PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Las normas que crean los tributos son expresas

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que estableció la contribución especial para el deporte CONCEJO MUNICIPAL-Facultad impositiva en materia tributaria Si bien es cierto que en los términos del artículo 287 constitucional las entidades tienen autonomía para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, también lo es que esa autonomía debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley. CONCEJO MUNICIPAL-Fija los elementos de los tributos locales creados por la ley Adicionalmente, del contendido de los artículos 150, 313 y 338 de la Carta Política, se desprende que en tiempo de paz el Congreso de la República es el único autorizado para crear leyes y, a través de ellas, podrá establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales. Lo anterior significa que los concejos municipales tienen la facultad para fijar los elementos de los tributos locales de creación legal o, que por autorización del legislador, puedan ser creados por los municipios. CONCEJO MUNICIPAL-Carece de competencia para fijar la contribución especial del deporte Por tanto, no es de recibo el cargo consistente en que el fallo recurrido despojó al concejo municipal de la facultad otorgada en el artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994, toda vez que esta norma no ha autorizado a los concejos a crear la contribución especial para el deporte. Máxime cuando el numeral invocado establece como atribución de los concejos el “Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la Ley”.

CONCEJO MUNICIPAL-La regulación tributaria está limitada por la Constitución y la ley PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Las normas que crean tributos son expresas Así las cosas, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no crea una contribución con destino al deporte, ni autoriza a los concejos su creación. Además, es importante observar que en virtud del principio de legalidad, las normas proferidas por el legislador con el fin de crear tributos son expresas, para evitar imprecisiones y la creación de impuestos que no se encuentren legalmente establecidos. Concepto 189 2013-338330 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19945 2 Bogotá, D.C., 8 de octubre de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 70001233100020090011002

Radicado: 19945

Asunto: Nulidad Acuerdo 41 de 2008 - Sincelejo Actor : MAYRA ALEJANDRA VERGARA ARRIETA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del

Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La ciudadana MAYRA ALEJANDRA VERGARA ARRIETA, acudió ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en ejercicio de la acción pública de nulidad, para solicitar que se decretara la nulidad de los artículos 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 del Acuerdo 041 de 23 de diciembre de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo, por medio del cual se estableció la contribución especial para el deporte. La actora citó como normas violadas los artículos 4, 29, 150 numeral 12, 287, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política y esgrimió, como concepto de violación, que la facultad impositiva de los municipios es derivada, no originaria y está sujeta a la Constitución y a la ley; por lo tanto, no puede existir tributo que no esté fijado en la ley, razón por la cual el municipio no puede crear impuestos que no estén previamente establecidos en la ley. 2.- El Concejo Municipal de Sincelejo, contestó la demanda procediendo a manifestar que no hay claridad acerca de si cuando la Ley 181 de 1995 se refiere a rentas, no lo hace a impuestos, porque cuando se trata de conformar un patrimonio se utilizan en la ley diferentes términos, entre ellos el genérico de contribución. 3.- El municipio de Sincelejo, mediante apoderado judicial, se opuso a la nulidad de los actos acusados por considerar que los mismos tienen fundamento legal en

3 Expediente 19945 el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 que creó una sobretasa al impuesto a los espectáculos públicos creado en las leyes 47 de 1968 y 30 de 1971. 4.- El Tribunal Administrativo de Sucre, el 15 de diciembre de 2011, profirió sentencia declarando la nulidad de los artículos demandados del Acuerdo 041 de 23 de diciembre de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo, previas las siguientes consideraciones: La Sala abordó el estudio del presente caso, analizando la competencia de los concejos municipales para establecer tributos, los alcances del principio de legalidad tributaria y los requisitos para la creación del tributo de sobretasa. 4.1.- En los términos de los artículos 150, 287, 313, 338 de la Constitución Política y 32 de la Ley 136 de 1994; y la jurisprudencia del Consejo de Estado1, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales o distritales tienen la potestad tributaria que se desprende de la interpretación armónica de las referidas normas constitucionales, bajo los límites y parámetros de la ley que haya fijado el gravamen. Es decir, los concejos tienen la competencia de establecer tributos pero no de manera autónoma, sino que requieren de ley previa que autorice su creación. 4.2.- En cuanto a los alcances del principio de legalidad tributaria, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3, la Sala concluye que el principio de legalidad tributaria establece que la facultad de los entes territoriales para crear tributos debe estar predeterminada por una ley, y que

