PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - No prevalece la prohibición de reformatio in pejus de las senten

Señores MAGISTRADOS DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

E. S. D.

Ref: Casación de Igor Arellano Lacharme por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en ejercicio de funciones

Rad. No. 19.420

Señores Magistrados: El Tribunal Superior Militar, en sentencia del 16 de junio de 2001, entre otras decisiones, confirmó el fallo de primera instancia emitido por el Comando de la Fuerza Naval del Atlántico, en su condición de Juzgado de Primera Instancia, el cual condenó a IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME, quien para la época de los hechos ostentaba el grado de Teniente de Navío, a las penas principales de 3 años y 2 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 6 años y adicionó la pena principal en el sentido de imponerle multa en la suma de dos millones de pesos, como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en ejercicio de funciones. Igualmente confirmó la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares.

Inconforme con el fallo, el abogado de Igor Arellano Lacharme, presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a las prescripciones legales, resulta pertinente emitir concepto sobre su viabilidad. Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 1.- CONDUCTA PUNIBLE Reseñada por los juzgadores en los siguientes términos:

“Ocurrieron en Cartagena-Bolívar, muelle de Buques Oceanográficos, Unidad a Flote ARC “Quindío”, a partir del día 09 de noviembre de 1996 y para el 11 de Noviembre/96 se encontraba de Guardia de Ingeniería y de portalón el entonces MAMPE VALENCIA OLMOS YOLIAN, hoy en el grado de Suboficial Tercero, cuando siendo aproximadamente las 12:30 horas llegó al buque el señor TNEIN ARELLANO LACHARME IGOR, hoy en el grado de Capitán de Corbeta, quien ocupaba el cargo de Segundo Comandante de la citada embarcación e Ingeniero Jefe; ordenándole al referido Suboficial le entregara para la revisión la documentación de la guardia que incluía los libros de minuta, partes diarios de combustible. Minutos más tarde, el Oficial mandó a llamar al Suboficial a la Cámara de Suboficiales, donde le dijo sobre la inclusión en el parte diario de combustible del 12 de Noviembre de 1996 de 3.000 galones de A.C.P.M; lo que llevaba a modificar los partes diarios del día 07 y del 09 de Noviembre de 1996 para que coincidieran con el combustible adicionado del 12 de Noviembre de 1996, entregándole un memo escrito con las instrucciones.” “Efectivamente los partes diarios de combustible para los días 07 y 09 de Noviembre de 1996 fueron alterados y además se elaboraron unos nuevos sin enmendaduras que contenían las firmas del Suboficial y del Oficial mencionados; así mismo se dejó sentado en los libros de minuta de Suboficial de Portalón y Suboficial de ingeniería la entrada del combustible el

12 de Noviembre de 1996 a las 05:00 horas, sin que realmente el combustible llegara a la embarcación. Obran testimonios dentro del proceso de que dicho combustible fue descargado el 09 de Noviembre de 1996 en la Estación de Servicio MOBIL “Las Murallas” por el señor ALFREDO PÁJARO HERRERA, conductor del vehículo que lo transportó, de acuerdo a instrucciones que este recibió a través del señor JOSE BENÍTEZ ALEZONES contratista del vehículo, provenientes del señor C.C. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 ARELLANO LACHARME IGOR, quien según el señor PÁJARO HERRERA ALFREDO el 09 de Noviembre de 1996 estuvo en traje de civil en un vehículo particular SKODA azul, en dicha estación de servicio, y a quien halló le hizo entrega del dinero que le correspondía por la venta del combustible a saber $1.300.000.oo Mcte; correspondiéndole al señor BENÍTEZ ALEZONES JOSE $200.000.OO M.cte y al conductor $5000.000.00 M.cte , para un total de $2.000.000.00 M.cte.” “Obra confesión de MAMPE VALENCIA OLMOS YOLIAN sobre lo ocurrido, quien hizo entrega de un memo con las instrucciones recibidas por parte del TNEIN ARELLANO LACHARME IGOR respecto de la inclusión del

