PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Implica respetar el ordenamiento jurídico en su integridad como

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación: 076-2068/03

Disciplinado: Alonso Luis Vellojín Barrios Cargo: Secretario de Gobierno del municipio de San José de Cúcuta Quejoso: De oficio Fecha Hechos: 06 de abril de 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil seis (2006) Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra el fallo del 29 de marzo de 2004, proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander en el que se decidió lo siguiente: ARTÍCULO PRIMERO: Suspender por 90 días al señor ALONSO LUIS VELLOJÍN BARRIOS, identificado con cédula de ciudadanía número 9.091.074 expedida en Cartagena, en el ejercicio del cargo, de Secretario de Gobierno del Municipio de Cúcuta, para la época de los hechos, o en el que desempeñe al momento de hacerse efectiva la sanción, por encontrarlo responsable disciplinariamente de los cargos formulados, conforme a lo expuesto en la parte motiva y accesoriamente inhabilidad para ejercer funciones públicas y/o cargos por el mismo lapso.

ANTECEDENTES

1. HECHOS QUE ORIGINARON LA INVESTIGACIÓN El 26 de junio de 2001, el Diario La Opinión publicó una serie de irregularidades relacionadas con la firma del contrato de arrendamiento de 12 mercados públicos del municipio de Cúcuta (folio 3).

La denuncia del Diario, entre otros aspectos, se refirió a la suscripción del contrato

de arrendamiento de fecha 06 de abril de 2001, por parte del secretario de gobierno en la época de los hechos, con la empresa SERVIEMPLEOS LTDA., sin contar con el estudio y concepto jurídico necesarios para su posterior firma. Asimismo, se puso de presente que el canon de arrendamiento se pactó en una suma inferior a la que recaudaba el municipio por el mismo concepto y, finalmente, se cuestionó la facultad legal del ejecutivo municipal para firmar este contrato.

2. INDAGACIÓN PRELIMINAR Mediante auto del 29 de junio de 2001, la procuraduría provincial de Cúcuta dispuso adelantar diligencias preliminares en contra del señor ALONSO LUIS VELLOJÍN BARRIOS, en su condición de secretario de gobierno del municipio de San José de Cúcuta; para tal fin ordenó la práctica de las diligencias tendientes a esclarecer los hechos denunciados (folio 4).

3. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA

1 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia Mediante auto del 21 de enero de 2002, la procuraduría provincial de Cúcuta abrió investigación contra ALONSO LUIS VELLOJÍN BARRIOS, en su condición de Secretario de Gobierno del municipio de San José de Cúcuta, auto en el cual señaló lo siguiente (folios 152 y 153):

1. Se pudo haber extralimitado en el ejercicio de sus funciones al celebrar un contrato de arrendamiento de los mercados sin tener facultad legal para ello.

2. Pudo haber desconocido el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, publicidad e imparcialidad que rigen la función administrativa al no

realizar la invitación pública para la presentación de ofertas, impidiendo con su actitud que otros posibles oferentes participaran.

3. No se exigió, ni aprobó una garantía suficiente para amparar el cumplimiento del contrato.

4. No se pidió previamente a la celebración del contrato de arrendamiento concepto previo a un Profesional Universitario adscrito a la Oficina Jurídica refrendado por el jefe de la misma, sino que el concepto fue emitido por un abogado externo de la alcaldía municipal.