la misma debe tener cierta precisión o en caso en que sea general debe contener como mínimo el marco en el cual las corporaciones públicas deben proceder a implantar tributos, es decir no puede existir una autorización genérica e indeterminada para establecer tributos. 4.3.- Acerca de los requisitos para la creación de sobretasas a tributos, el Consejo de Estado, en la referida sentencia de 11 de junio de 2004, consignó que “Las expresiones recargos o sobretasas deben interpretarse en su sentido natural y obvio, esto es, como adición o aumento de la carga ya existente; en este caso, como incremento de los impuestos del nivel municipal o distrital establecidos de acuerdo con la ley”. 4.4.- En el caso concreto, en el texto del acuerdo 41 del 23 de diciembre de 2008, artículos 89 a 96 referidos a la CONTRIBUCION ESPECIAL PARA EL DEPORTE, se consignó que la cuestionada contribución “se encuentra autorizada en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995”. De la lectura literal del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, la Sala considera que ésta le otorgó facultades a los concejos municipales para crear rentas, entendidas éstas como todo ingreso que tienen los municipios, ya sea por impuestos 1 Sentencia de 6 de marzo de 2002, C.P. Dra. Ligia López Díaz. 2 Sentencia C-504 de 3 de julio de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. 3 Sentencia de 9 de agosto de 2002, C.P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa y sentencia de 11 de junio de 2004, C.P. Dra. Ligia López Díaz

Expediente 19945 4 previamente establecidos, por rentas de capital, por transferencias o por cualquier fondo que tenga como fin el ingreso de capital al municipio. Cuando en la ley se utilizó el término rentas, se refería a aquellas rentas que puede crear el municipio, pero en ningún momento a impuestos, porque como se ha venido afirmando, la autorización para crear éstos no puede ser genérica e indeterminada. Para la creación de una sobretasa, se requiere la existencia previa de un impuesto y en este caso, el acuerdo por ninguna parte menciona cuál es el impuesto al cual se le agrega la sobretasa, pero es que además, también para la creación de la sobretasa, se requiere autorización legal y la misma ley debe decir a qué tasa o impuesto se le establecerá la sobretasa. Por lo tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los artículos 89 a 96 del Acuerdo 41 de 23 de diciembre de 2008 del Concejo Municipal de Sincelejo. 5.- El Concejo Municipal de Sincelejo, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, por considerar que la Corporación debía declararse inhibida para fallar de fondo por cuanto hay pronunciamientos del Tribunal que han hecho tránsito a cosa juzgada frente a la contribución por sobretasa del 2% con destino al deporte y porque el fallo de primera instancia despoja al concejo municipal de la facultad otorgada en el artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994. Procede el recurrente a sustentar el recurso en los siguientes términos: 5.1.- Olvida el Tribunal que el acuerdo acusado por ninguna parte utiliza la palabra

impuesto y que además, el artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 establece que dichas corporaciones pueden establecer tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas. La Corte Constitucional ha consignado que la expresión contribución se utiliza como genérica y comprensiva de los conceptos especiales: tributo, tasa, impuesto, gravamen y otras similares. Es decir, que es una expresión que comprende todas las cargas fiscales al patrimonio particular. El artículo 338 de la Constitución Política establece que, entre otros, los acuerdos municipales determinen los elementos del tributo, en concordancia de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales. Autonomía que se nutre de los artículos 1°, 287-3, 300-4, 313-4 de la Carta, al conferir a los concejos la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria. El artículo 75 de la Ley 181 de 1995, al referirse al funcionamiento de los entes deportivos municipales y distritales, señala en sus numerales 3 y 6 que estos contaran para su ejecución con las rentas que creen los Concejos Municipales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. En igual sentido, el artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 resalta que dichas corporaciones pueden establecer tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, sin que pueda desconocerse ese precepto constitucional. 5 Expediente 19945 5.2.- El Tribunal anula la norma inobservando que ya existe frente a este tema un pronunciamiento de esta misma corporación (sentencia de 11 de mayo de 2005,