combustible, que contiene su firma como se estableció por prueba pericial, a pesar que el Oficial niega su participación en los hechos.” 2.- SINOPSIS PROCESAL El 21 de enero de 1997, el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar de Cartagena, dispuso apertura de investigación por los punibles de peculado y falsedad (fol. 105 c.1). Legalmente vinculados mediante indagatoria Yolian Valencia Olmos e Igor Antonio Arellano Lacharme, (fols. 220 ss y 242 ss. C.1) les fue resuelta su situación jurídica el 28 de mayo de 1998 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad, al primero de los nombrados por el delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones y a Arellano Lacharme por peculado por apropiación y falsedad ideológica en ejercicio de funciones (fols.331 a 347 del c. 2). En el folio 988 del C.4, obra resolución No. 088 del 23 de abril de 1999, por medio de la cual la Armada Nacional convocó a Consejo de Guerra, sin intervención de vocales, en la Guarnición de Cartagena de Indias, a Arellano Lacharme Igor, por los delitos contemplados en el Código Penal Militar, sección Segunda, parte Especial, Título XII, capítulo II y Título X, Capítulo I. igualmente convocó a Yolian Valencia Olmos. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 El 9 de agosto de 2000, el Comando de la Fuerza Naval del Atlántico, en su condición de Juzgado de Primera instancia, profirió sentencia y entre otras decisiones, declaró penalmente responsable a IGOR ARELLANO LACHARME de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en ejercicio de funciones y lo condenó a la pena principal de 86 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción de Funciones Públicas, por el mismo término de la pena principal. El numeral tercero del fallo dispuso disminuir la pena principal impuesta por el delito de peculado, en la mitad para en definitiva imponer una pena de 49 meses de prisión. Esta decisión fue confirmada el 16 de julio de 2001 por el Tribunal Superior Militar, pero modificó la pena principal impuesta a Arellano Lacharme, imponiéndole 3 años y 2 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de seis (6) años, penas principales a las cuales les adicionó la de multa en dos millones de pesos. Confirmó además, la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares (Fols. 1772/ 1819 C.6). 3.- DEMANDA El defensor de los intereses del casacionista presenta ocho cargos contra la condena proferida por el Tribunal Superior Militar: 3.1. Cargo primero. Con fundamento en la causal tercera de casación el abogado demanda la nulidad de la actuación por estimar que el sentenciador incurrió en

error en cuanto a la adecuación típica. Sostiene que el cargo lo desarrolla bajo los lineamientos de la causal primera, violación directa de la ley sustancial, en sentido de falta de aplicación del artículo 356, hoy, 246 del C.P., que tipifica el delito de estafa. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 Considera que como los falladores han reconocido que el combustible apropiado no ingresó al patrimonio del Estado, no es posible calificar los hechos como peculado, pues no podría señalarse que no obstante el ACPM no ingresó a los tanques del buque oficial, si entró al patrimonio del Estado, solo porque se elaboró un recibo apócrifo o porque posteriormente fue cancelado con dinero del Estado. Afirma que lo jurídicamente apropiado, según los juzgadores, es el combustible, el que nunca llegó a su destino y por ende no entró al patrimonio del Estado, por lo que en consecuencia este no fue extraído de dicho patrimonio como ocurre en los delitos de peculado por apropiación, razón por la cual al no estar incorporado de manera fáctica a los bienes del Estado, no es posible afirmar que existe peculado. Indica que como lo sostienen los juzgadores el delito de falsedad se presenta cuando a través del mismo se puede cometer el de peculado, en razón a que de no haber ocultado documentalmente la realidad, no había

sido posible que se cancelara el valor correspondiente, del que depende el perjuicio económico del Estado. Señala el recurrente, que los juzgadores han reconocido que la suscripción de la factura fue posterior a la apropiación de la gasolina por lo que insiste en preguntar sobre cuál fue el acto por el que se perseguía ocultar la realidad, al dar una apariencia falsa y así consumar el punible? Afirma que cuando existen medios fraudulentos para la comisión de un hecho punible debe reconocerse entonces la existencia de uno de esos delitos que aluden a tal circunstancia como elemento integrante de la conducta, de lo que colige que los sindicados estafaron a la entidad, tipificación con lo que se resuelve la pluralidad de intervinientes ex traneus, en un delito indivisible. Con fundamento en jurisprudencia y doctrina destaca los elementos de la estafa y concluye que para el momento de los hechos la legislación penal Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 (debe entenderse militar) no contemplaba el delito de estafa, por lo que dicha conducta era atípica o se sancionaba por la legislación ordinaria con fundamento en el principio de integración o se forzaba a tipificarla como peculado, pero que con la vigencia de la Ley 522 de 1999, debe aplicarse el artículo 192. Por lo anterior solicita se decrete nulidad a partir de la convocatoria a