4. AUTO DE CARGOS El 19 de diciembre de 2002, la Procuraduría Provincial de Cúcuta, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, formuló pliego de cargos contra el doctor ALONSO LUIS VELLOJÍN BARRIOS, por lo siguiente (folios 186 a 196): 1.1. INCUMPLIR LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 1 NUMERAL 3, PARAGRAFO, DEL DECRETO NO. 043, EXPEDIDO POR EL ALCALDE DE CUCUTA EL 16 DE FEBRERO DE 2001. Se tiene establecido dentro de este proceso que el señor Alcalde de Cúcuta, mediante Decreto No.043 de 16 de febrero de 2001, delego (sic) algunas funciones en servidores públicos del nivel directivo y asesor de la alcaldía y, en el artículo 1, numeral 3, dispuso delegar el proceso contractual en cada secretario de Despacho y jefe de Departamento Administrativo, según sus competencias, imponiendo en el parágrafo el deber de someter el contrato a revisión de legalidad por

parte del Departamento Jurídico en concepto, previo a la firma del contrato con formalidades plenas, que deberá suscribir el Jefe del Departamento Jurídico y el Abogado a quien se le asigne la función, (Folios 81/83 C.O). El contrato celebrado con SERVIEMPLEOS LTDA., a la luz de lo normado en el artículo 25 del Decreto 679 de 1994, es un contrato con formalidades plenas. El señor Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta, omitió el deber impuesto por el Jefe de la Administración Municipal en Decreto No.043 de 16 de febrero de 2001, de obtener el concepto sobre revisión legal del contrato, previo a la firma del mismo, del Departamento Jurídico del Municipio, acudiendo para estos efectos a solicitar concepto a un Asesor Externo del Municipio y procediendo a suscribir el contrato sin acatar lo dispuesto en el Decreto No.043 de 16 de febrero de 2001, que era una orden del Alcalde para los Secretarios de Despacho y Jefes de Departamentos Administrativos en quienes delegaba la contratación y que estaba obligado a cumplir en el presente caso el doctor VELLOJÍN BARRIOS para la celebración del contrato de 6 de abril de 2001, menos de dos meses después de expedido el Decreto No.043. 1.2. EN RELACION CON LAS GARANTIAS EXIGIDAS Y OTORGADAS, PARA RESPALDAR EL CONTRATO. Se observan las siguientes presuntas irregularidades. 1.2.1 NO SE EXIGIO AL CONTRATISTA LA CONSTITUCION DE LA TOTALIDAD DE LAS GARANTIAS PACTADAS EN EL CONTRATO. En el contrato con SERVIEMPLEOS LTDA., cláusula décima quinta, se pactaron las garantías del

contrato. SERVIEMPLEOS estaba obligado, según la cláusula mencionada, a prestar póliza de garantía del pago sobre el 100% de la obligación mensual, ($51.500.000); 2 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia garantía de RESPONSABILIDAD CIVIL sobre el 10% del valor total del contrato, ($628.000.000); DE INCENDIO, TERREMOTO Y ASONADA; que cubra la vigencia del contrato. El contratista SERVIEMPLEOS LTDA., no prestó la garantía de responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecución del contrato y según el inciso segundo del artículo 17 del Decreto 679 de 1994 es obligatoria en los contratos de obra y en los demás contratos que considere la Entidad contratante. En el caso que nos ocupa la Entidad al exigirla dentro del texto del contrato debió ser que la consideró necesaria. Tampoco prestó el contratista la póliza de incendio, terremoto y asonada. Entre las pruebas que obran dentro del proceso encontramos copia de certificación expedida por el Subgerente de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, donde consigna que estos riesgos, (responsabilidad civil extracontractual e incendio, terremoto y asonada), amparan los mercados La Sexta, Central, Almacenes Unidos y Encerrados, Antiguos Cuarteles, Almacenes Populares, Sevilla, El Contento, La Cabrera, Las Angustias y la Victoria, desde el 1º de febrero hasta el 01 de agosto de 2001, pero el tomador es la

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA E.S.P. EIS CUCUTA ESP.

