPINA GÓMEZ y, como consecuencia, se le impuso sanción consistente en SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por dos (2) meses, convertible en salarios básicos mensuales devengados por el funcionario si para el momento de la ejecución de la sanción dicha persona no se encuentra en ejercicio de sus funciones. Contra la referida decisión el sancionado JORGE IVÁN OSPINA GÓMEZ interpuso recurso de reposición, que fue resuelto con acto del 24 de septiembre de 2015, confirmatorio del anterior. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. El actor mencionó como disposiciones violadas por la actuación disciplinaria demandada los artículos 29 de la Constitución Política y 5, 13, 20 y 23 del C.D.U. Explica el actor que el desconocimiento de la autoridad disciplinaria del argumento defensivo, como fue probar con el propio texto del convenio el aporte del Fondo con «recursos gerenciales, de asesoría, de interventoría técnica, administrativa y financiera», transgredió normas sustanciales del ordenamiento disciplinario, por cuanto no hubo afectación del deber funcional y el tema estaba autorizado por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, vulnerándose así el artículo 5º del CDU sobre ilicitud sustancial.

Dice, por otra parte, que se ignoró que previo a la firma del convenio hubo estudios previos y conceptos jurídicos, como fue acreditado por la Asesora Jurídica Dra. María del Pilar Cano Sterling, que demostraban que el disciplinado actuó conforme al ordenamiento jurídico, infringiéndose de este modo el artículo 13 del CDU al no haber tenido un comportamiento censurable a título de culpa o dolo. Del mismo modo, asevera que se soslayó el artículo 20 del ordenamiento disciplinario, pues se ignoró la prevalencia de justicia y efectividad del derecho PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N. sustancial, al haberse suscrito el convenio con amparo en norma legal y sin encuadrar la conducta del alcalde en causal alguna de falta disciplinaria, con lo que también se desconoció el artículo 23 del CDU que describe los elementos normativos de la falta disciplinaria.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada especial, concurrió a contestar la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en síntesis, bajo la consideración de que la actuación disciplinaria se ajustó al ordenamiento jurídico, especialmente, en cuanto al respecto del derecho a la defensa.

Afirmó que el demandante, en su escrito de demanda, se limitó a manifestar que

hubo violación a diversas normas de la Ley 734 de 2002, sin desarrollar dicha transgresión, lo que dificulta confrontar las respectivas afirmaciones. Insistió en temas relacionados con la restricción al control de legalidad de los actos sancionatorios y que la sede judicial no puede ser una tercera instancia. No aceptó como hecho la hipótesis de la defensa y parte actora en este proceso, alusiva a que el Fondo Mixto se comprometió a dar sus aportes en gerencia, asesoría e interventoría, simplemente son afirmaciones de la parte accionante, por lo cual los hechos 5º a 8º fueron calificados de la misma forma. Fueron aceptados como ciertos los hechos relativos al ejercicio de la función y periodo del alcalde sancionado y el trámite del requisito de procedibilidad. Transcribió el cargo disciplinario imputado, alusivo a la elusión de los principios de contratación de selección objetiva, transparencia, economía, y responsabilidad, en cuanto fue utilizada la contratación directa en convenios interadministrativos de cooperación a pesar de que el objeto contractual era jurídicamente inaplicable en esa modalidad, porque el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social no se comprometió a realizar aporte alguno y si cobró los costos de gerencia para elegir al contratista, incurriendo así el disciplinado en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 del CDU. Concluyó que el sujeto pasivo de la acción era responsable por violar el artículo 123 de la C.P., el artículo 2º-1 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 5º-1-2-3-4

parágrafo 2º de esta misma ley, los artículo 95 de la Ley 489 de 1998, el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 25-7-12, 26-5 del mismo ordenamiento, lo cual constituía falta disciplinaria conforme al artículo 23 del CDU y al numeral 31 del artículo 48 y numeral 1 del artículo 35 de ese ordenamiento, además el artículo 70 de la Ley 181 de 1995. El argumento de violación del artículo 5º sobre ilicitud sustancial no puede ser de recibo, en primer lugar porque los convenios interadministrativos son formas de gestión conjunta de competencias administrativas perfectamente delimitables que crean nuevos vínculos de gestión materializados en obligaciones concretas, de donde se concluye que las controversias surgidas de los convenios administrativos por ser una actividad negocial deben sujetarse a la vía procesal PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N. adecuada como lo es la acción contractual, pero en el caso concreto el operador disciplinario no advirtió ninguna cooperación aporte o contribución del Fondo Mixto que fuera cuantificable que evidenciara la unión de esfuerzos, lo cual llevó a concluir que al cobrar el 4% de costos de administración no hubo aporte alguno de ese Fondo Mixto y por ende fue utilizada la figura del convenio de cooperación para eludir los principios de la contratación administrativa, lo cual quedó probado