Consejo Verbal de Guerra para que se haga la adecuación típica de estafa y no de peculado, respetando de esta forma, el principio de legalidad que incide en el tratamiento punitivo dado al procesado, el cual resulta más benigno. 3.2. Cargo segundo. Al amparo de la causal primera de casación demanda la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219 del anterior C.P., hoy, 286 ibídem. Su inconformidad está dirigida a señalar que el fallador desconoció la hermenéutica al estimar que existía falsedad en un documento incompleto en razón a que estaba expuesto a verificación y control del sindicado. Con fundamento en lo señalado por los juzgadores, precisa que se ha admitido que su defendido tenía dentro de sus atribuciones realizar el seguimiento y cálculo de las provisiones de combustible registrado en las minutas que tenían tres espacios reservados así: uno para el trabajador del buque, otro para el ingeniero y el último para el superior. Indica el demandante, que las dos personas finalmente señaladas debían firmar el documento para completarlo y realizar las verificaciones correspondientes. Que se admite además, que el procesado modificó los cálculos que había colocado el subordinado y procedió a sustituir la hoja por una que no presentara dichas enmendaduras, cuando el documento no estaba completo por carecer de las firmas del ingeniero y del superior. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne

Rad No 19.420 Señala, que contrario a lo sostenido por el Tribunal, por tratarse de documentos que se encontraban en etapa de elaboración, valga decir, que no estaban perfeccionados, no tenían la capacidad probatoria de vulnerar la fe pública. Sostiene que para hablar de falsedad el documento debe servir de prueba y tal condición no la reúnen los documentos imperfectos como el que es objeto de discusión en consideración a que estaba sometido a verificación y complementación, razón por la cual cuestiona como la primera instancia realiza una diferencia para los errores gramaticales y no para los errores matemáticos como ocurre en el presente asunto. Afirma que el fallador confundió las nociones de falsedad material e ideológica, por lo que estima que el reproche debe ser coherente y en consecuencia la descalificación debe ser por inveracidad del documento y no por ausencia de autenticidad. Por lo anterior solicita se desestime en la sentencia el delito de falsedad. 3.3. Cargo tercero. Con fundamento en la causal primera de casación, motivo segundo, el abogado demanda la violación indirecta de la ley sustancial por estimar que el fallador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, de existencia y de raciocinio al valorar la prueba. Destaca que los falladores fundamentaron la sentencia en las siguientes pruebas: confesión de Yolian Valencia Olmos, testimonio de Alfredo Pájaro y prueba grafológica realizada a las anotaciones de los libros. Los errores planteados los analiza de la siguiente manera: 3.3.1. Error de hecho por falso juicio de identidad: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 Sostiene que los juzgadores interpretaron que Yolian Valencia Olmos confesó el delito cometido en razón a que aceptó que su defendido había alterado las anotaciones y le había ordenado registrar el ingreso de 3.000 galones en la madrugada del 12 de noviembre. Afirma, que Valencia Olmos nos se pronunció en esos términos sino que indicó que le pareció normal que el teniente hiciera modificaciones en dichas anotaciones. Que tampoco manifestó que su poderdante falsificó las anotaciones para colocar en su lugar datos falsos y que no señaló que el teniente le informó que el camión no iba a ingresar en la madrugada, pues esas afirmaciones son realizadas por los falladores. Indica que el juzgador no consideró las limitaciones del deponente, quien no estaba en condiciones de afirmar que la información consignada por su poderdante no correspondía a la correcta y menos que haya señalado que su poderdante le anticipó la falsedad del arribo posterior. Situación que se dejó en claro en audiencia pública en la que se evidencia que los falladores falsearon el contenido de lo afirmado por el ya mencionado y que de manera alguna es una confesión. Reseña de manera textual parte de la intervención de Yolian en audiencia que corresponde al folio 8 de la diligencia y señala que si el deponente no manifestó lo que el fallador dijo y no existe otra prueba que demuestre la existencia del peculado, mal hace el juzgador en tenerla en cuenta,