Luego no fueron tomados por el contratista del contrato suscrito el 6 de abril de 2001. En criterio del Despacho la póliza que ampara el riesgo de responsabilidad civil extracontractual tomada por la EIS CUCUTA ESP no cubre la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecución del contrato por parte de SERVIEMPLEOS LTDA. 1.2.2 NO SE PACTO LA GARANTIA DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEL PERSONAL QUE EL CONTRATISTA EMPLEE PARA LA EJECUCION DEL CONTRATO. Según lo dispuesto en el Decreto 679 de 1994, artículo 17, inciso tercero, en contratos diferentes a los de prestación de servicios y construcción de obra, cuando la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artículo 34 del C.S.T, exigirá garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee para la ejecución del contrato. El artículo 34 del C. S. T. establece que: “…Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos por sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad, que no obsta para que el beneficiario estipule con el

contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores…” En el presente caso el contrato de arrendamiento de las plazas de mercado, obliga a SERVIEMPLEOS LTDA. a recaudar la cartera morosa que a favor del municipio existía a la fecha de legalización del contrato, (Cláusula décima tercera); a recaudar los arriendos que se causen durante la vigencia del contrato, (Cláusula novena); a reparaciones, (Cláusula quinta); actividades que debe ejecutar el contratista, persona jurídica, a través de personas naturales, en beneficio del municipio de Cúcuta, que dentro de la órbita de su competencia tenía la administración, uso, operación y goce de las plazas de mercado en virtud del convenio suscrito con la E.I.S. CUCUTA E.S.P. Estima el Despacho que en aras de proteger los derechos de la entidad, el contratante ha debido exigir el amparo de este riesgo. 1.2.3 INSUFICIENCIA DE LA GARANTIA DE CUMPLIMIENTO. El mismo Decreto 679 de 1994, en el artículo 16, precisa que el objeto de la garantía única es el de respaldar todas y cada una de la obligaciones que surjan a cargo del contratista frente a las entidades estatales; el mismo Decreto en el artículo 17 literal b), en reglas para evaluar la suficiencia de las garantías, establece que el valor del amparo de cumplimiento no será inferior a la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato. En la contratación con la firma SERVIEMPLEOS LTDA. se pactó la cláusula penal pecuniaria

(cláusula décima primera), en tres veces el valor de un canon mensual, (equivale a $154.500.000) y, se estipuló el valor del contrato en $618.000.000. Sin embargo, se le exigió al contratista sólo garantía de pago de un mes de arrendamiento y éste tomó el 3 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia seguro en las condiciones exigidas según póliza No.1006238 expedida por LA PREVISORA S.A. el 8 de mayo de 2001. (Folio 36 C.O.), que garantiza el cumplimiento del contrato, valor asegurado $51.500.000. por un año a partir de la fecha. De acuerdo con las normas citadas, el valor de base que debió tomarse en cuenta para la garantía de cumplimiento era, como mínimo, de $154.500.000 si se optaba por la cláusula penal o de $61.800.000 si se escogía el 10% del valor del contrato. Por lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Provincial de Cúcuta resolvió: PRIMERO: Mediante el presente auto elevar PLIEGO DE CARGOS al doctor ALONSO LUIS VELLOJÍN BARRIOS, en su condición de Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta, como presuntamente responsable disciplinariamente de las conductas que de manera precisa se le han señalado en esta providencia, en el acápite de “1. CONDUCTA INVESTIGADA” y por posible violación de las normas sustantivas y disciplinarias aquí mismo reseñadas. En relación con los hechos atribuidos al disciplinado, el a-quo sostuvo que la

naturaleza del cargo que ocupaba el doctor ALONSO LUIS VELLOJÍN BARRIOS le imponía dar ejemplo en el acatamiento de la Constitución, la ley, los reglamentos y las órdenes superiores consagrado en el numeral 1 del artículo 40 de la ley 200 de 1995. Según lo expuesto en la providencia, el disciplinado: - Desconoció lo dispuesto en el artículo 1 numeral 3, parágrafo, del decreto número 043 de 2001, toda vez que firmó el contrato de arrendamiento del 06 de abril de 2001, sin contar con el concepto previo del Departamento Jurídico del municipio de San José de Cúcuta. - No exigió al contratista algunas de las garantías pactadas en el contrato de arrendamiento, verbigracia, la de responsabilidad civil extracontractual, incendio, terremoto y asonada. Con esta conducta el disciplinado incumplió la cláusula décima quinta del contrato de arrendamiento suscrito el 06 de abril de 2001 y el inciso segundo, parcial, del artículo 17 del decreto 679 de 1994. - No exigió en el contrato la garantía de salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta que el contratista iba a emplear personal para la ejecución del contrato. Con esta conducta el disciplinado desconoció lo dispuesto en el inciso tercero, parcial del artículo 17 del decreto 679 de 1994. - El monto de la garantía de cumplimiento fue insuficiente, porque no siguió los parámetros fijados por los artículos 16 y 17, literal b, del decreto 679 de 1994 y 25, numeral 19 de la ley 80 de 1993.

