PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Implicación frente a los procedimientos en materia disciplinaria

PROCESO VERBAL-Normativa que regula los requisitos técnicos de las sañlas de audiencia para su desarrollo PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Implicación frente a los procedimientos en materia disciplinaria/PROCEDIMIENTO VERBAL-Aplicación/ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-La decisión del procedimiento a seguir no puede permanecer en la esfera subjetiva de la autoridad disciplinaria/CAUSALES DE NULIDAD-L existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso El principio de legalidad desde la arista de la reserva de ley implica que el legislador goza de un amplio margen de autonomía o libertad de configuración normativa para regular los diversos procedimientos en materia disciplinaria, con la condición, entre otras, de que observe de manera estricta las garantías del artículo 29 de la Constitución Nacional. En virtud de dicha atribución, su voluntad fue impregnar los trámites disciplinarios de una mayor celeridad; por ello, dispuso que se tramitaran por el procedimiento verbal los siguientes eventos, en razón de sus características y peculiaridades: flagrancia, confesión, faltas leves, faltas gravísimas del artículo 175-2 ibidem, y la existencia de requisitos sustanciales para formular pliego de cargos. Enfatiza en que la exigencia constitucional «nadie podrá ser juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio» se traduce en que todas la personas que se encuentren en circunstancias iguales sean juzgadas por el mismo procedimiento (derecho a la igualdad) y se persigue, además, la neutralidad del derecho procesal en aras de desterrar la arbitrariedad.

Por consiguiente, la decisión del procedimiento a seguir en una actuación disciplinaria no puede permanecer en la esfera subjetiva de la autoridad disciplinaria, toda vez que el legislador ya definió la forma de cada juicio a la que deberá sujetarse el inculpado so pena de vulnerarle el principio de legalidad —en especial, el debido proceso y el derecho a la defensa—, y, por ende, configurarse la causal de nulidad consagrada en el artículo 143-3 ibidem. CONSEJO DE ESTADO-Señala cómo las actuaciones adelantadas por las autoridades disciplinarias se encuentran afectadas por vulnerar el debido proceso al adelantarlas por un trámite diferente No obstante ello, el Consejo de Estado, al definir si las actuaciones administrativas adelantadas por las autoridades disciplinarias se encuentran afectadas por vulnerar el debido proceso al adelantarse la actuación disciplinaria por un trámite diferente (por el ordinario y no el verbal), ha señalado lo siguiente: …, de las consideraciones que ha expuesto el Consejo de Estado al determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales se han impuesto sanciones disciplinarias, se desprenden las siguientes conclusiones: no puede quedar al albur de la autoridad disciplinaria determinar de manera subjetiva los casos en que ha de tramitar una falta disciplinaria por un procedimiento u otro, pues ello comporta una irregularidad procesal que afecta la forma propia de cada juicio. Sin embargo, para que esta irregularidad pueda dar lugar a la nulidad de la actuación, es necesario que se demuestre además que tal situación afectó gravemente el derecho defensa del demandante y que fue puesta en conocimiento Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co o por lo menos discutida por el afectado dentro del proceso administrativo correspondiente. PROCEDIMIENTO VERBAL-Adecuación de la infraestructura para adelantar la audiencia establecida en el art. 98 de la ley 734 de 2002 De otro lado, sobre la adecuación de la infraestructura para adelantar la audiencia establecida para el procedimiento verbal, cabe destacar que el artículo 98 de la Ley 734 de 2002 prevé que «[l]as pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios técnicos y su contenido se consignará por escrito sólo cuando sea estrictamente necesario. // Así mismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia». …, si bien es deseable una sala que cuente con los medios tecnológicos para adelantar la audiencia en un proceso verbal disciplinario, ello no es excusa para no tramitar a través del procedimiento definido por el legislador los eventos que así lo demanden, en la medida en que pueden acondicionarse otros espacios físicos y logísticos que permitan cumplir con las mismas funciones y propósitos. 2 Bogotá, D. C., C-145 – 2017

SALIDA 57183 10/05/2018

Doctor

IVÁN DARÍO RODRÍGUEZ PINZÓN

Profesional Especializado Oficina de Control Disciplinario Interno Superintendencia Nacional de Salud Avenida Ciudad de Cali 51-66, local 10 Edificio World Bussines Center Ciudad Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-731580 del 11/08/2017

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la normativa que regula los requisitos técnicos de las salas de audiencias para el desarrollo de los procesos verbales disciplinarios, las consecuencias procesales de no poder adelantarlos por el procedimiento verbal sino por el ordinario ante la carencia de recursos por parte de la entidad pública para adecuar tales salas, y si la línea expuesta en la consulta C–123 de 20041 aún se mantiene, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, cabe iniciar por recordar que en las sentencias C-1076/02, C242/10 y C-370/12, mediantes las cuales se efectuó el estudio de exequibilidad del artículo 175 del CDU y sus modificaciones2, la Corte Constitucional expuso una serie de consideraciones que se sintetizan así: El principio de legalidad desde la arista de la reserva de ley implica que el legislador goza de un amplio margen de autonomía o libertad de