Radicado 2003-00746-00 Dra. Tulia Isabel Jarava Cárdenas), por lo que opera la cosa juzgada. En ese asunto, para el actor el acto acusado violaba el artículo 48 de la Constitución Política en cuanto no exceptuó los contratos para la administración del régimen subsidiado en salud del pago de la sobretasa mencionada toda vez que dichas normas prohíben destinar recursos a fines diferentes. Es así como en esa ocasión la Sala, del análisis de los artículos 48 de la Carta y del artículo 9 de la Ley 100 de 1993, infiere que existe una prohibición de destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. En el caso referido, el actor afirma la violación de las anteriores normas por considerar que al gravar todos los contratos que celebre el municipio de Sincelejo, se desvía un 2% de los recursos de la Salud para fines distintos como el deporte, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar, bajo el entendido que el gravamen se paga con cargo al valor del contrato. La Sala advirtió que carecían de vocación de prosperidad estos fundamentos, pues el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato, tal como la norma citada lo expresa. Por tanto, existió un pronunciamiento claro, expreso y concreto frente al control de legalidad del Acuerdo 22 de 1999. 6.- El municipio de Sincelejo, mediante apoderada judicial, recurrió en apelación la sentencia del a quo, sustentando su escrito en los siguientes puntos: 6.1.- La sentencia del Tribunal despoja al Concejo Municipal de Sincelejo de la

facultad otorgada por el artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 que resalta que dichas corporaciones pueden establecer tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley; y por el artículo 75 numerales 3 y 6 de la Ley 181 de 1995. El Concejo Municipal no confunde renta con impuesto y la contribución especial para el deporte, creada con el acuerdo demandado, tiene total asidero jurídico en la Ley. 6.2.- Precedente Jurisprudencial en un caso similar al de autos. La sección cuarta del Consejo de Estado4 ha destacado que el artículo 338 no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales. También consignó la Corporación que no se puede exigir ni permitir que la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo o, en los casos de tasas y 4 Sentencia de 18 de mayo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briseño de Valencia, Exp. 20020362101 Expediente 19945 6 contribuciones, el método y el sistema para recuperar los costos o la participación en beneficios, como si está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales. Para la Sala es claro que el artículo 338 constitucional, señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se

haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad se centra la litis en determinar si el Concejo Municipal de Sincelejo se encontraba autorizado legalmente para establecer la CONTRIBUCION ESPECIAL PARA EL DEPORTE, en los términos del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, por ser la norma que según el concejo autoriza su creación. El acto acusado consagró la creación de una contribución especial para el deporte frente a la cual las demandadas apelantes sostienen que estaban facultadas constitucional y legalmente para crearla. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Públicos a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Facultad impositiva de los concejos municipales. Si bien es cierto que en los términos del artículo 287 constitucional las entidades tienen autonomía para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, también lo es que esa autonomía debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Adicionalmente, del contendido de los artículos 150, 313 y 338 de la Carta Política, se desprende que en tiempo de paz el Congreso de la República es el único autorizado para crear leyes y, a través de ellas, podrá establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales. Lo anterior significa que los concejos municipales tienen la facultad para fijar los elementos de los tributos locales de creación legal o, que por autorización del legislador, puedan ser creados por los municipios.5

Por tanto, no es de recibo el cargo consistente en que el fallo recurrido despojó al concejo municipal de la facultad otorgada en el artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994, toda vez que esta norma no ha autorizado a los concejos a crear la contribución especial para el deporte. Máxime cuando el numeral invocado establece como atribución de los concejos el “Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la Ley” 2.- Fundamento legal de la contribución especial para el deporte. El acuerdo acusado, en el artículo 89 menciona: “AUTORIZACION LEGAL. Se encuentra autorizada en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995.” 5 Sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16428 7 Expediente 19945 En tal sentido, es importante retomar el texto del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 que establece: “El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, como organismo del orden nacional, contará:

1. Además de los recursos que destine la Nación para los gastos de funcionamiento e inversión de Coldeportes, el gobierno destinará los recursos provenientes del impuesto al valor agregado, IVA, (…).