• Incumplió la cláusula décimaquinta del contrato de arrendamiento suscrito el 06 de abril de 2001. - Incumplió los deberes consagrados en el artículo 6 de la Constitución Política, numeral 1, del artículo 40 de la ley 200 de 1995 y 38 de la ley 200 de 1995.

4 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia Finalmente, la falta se calificó provisionalmente como grave, y se consideró cometida a título de culpa.

5. DESCARGOS El 14 de febrero de 2003, el apoderado del disciplinado presentó su defensa en relación con los cargos atribuidos a éste, así (folios 199 al 207): 5.1 Frente al primer cargo, admitió que obvió solicitar concepto al Departamento Jurídico del municipio, pero justificó su conducta en las siguientes razones: 5.1.1 Exceso de trabajo a cargo de departamento jurídico del municipio en aquel entonces, por lo que ese tipo de contratos derivados de un convenio no contaban con el concepto previo de ese departamento, motivo por el cual se solicitó el concepto al asesor externo, que, en palabras del disciplinado, era “una persona ampliamente calificada en derecho administrativo y por demás habilitada para expedir este tipo de pronunciamientos en los términos del objeto de su contrato”· 5.1.2 El concepto del departamento jurídico del municipio, previo a la firma de un contrato, no es un elemento esencial ni un requisito de validez del mismo, debido a que la ley 80, en su artículo 25, numeral 15, dispone que: “las autoridades no exigirán

sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”. 5.1.3 El concepto jurídico previo a la firma del contrato busca dar tranquilidad al servidor público que le corresponde suscribirlo, por lo que el requisito está cumplido, si se tiene en cuenta que el concepto fue expedido por un asesor externo ampliamente capacitado por sus estudios y experiencia adquirida. 5.1.4 Debe dársele prelación a lo sustancial sobre lo material, por lo que, si la finalidad de la administración municipal era que existiera un concepto, este requisito se cumplió, aun cuando no hubiera sido expedido por el departamento jurídico. 5.2 Frente al segundo cargo: 5.2.1 En cuanto a la no constitución de las garantías exigidas en el contrato, manifestó: 5.2. 1.1 La ley 80 de 1993 no dispone que sea el contratista quien deba cubrir el costo de la garantía; su obligación se limita a asegurar el riesgo. 5.2.1.2 Los riesgos de responsabilidad civil extracontractual, asonada, incendio y terremoto, ya estaban amparados en la póliza tomada por la EIS CUCUTA, tal como consta en la certificación expedida por la compañía aseguradora La Previsora S.A. 5.2.1.3 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1092 del Código de Comercio ”[e] n el caso de pluralidad o de coexistencia de seguros, los aseguradores deberán soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus

5 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de buena fe. La mala fe en la contratación de estos produce nulidad”. Esto implica que, si el contratista hubiese tomado otra garantía, se obtendría un solo pago realizado de forma conjunta por dos aseguradoras, lo que generaría un desgaste administrativo. 5.2.1.4 El amparo de los riesgos de responsabilidad civil, asonada, incendio y terremoto se encontraba vigente al momento de presentación del memorial de descargos. 5.2.2 En cuanto a la no exigencia de la póliza de salarios y prestaciones sociales, señaló: 5.2.2.1 El decreto 679 de 1994 no exige la constitución de esta clase de garantías para los contratos de arrendamiento; su exigencia es opcional. 5.2.2.2 No existía un verdadero riesgo por cubrir, por cuanto el Código Sustantivo del Trabajo no crea una obligación solidaria en contratos diferentes de los de obra o de prestación de servicios. 5.2.3 En cuanto a la insuficiencia de la garantía de cumplimento, los porcentajes exigidos al contratista no eran los de ley, pero ello se justifica por las siguientes razones: 5.2.3.1 El contrato de arrendamiento tiene previstos mecanismos que permiten al arrendador, en caso de incumplimiento, por parte del contratista, adoptar medidas como las de terminación unilateral y la restitución. 5.2.3.2 La conducta que se le imputa al disciplinado no constituye un daño antijurídico, porque no se ha producido resultado alguno; simplemente se trata de una

omisión a la que no puede aplicársele la responsabilidad objetiva.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante escrito de fecha 22 de julio de 2003, el apoderado del investigado reiteró los argumentos que expuso al rendir descargos.

7. COMISIÓN ESPECIAL Mediante auto del 11 de septiembre de 2003 el Procurador General de la Nación designó al procurador Regional de Norte de Santander para que asumiera el conocimiento del proceso, en primera instancia, hasta la expedición del fallo (folio

275).

8. FALLO RECURRIDO El 29 de marzo de 2004, la Procuraduría Regional de Norte de Santander profirió fallo de primera instancia. Sancionó al doctor Alonso Luis Vellojín Barrios, secretario

6 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia de gobierno del municipio de San José de Cúcuta, con suspensión, equivalente a noventa (90) días, en el ejercicio del cargo que ocupaba en la época de los hechos, u otro que desempeñara al momento de hacerse efectiva la sanción (folios 280 a 293).

El a quo señaló: 8.1 Respecto del primer cargo, expresó que el disciplinado violó el principio de legalidad, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el decreto 043 de 2001, la suscripción de los contratos por parte de los secretarios de despacho debía contar, previamente, con el concepto del jefe del departamento jurídico y del abogado a quien se le hubiere asignado la función de revisión de legalidad.

Sostuvo que, si se hubiese sometido el contrato de arrendamiento de 06 de abril de

2001, a la revisión por parte del departamento jurídico del municipio, se habrían detectado falencias en relación con aspectos como el de la competencia del secretario de gobierno para suscribir el contrato, la necesidad de una nueva autorización del concejo, los riesgos, y el monto de las garantías que debían exigirse. Agregó que la revisión de legalidad a cargo del departamento jurídico no podía considerarse como un mero acto de trámite, y que no era posible suplirlo con el concepto del asesor externo; prueba de ello es que éste no hizo referencia a los requisitos de validez del contrato, ni a las garantías. Finalmente, resaltó que el exceso de trabajo y la declaración del jefe de la oficina jurídica, en el sentido de que “esa clase de convenios no iban a su dependencia”, no constituyen causales de justificación para obviar la revisión a cargo del departamento jurídico, por cuanto ello equivaldría a decir que, en la contratación, no se estaba obligado a cumplir con las revisiones de legalidad y que estas revisiones quedaban a discreción de quien estaba en la obligación de someterse a ellas. 8.2 Respecto del segundo cargo: 8.2.1 En cuanto a la no constitución por parte del contratista de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, incendio, terremoto y asonada, manifestó que “…el contratista no prestó dentro de la póliza, la garantía de responsabilidad civil frente a terceros y la de incendio, terremoto y asonada, violando lo dispuesto en el inciso 2, del artículo 17, del Decreto 679 de 1994”. Indicó que, si bien es cierto que existe una certificación expedida por la PREVISORA