1 La postura doctrinal vertida en la consulta C-123 de 2004, reiterada en la consulta C-134 de 2009 es que no comporta irregularidad procesal el tramitar una falta disciplinaria por el procedimiento ordinario cuando debió surtirse por el verbal. 2 El artículo 175 de la Ley 734 de 2002 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 3 configuración normativa para regular los diversos procedimientos en materia disciplinaria, con la condición, entre otras3, de que observe de manera estricta las garantías del artículo 29 de la Constitución Nacional4. En virtud de dicha atribución, su voluntad fue impregnar los trámites disciplinarios de una mayor celeridad; por ello, dispuso que se tramitaran por el procedimiento verbal los siguientes eventos, en razón de sus características y peculiaridades: flagrancia, confesión, faltas leves, faltas gravísimas del artículo 175-2 ibidem, y la existencia de requisitos sustanciales para formular pliego de cargos5. Enfatiza en que la exigencia constitucional «nadie podrá ser juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio» se traduce en que todas la personas que se encuentren en circunstancias iguales sean juzgadas por el mismo procedimiento (derecho a la igualdad) y se persigue, además, la neutralidad del derecho procesal en aras de desterrar la arbitrariedad. Por consiguiente, la decisión del procedimiento a seguir en una actuación

disciplinaria no puede permanecer en la esfera subjetiva de la autoridad disciplinaria, toda vez que el legislador ya definió la forma de cada juicio a la que deberá sujetarse el inculpado so pena de vulnerarle el principio de legalidad —en especial, el debido proceso y el derecho a la defensa—, y, por ende, configurarse la causal de nulidad consagrada en el artículo 143-3 ibidem6. No obstante ello, el Consejo de Estado, al definir si las actuaciones administrativas adelantadas por las autoridades disciplinarias se encuentran afectadas por vulnerar el debido proceso al adelantarse la actuación disciplinaria por un trámite diferente (por el ordinario y no el verbal), ha señalado lo siguiente: Así las cosas, advierte la Sala que por mandato del artículo 175 del Código Único Disciplinario al tratarse de una falta gravísima enunciada expresamente en la norma, debió adelantarse [el] procedimiento verbal, no obstante aun cuando la investigación disciplinaria contra la señora Luz Helena Valdés Palacios fue 3 Constituyen límites al ejercicio legítimo de la cláusula general de competencia del legislador, el respeto de los principios y valores constitucionales; la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos; y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre lo adjetivo. 4 «ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]».

5 «ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de

2011. El nuevo texto es el siguiente:> El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. // También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. // En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos. // En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia». 6 «ARTÍCULO 143. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes: // […] // 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso […]». 4 adelantada mediante el trámite ordinario, dicha circunstancia no tiene la fuerza suficiente para desestimar la sanción impuesta, pues ello no impidió que la investigada ejerciera su derecho de defensa dentro del

proceso, máxime si se tiene en cuenta que al haberse adelantado mediante el procedimiento ordinario se extendieron los términos de la investigación, pues el trámite verbal, atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal y a las circunstancias especiales de los asuntos previstos por el legislador, no requiere de un extenso análisis probatorio, como quiera que al momento de decidir sobre la apertura de la investigación se encuentran reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, situación diferente al procedimiento ordinario7. De la normativa citada y las pruebas antes señaladas, se desprende que las faltas por las cuales fue investigado el demandante se encuentran contenidas dentro de aquellas que pueden dar lugar a un proceso disciplinario verbal y pese a ello las autoridades disciplinarias adelantaron un procedimiento ordinario, con lo cual es evidente que se encuentra acreditada fácticamente la ocurrencia de la irregularidad alegada por el demandante. // De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación8 y de la Corte Constitucional, para que irregularidades que afectan la forma propia de cada juicio puedan dar lugar a la nulidad de una actuación, también es necesario que se demuestre que: 1) tal situación afectó gravemente el derecho defensa del demandante y que 2) fue puesta en conocimiento o por lo menos discutida por el afectado dentro del proceso administrativo correspondiente. // Lo anterior porque, las formas propias del juicio no son un fin en sí mismas, sino un medio para lograr hacer justicia — tanto en las instancias administrativas como judiciales— y porque la

jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exige necesariamente la existencia de un acto administrativo que contenga una decisión previa de la administración sobre los puntos sometidos al escrutinio del juez9. Así las cosas, de las consideraciones que ha expuesto el Consejo de Estado al determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales se han impuesto sanciones disciplinarias, se desprenden las siguientes conclusiones: no puede quedar al albur de la autoridad disciplinaria determinar de manera subjetiva los casos en que ha de tramitar una falta disciplinaria por un procedimiento u otro, pues ello comporta una irregularidad procesal que afecta la forma propia de cada juicio. Sin embargo, para que esta irregularidad pueda dar lugar a la nulidad de la actuación, es necesario que se demuestre además que tal situación afectó gravemente el derecho defensa del demandante y que fue puesta en conocimiento o por lo 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 10 de octubre de 2013, radicación 11001-03-25-000-2012-00254-00(0972-12). Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 11001-03-25-000-2010-00077-00 (0714-10). Consejera ponente: SANDRA LISSET

IBARRA VÉLEZ. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 27 de enero de 2017, radicación 11001 03 25 000 2011 00462 00 (1757 11). Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 5 menos discutida por el afectado dentro del proceso administrativo correspondiente. De otro lado, sobre la adecuación de la infraestructura para adelantar la audiencia establecida para el procedimiento verbal, cabe destacar que el artículo 98 de la Ley 734 de 2002 prevé que «[l]as pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios técnicos y su contenido se consignará por escrito sólo cuando sea estrictamente necesario. // Así mismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia». Por ende, si bien es deseable una sala que cuente con los medios tecnológicos para adelantar la audiencia en un proceso verbal disciplinario, ello no es excusa para no tramitar a través del procedimiento definido por el legislador los eventos que así lo demanden, en la medida en que pueden acondicionarse otros espacios físicos y logísticos que permitan cumplir con las mismas funciones y propósitos. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene

fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201110 y 12 de la Resolución 9 de 201711. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-145 – 2017 Consulta rad. E-2017-731580 10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6