en el Acta de Liquidación donde se dijo textualmente “No hubo aporte del Fondo…” (Anexo 19, folios 125 a 132). Sobre la acusación de violación del artículo 13 del CDU dijo que el operador disciplinario hizo análisis acucioso de las pruebas teniendo en cuenta el estudio previo de otras dependencias de la alcaldía, así como que la conducta censurada no encuadra en ninguna causal de exclusión de responsabilidad. Respecto a la infracción al artículo 20 del CDU, manifestó la defensa que no hubo desarrollo de esa presunta violación y por ende no se pronunciaría sobre el tema, pero lo cierto es que tenía el deber se expresar una carga argumentativa sobre el particular, bajo premisas ciertas y probables. De la violación del artículo 23 del CDU explicó que la investigación y desarrollo del proceso dieron como resultado que el actor sí incurrió en la falta prevista por el numeral 31 del artículo 48 del CDU, especialmente y como lo explicó el Procurador General en el auto que resolvió el recurso de reposición: “el despacho considera que en realidad este no existió por cuanto se ha acreditado que el Fondo Mixto recibió una contraprestación específica por las actividades señaladas en dicho convenio”. En cuanto al artículo 29 superior explicó que la imputación y su consecuente sanción fueron adecuadas al ordenamiento jurídico aplicable por la autoridad competente. Formuló excepción innominada o genérica.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico fue señalado en la audiencia inicial llevada a cabo el 27 de

mayo de 2019, en los siguientes términos:

A partir de lo expuesto y haciendo un esfuerzo de interpretación de la demanda, el problema jurídico a resolver consiste en dilucidar si procede declarar o no la nulidad de los actos administrativos demandados, por ser presuntamente violatorios de los artículos 5, 13, 20 y 23 de la Ley 734 de 2020 y 29 de la Constitución Política de Colombia. Lo anterior, pues según lo expresado por el demandante, no puede hablarse de alguna afectación del deber funcional, pues el convenio celebrado encuentra su fundamento jurídico en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en los estudios previos que precedieron a su celebración. Además de ello, estima el apoderado del actor que en este caso no es dable afirmar que su representado haya obrado con culpa o dolo y cuestiona además el hecho de que las decisiones disciplinarias hayan sido adoptadas PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N. desconociendo que la finalidad del procedimiento disciplinario es la prevalencia de la justicia y la efectividad del derecho sustantivo y el hecho de que la falta endilgada no encaja en ninguna de las conductas descritas en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, configurándose de esa manera, según su criterio, una presunta violación al debido proceso, frente a lo cual el apoderado de la Procuraduría

manifestó su desacuerdo.

4. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Ministerio Público, no existe mérito para la anulación de los actos disciplinarios enjuiciados en nulidad, puesto que, en ejercicio de un control integral de la actuación disciplinaria, se infiere que se surtió conforme a los cánones regulados en la normativa disciplinaria vigente para entonces, así como los principios constitucionales, en especial el relativo al debido proceso.

Así, se observa que al demandante se le formuló un único cargo y que posteriormente se le declaró disciplinariamente responsable por incurrir en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, toda vez que, siendo Alcalde del Municipio de Cali, suscribió el convenio de cooperación No. 242-2010, con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social, por valor de $6.000.000.000, sin que en realidad dicho fondo efectuara aporte alguno, pues si bien entre las obligaciones de este organismo se consagró la de aportar los recursos gerenciales, de asesoría, de interventoría técnica, administrativa y financiera, lo cual pudiese tenerse como aportes en especie, no cuantificados, no se acreditó en el proceso disciplinario que tales aportes se hubiesen realizado. Por el contrario, tanto en el fallo disciplinario del 29 de diciembre de 2014, como en el acto que resolvió el recurso de reposición, se analizó y concluyó que por lo menos la interventoría se contrató por el Fondo con cargo a los recursos del Municipio

contratante. De modo que, en conclusión, es razonable inferir, como lo hizo el ente disciplinario, que la figura del convenio de cooperación fue indebidamente utilizada, y, con ello, soslayada la normativa en materia de selección de los contratistas con base en los procedimientos de la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, lo que implica vulneración de principios constitucionales y legales de la contratación estatal y del uso de los recursos del erario público. Así, se estima que tanto la imputación fáctica como jurídica, del mismo modo que la adecuación típica y el juicio de culpabilidad se adecuó al ordenamiento jurídico.

5. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 5.1. Marco legal y jurisprudencial. En general, y según la jurisprudencia nacional, se ha reconocido que al Estado, como forma de organización política, le asiste la potestad punitiva, entendida como aquella facultad de imponer sanciones o penas

(ius puniendi), por el incumplimiento de deberes jurídicos, y que se proyecta en distintos ámbitos de aplicación concreta, entre los cuales, el campo disciplinario. Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-818/05, puntualizó: «La potestad sancionadora del Estado, sus proyecciones y su ámbito de aplicación en el derecho disciplinario.

4. Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como

PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N. género, al menos cuatro especies[2], a saber: el derecho penal delictivo[3], el derecho contravencional[4], el derecho disciplinario[5] y el derecho correccional[6]. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador[7]. El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal[8]. En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder público[9], se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal.»

En la sentencia C-721/15, esa misma Corporación, reiteró: «La potestad punitiva del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica[53]. La potestad sancionadora de la administración es una de sus manifestaciones[54] y comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachmenty el derecho disciplinario[55]. El Derecho disciplinario se ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[56]. De esta manera, comprende[57]: (i) el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes y (ii) el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario, mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan[58]. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que este

sistema normativo regula[59]: (i) Las conductas -hechos positivos o negativosque pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria[60]. (ii) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral[61]. (iii) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria.” El derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último[62]. Sin embargo, reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo[63]. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N.

Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones[64], en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por los accionantes, ellos son “(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario; (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal”[65]. El Consejo de Estado, por su parte, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 11 de agosto de 20163, precisó lo siguiente: «Los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi. La función disciplinaria constituye una manifestación de la potestad sancionadora del Estado (ius puniendi), en la vertiente denominada derecho administrativo sancionador17, el cual se desdobla en tres modalidades: (i) Contravencional18. (ii) correccional19. (iii) Disciplinaria.» De otra parte, y como también se tiene precisado, el poder que concita el ejercicio del ius puniendi comporta límites, tanto en la configuración de las distintas reglas por parte del legislativo en cada campo de aplicación, como en su ejercicio concreto, verbigracia el reconocimiento de la dignidad humana, el debido proceso o la

razonabilidad en las correspondientes decisiones. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia C-653/01, indicó que: «[…] el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es común que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Esta Corte también ha señalado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer.» (el resaltado no es original) En similar sentido, en la sentencia C-297/16, dijo: «16. Como lo ha establecido in extenso la Corte Constitucional, la facultad punitiva del Estado se concreta en un conjunto de normas que dictan cuales son los bienes jurídicos protegidos mediante el derecho penal, que indican las conductas que constituyen delitos y que por lo tanto son susceptibles de sanciones si se cometen. No obstante, esta facultad atribuida al Legislador encuentra límites en la Constitución. Estos límites pueden ser explícitos, en relación con aquellos expresamente consignados en la Carta, o implícitos, como aquellos que surgen de una lectura y aplicación sistemática de ésta. Los

límites implícitos buscan la realización de los fines del Estado Social de Derecho, por lo tanto, el Legislador en su ejercicio de configuración penal debe actuar de forma razonable y proporcionada para garantizar que los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución se respeten.» (el resaltado no es original). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001032500020110031600, C.P. Dr. William Hernández Gómez PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016) Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N. El Consejo de Estado, en la sentencia que se cita en apartes anteriores, sobre este aspecto también señaló: «La potestad disciplinaria se dirige a los servidores públicos o particulares sujetos a la ley disciplinaria que incurren en violación de deberes, incursión en prohibiciones, vulneración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o de conflicto de intereses y como toda actividad de orden estatal, está sujeta a límites constitucionales y legales que se erigen en barreras de contención a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición20 De ahí que no pueda sostenerse válidamente que existe una limitación al juez de lo contencioso administrativo frente a su competencia para la revisión de la legalidad y constitucionalidad de la actuación de las autoridades como titulares de la acción

disciplinaria, en el ámbito de la función pública que le corresponde.» (resaltado ajeno al texto original) La misma Corporación, en Sección Segunda, Subsección A, en decisión del 21 de septiembre de 2013, que se antoja vigente para casos como el analizado, ya había señalado que: «La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades.4 El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, "busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir '...a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones'5. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario '...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan'6."7

De tal modo, el derecho disciplinario alude a una modalidad del derecho sancionador, que comporta, de un lado, un mecanismo para que la administración pública pueda controlar la actuación, conducta o comportamiento de los servidores públicos y de aquellos particulares que cumplen función pública, al tiempo que, de otra parte, participa de las garantías elementales y fundamentales del derecho sancionatorio, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa. 7.2. Control judicial integral de las decisiones administrativas sancionatorias. Sobre el rol del juez administrativo, de cara al control judicial de los actos disciplinarios, se esbozaron los parámetros básicos de dicho control, denominado de carácter integral, en reciente pronunciamiento del Consejo de

Estado: 4

En este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: "El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el articulo 1° de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2o ibídem y para los cuales han sido Instituidas las autoridades públicas." 5 Sent. C-417 de 1993 6 Sent. C-417 de 1993 7 Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 342 de 2021 – Expediente 11001 03 25 000 2016 00473 00 0784 – 2016)

Jorge Iván Ospina Gómez Vs. P.G.N. «[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» […] [E]n criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derech