S.A., en la cual consta que los riesgos de responsabilidad civil extracontractual, terremoto, asonada e incendio, respecto de los 12 mercados municipales, están amparados, no es menos cierto que: (…) la póliza de cumplimiento para el amparo del contrato de arrendamiento a folio 113, es a partir del 08-05 del 2001, hasta el día 08 de mayo del 2002, por un valor asegurado de $51.500.000.00 que significa el valor del arrendamiento de un mes y no de un año, que es el 100% del valor total del contrato, en el riesgo asegurado de cumplimiento del contrato. 7 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia Quiere decir lo anterior que, la póliza única de cumplimiento que se tomó por parte de Serviempleos no cumplió con el requisito de contratar dentro de la misma, la responsabilidad civil, la de incendio, terremoto y asonada a que se había comprometido, que la vigencia de la misma, iba hasta el 8 de agosto del 2002, y que la de incendio, asonada y terremoto que supuestamente había tomado la EIS, solo iba hasta el 1º de agosto del 2001, quedando entonces sin cubrir de todas maneras el riesgo, entre el 1 de agosto del 2001 y el 8 de agosto del 2002. Finalmente, en cuanto al argumento de la defensa referido a la coexistencia de seguros, aclaró que no es aplicable al caso concreto, debido a que no eran dos compañías las que cubrieron el riesgo, sino una.

8.2.2 Referente a la no exigencia al contratista de la garantía de salarios y prestaciones sociales, consideró que el amparo de tal riesgo, en este tipo de contratos, era obligatorio, porque el decreto 679 de 1994 ordena que se pacte en los contratos “en los cuales el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, y en todo caso, en los contratos en que la entidad estatal lo considere necesario“. Asímismo, manifestó, que debió exigirse porque estaba pactada. 8.2.3 En cuanto a que se constituyó la garantía de cumplimiento por un monto inferior a la cláusula penal pecuniaria, resaltó que: (…) en efecto el artículo 17 del Decreto 679 de 1994 señala en el literal b) que el valor del amparo de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria , ni del 10% del valor del contrato, por tanto el valor base para la expedición de la póliza era como mínimo de $154.500.000 si se optaba por la cláusula penal, o de $61.800.000 si se escogía el 10% del valor del contrato, con lo que se incumplió lo así pactado en detrimento de las garantías de la entidad contratante, entre otras razones porque el valor total del contrato es el que corresponde aun (sic) año y no el que corresponde a un mes de arrendamiento.” Por último, señaló la Procuradora Regional que, en este caso, se configuran los elementos para determinar la responsabilidad del inculpado, en atención a que los cargos se refirieron a aspectos como el del control de legalidad y de las garantías,

temas que constituyen aspectos sustanciales y no simplemente formales, porque se puso en alto riesgo a la administración.

9. RECURSO DE APELACIÓN El 16 de abril de 2004, el disciplinado, Alonso Luis Vellojín Barrios, interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 296 a 308): En primer lugar, manifestó que la procuradora regional le imputó una responsabilidad de carácter objetivo, puso en duda la legalidad de los medios probatorios y decidió sobre supuestos; asimismo, dijo que, de manera equivocada, la funcionaria de primera instancia afirmó que el contrato que se cuestiona debió regirse por el decreto 855 de 1994.

En segundo lugar, se refirió a los cargos así: 8 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia 9.1 En cuanto a la ausencia del concepto previo a la suscripción del contrato por parte de la oficina jurídica, reiteró los argumentos expuestos por su apoderado en el escrito de descargos. Adicionalmente, puso de presente la visita realizada por una funcionaria de la procuraduría regional, al departamento jurídico del municipio, de la cual se concluyó que la oficina contaba con tres abogados de planta y un director; al mes de marzo de 2001, tenía a su cargo 650 procesos y 160 documentos de carácter administrativo para resolver, aspecto que constituye prueba suficiente para demostrar el exceso de trabajo a cargo de la oficina jurídica y que justificó que se solicitara el concepto previo al asesor externo. Señaló, además, que su argumento se refuerza si se lee la parte motiva del decreto