2. (…)

3. El producto de las rentas que adquiera en el futuro, por razón de la prestación de servicios o cualquier otro concepto, de acuerdo con su finalidad.

4. Las demás que se decreten a su favor.

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con: (…) Los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su

ejecución con:

1. Los recursos que asignen los concejos municipales o distritales en cumplimiento de la Ley 19 de 1991 (1) por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo del deporte.

2. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario.

3. Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. (…)” (resalta la Delegada) De acuerdo con el texto anterior, cuando la norma se refiere a las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, significa que los entes contarán con esos recursos, una vez hayan sido creadas por la ley, pues solo así podrán adoptarlas los concejos municipales y fijar sus elementos, conforme al mandato constitucional (artículo 287).

Así las cosas, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no crea una contribución con destino al deporte, ni autoriza a los concejos su creación. Además, es importante observar que en virtud del principio de legalidad, las normas proferidas por el legislador con el fin de crear tributos son expresas, para evitar imprecisiones y la creación de impuestos que no se encuentren legalmente establecidos. Al respecto, el Consejo de Estado, refiriéndose a la mencionada norma ha consignado: “(…), es evidente que dicha ley no creó tributo alguno, ni fijó un esquema por el que los Municipios y/o Distritos pudieran establecer las bases del mencionado

gravamen, pues la norma en mención lo que hizo fue señalar los recursos con los que cuentan los entes deportivos para el cumplimiento de su labor, por ejemplo los provenientes de “Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”. En virtud a lo expuesto, se tiene que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos locales cuando han sido creados o autorizados en forma previa por el legislador, como quiera que en el sub-lite el artículo 75 de la Ley Expediente 19945 8 181 de 1995 no creó ni autorizó gravamen alguno, se concluye que el Acuerdo 014 del 26 de agosto de 1998 se expidió en forma ilegal. En este orden de ideas, encuentra la Sala acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, quien estimó que si bien es cierto la Constitución Política le otorgó autonomía a las entidades territoriales como la de establecer tributos, también lo es que dichas facultades no se concedieron en forma ilimitada ni en modo absoluto ya que están sujetas a la Constitución y la Ley, en virtud del principio de la unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas fiscales, siendo el Congreso de la República el único ente autorizado para crear Ley.”6 3.- En cuanto a la inobservancia de la cosa juzgada por parte del Tribunal, aun cuando no fue alegada esta excepción en el trámite de la primera instancia, teniendo en cuenta que de hallarse probada procedería su declaración de oficio, este Despacho procede a pronunciarse sobre este punto. De lo expuesto por el concejo apelante, la Procuraduría Delegada observa que el

asunto resuelto el 11 de mayo de 2005 (Rad. 2003-00746-00), hace referencia al Acuerdo 22 de 1999 que creó una sobretasa con destino al deporte, el cual fue demandado por considerar que violaba los artículos 48 de la Constitución Política y 9 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al gravar todos los contratos se desviaban los recursos de la salud para fines diferentes. Así las cosas, la norma demandada, el tributo creado, las normas violadas y el fundamento de violación enunciados, son totalmente diferentes a los referidos en el caso que nos ocupa en el cual se demanda el Acuerdo 41 de 2008 que creó la contribución especial para el deporte, por considerar que el Concejo no estaba facultado para crearlo en la medida en que no ha sido creada, ni autorizada su creación por ley. Por lo tanto, no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público recomienda a la Honorable Sala confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6 Sentencia de 9 de febrero de 2012, Sección Primera, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Rad. 66001233100020080027701.