desconociendo su texto real. 3.3.2. Error de hecho por falso raciocinio: Afirma que los falladores suponen que con la prueba grafológica está demostrada tanto la falsedad como el peculado, conclusión que desconoce la lógica y la experiencia. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 Señala que la prueba grafológica demostró lo que había señalado su poderdante en cuanto a las anotaciones que realizó e incluso sobre las indicaciones que efectuó para la preparación del recibo del combustible que llegaría. Por ello, esta prueba no demuestra que esas anotaciones eran falsas y que en su lugar se trataba de correcciones. Tampoco demuestra que su poderdante conocía con antelación que el combustible no iba a llegar, ni que hubiera dado una directriz para registrar una falsedad. Destaca que la falsedad ideológica se tipifica por el contenido y no por las grafías realizadas por lo que es ilógico que esta prueba permita llegar a conclusiones sobre la falsedad de ideas. Que la lógica, la experiencia y el sentido común enseñan que la única forma de verificar si un combustible llegó a su destino es haciendo la comprobación sobre la existencia real, prueba que se realizó pero con resultados contrarios a los señalados por los falladores. Afirma entonces, que solo se cuenta con el testimonio del señor Pájaro, para sostener la condena, el que dada las contradicciones en que incurre no

puede justificar fallo de dicho carácter. Lo anterior en consideración a que indica que fue en un encuentro casual, en el barrio el Bosque, con José Benítez, y cuando se disponía a reproveer el camión que le comunicó que lo descargara en la estación de servicios La Muralla. Lo que confrontado con la inspección realizada a las instalaciones, mas los testimonio de las personas de la MOBIL y la descripción física que hace del funcionario de la base, le disminuyen el valor de certeza a su testimonio . 3.3.3. Falso juicio de existencia. Afirma que los falladores omitieron valorar pruebas que corresponden a la verdad real, tales como: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 El testimonio del CT. Carlos Ortíz quien señaló que con el fin de verificar los rumores realizó la prueba que por experiencia y lógica acreditaba la existencia de los hechos y encargó de ello a Sergio Jiménez, quien estableció que no había falta de combustible, sino que por el contrario, existía un sobrante. Frente a ello señala que la lógica enseña que si no se hubiera recibido el combustible que representa el delito, este debió faltar, pues el peculado es restar, no aumentar. Que se dejaron de valorar los testimonios de los tres marineros que viajaron en el buque, quienes señalaron que no hubo dificultades por falta de combustible. Que tampoco fueron consideradas la inspección judicial y los

testimonios de quienes trabajaban en la estación de servicio Las Murallas. Señala que en los libros se estableció que todo coincidía, de lo que resulta falso que hubieran comprado combustible por dos millones de pesos, máxime si se tiene en cuenta que dicha estación pertenece a la MOBIL. Por lo anterior reclama que el fallador no hubiera señalado la razón por la que les restaba credibilidad a las declaraciones de Luis Eduardo Mendoza Mejía y Germán Cadena Sánchez. Sostiene que Rosmira Renals Torrado, secretaria de la MOBIL, fue categórica en manifestar que no es posible que se haya firmado la copia azul de remisión en razón a que esta nunca sale de la compañía. Se pregunta entonces el abogado, cómo es que el señor Pájaro indica que la misma fue firmada por su poderdante en un carro azul, si esta nunca salió de la

MOBIL?

Manifiesta que con la anterior declaración y la inspección judicial realizada a los libros, se demostró que las dos remisiones fueron efectuadas el 9 de noviembre en horas de la tarde, información que debió confrontarse con la existente en la base en la que se indica que el ingreso fue en horas de la mañana, lo que demuestra que los registros no son confiables. Que lo anterior impide llegar a la certeza, pues además, la declaración de Yolian es producto de sus confusiones, el testimonio de Pájaro no está comprobado y las pruebas fortalecen la versión de su defendido y se Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 enfrentan a las dudas que no tuvieron solución en el proceso, como el hecho de no haber faltado el combustible que se dice apropiado y no haberse determinado en que lugar se descargó. Indica que lo reseñado conduce a dar aplicación al principio de presunción de inocencia y de Indubio pro reo y en consecuencia casar la sentencia, para en su lugar proferir fallo absolutorio. 3.4. Cargo Cuarto. Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia. Fundamenta su disenso en que el fallador no consideró la prueba que demuestra el reintegro total y doble del valor imputado, que llevó al fallador a negar la atenuación punitiva por estimar que el reintegro fue parcial desconociendo que su defendido canceló la suma señalada en el proceso y adicionalmente, con ocasión del proceso disciplinario se le realizaron descuentos por nómina, situación que no puede ser desconocida, máxime cuando el procesado por esta misma circunstancia tuvo libertad provisional. Considera se le debe reconocer la rebaja de pena en una tercera parte, conforme lo señala el artículo 401 del C.P.P., por lo que teniendo en cuenta el tiempo de cautiverio se satisface plenamente el tiempo de condena. 3.5. Cargo quinto. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso final del artículo 139 del C.P o inciso último del artículo 401 en virtud del artículo 29 de la C.N., y los artículos 6º del C. Penal y del C.P.P., así como del 11 del C. Penal Militar, normas en las que se consagra el