0267 del 26 de agosto de 2003, que modificó parcialmente los decretos 043 del 16 de febrero de 2001 y 088 de 11 de abril de 2003, los cuales citó, así: Que en el parágrafo del citado numeral 3 del artículo primero del decreto en comento, se dispuso la revisión previa de legalidad por parte del Departamento Jurídico, hoy llamado Oficina Asesora Jurídica, de todos los contratos con formalidades plenas antes de su suscripción por parte de los delegatarios. Sin embargo, dicha dependencia, por razón de la limitación en los gastos de funcionamiento impuesta por la ley 617 de 2000, no pudo ser reforzada en la medida de lo necesario, y muy buena parte de sus esfuerzos se concentra en la defensa judicial y administrativa del Municipio, a más de otro cúmulo de tareas que se señalan en el artículo cuarto del Decreto 57 de 28 de febrero de 2002, lo que ha dado como resultado que el proceso contractual sufra retrasos que pueden incidir en la buena marcha de los programas y proyectos Artículo primero. El parágrafo del numeral 3, artículo primero del Decreto 043 de 16 de febrero de 2001, quedará así. Parágrafo 1º Los contratos de todo orden que se celebren en ejercicio de las funciones delegadas deberán tener la revisión previa de legalidad por parte de la Oficina Asesora Jurídica de la Administración Central, o de parte de los asesores jurídicos externos vinculados o que vinculen los delegatarios para el ejercicio de dicha función (subrayado fuera de texto). Finalmente, aludió a las calidades profesionales del asesor externo que rindió el

concepto previo a la suscripción del contrato de arrendamiento del 06 de abril de

2001. 9.2 En relación con el segundo cargo: 9.2.1 En cuanto a que el disciplinado no exigió al contratista la garantía de responsabilidad civil extracontractual, terremoto, incendio y asonada, a pesar de estar consignada en el contrato, reiteró los argumentos consignados en el escrito de descargos y criticó el fallo de primera instancia; afirmó que las certificaciones expedidas por la Previsora S.A eran “supuestas”. Para respaldar esta afirmación, anexó una certificación de la Previsora de fecha 07 de octubre de 2002, en la cual consta que la “EIS tiene constituida la póliza de incendio No. 1001048 certificados 7 y 10 con una vigencia desde 01-08-2002 HASTA 31-07-2003” 9.2.2 Sobre la no inclusión en el contrato de la obligación de otorgar la garantía de salarios y prestaciones sociales, admitió la no exigencia de este amparo, pero justificó esta conducta en que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 679 de 1994, artículo 17, inciso tercero, “en contratos diferentes a los de prestación de servicios y construcción de obra, cuando la entidad estatal lo considere necesario en

9 Exp. 076-2068 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia virtud del artículo 34 del C.S.T., exigirá la garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee para la ejecución del contrato.” Por lo anterior, dijo, la garantía de salarios y prestaciones sociales no es obligatoria

en los contratos de arrendamiento; solo en los de obra y prestación de servicios. De igual forma, no existía un riesgo, por cuanto el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo no crea una obligación solidaria para el municipio en contratos distintos de los de obra y prestación de servicios. 9.2.3 En relación con la insuficiencia de la garantía de cumplimiento, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de descargos y en los alegatos de conclusión, en el sentido de que, a pesar de no haberse cumplido con los topes exigidos en el decreto 679 de 1994, la administración municipal contaba con todas las garantías; prueba de ello es que en el contrato se previeron mecanismos como el de la terminación, la resolución y la restitución, en caso de incumplimiento. . Finalmente, solicitó que se le absolviera de responsabilidad disciplinaria y como consecuencia de ello que se revocara la providencia recurrida.

10. COMPETENCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Alonso Luis Vellojín Barrios, contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 y el numeral 19 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000.

11. CONSIDERACIONES Con el fin de determinar si hay lugar a revocar la decisión impugnada, esta Delegada analizará, en