principio de favorabilidad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 Señala que el juzgador de primera instancia no obstante que admitió el reintegro dejó de aplicar la norma que lo reconoce al señalar: “Esta restitución parcial desde ya se tiene en cuenta para la atenuación de la pena, al igual que su buena conducta anterior, pero no se tendrá en cuenta para disminuirla”. Que a su turno la segunda instancia le reconoce el pago pero le niega el descuento con el argumento de “la naturaleza del hecho punible, su modalidad, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación, la personalidad del sujeto” Afirma que esta apreciación es muy vaga y que fueron estas razones las que llevaron a que el juzgador considerara ajustada la imposición de la pena mínima. Agrega que bajo la nueva legislación la reducción es una obligación pues así lo señala el inciso final del artículo 401, por lo que al aplicar el principio de favorabilidad, la pena del peculado se debe disminuir en una cuarta parte. 3.6. Cargo sexto. Reformatio in pejus. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la C.N., por cuanto este derecho fundamental, prohibe al juez de segunda instancia agravar la sentencia en los casos en que el procesado sea apelante único como ocurre en este asunto.

Estima que las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y de multa, impuestas por el Tribunal, desconocen el mencionado principio, pues no obstante, que la segunda instancia disminuyó la pena principal a tres años y dos meses de prisión, impuso una pena accesoria de 6 años y adicionó una multa de dos millones de pesos, procedimiento que llevó a que la pena accesoria superara el término de la pena principal, a la que estaba condicionada y a que se agregara una multa que no había impuesto el a quo. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 Por lo anterior solicita limitar al término de interdicción de funciones públicas al de la pena principal y abstenerse de imponer la pena de multa. 3.7. Cargo séptimo. Ilegalidad de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Funda la misma, en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la norma favorable o en nulidad, por ausencia absoluta de motivación. Afirma que el artículo 180 del actual C.P.M. no consagra pena accesoria por lo que en aplicación del principio de favorabilidad del artículo 29 de la constitución que tienen desarrollo legal en el C. Penal, en el de procedimiento y en el penal militar, debe aplicarse la norma favorable que no establece la referida interdicción, por lo que solicita se suprima la misma del fallo. Subsidiariamente señala que en caso de imponerse la misma debe tener

igual duración a la pena principal, pues no pueden desconocerse las normas que consagran la favorabilidad como marco del debido proceso, toda vez que el actual artículo 397 del C. Penal, limita la inhabilidad al término de la pena principal. En virtud de lo anterior, demanda, se suprima la pena accesoria o en su defecto se limite en tiempo, al de la pena principal, señala igualmente que lo anterior dejaría a la actuación incursa en una nulidad, ante la ausencia de motivación. 3.8. Cargo octavo. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 29 de la C.N., 6º del C. Penal y P.P., 11 del C.P.M., 397 del C.Penal y 180 del C.P.M. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 Señala que lo propone de manera subsidiaria, específicamente al de la reformatio in pejus, en consideración a que el juzgador impuso una multa que no le era dable imponer, por cuanto el artículo 180 del actual código penal militar no la consagra, por lo que debió aplicar el principio de favorabilidad.

4.- CONCEPTO.

Debe precisarse, inicialmente, que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que “las sentencias de primera y segunda instancia constituyen una unidad inescindible en los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o tácita, no solo en lo concerniente a la parte resolutiva sino

también en lo relacionado con la motiva, de donde el examen de la realidad probatoria agotado por el juez de primer grado se entiende incorporado a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique”1 4.1. Cargo primero. Nulidad. Al amparo de la causal tercera de casación el abogado demanda la nulidad de la actuación por considerar que el sentenciador incurrió en error en cuanto a la adecuación típica. El cargo lo desarrolla bajo los lineamientos de la causal primera, violación directa de la ley sustancial en sentido de falta de aplicación del artículo 356, hoy, 246 del C.P., que tipifica el delito de estafa. Estima que como los falladores han reconocido que el combustible apropiado no ingresó al patrimonio del Estado, no es posible calificar los hechos como peculado, pues no podría señalarse que no obstante el ACPM 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 12.385 del 14/03/00. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 14 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 no ingresó a los tanques del buque oficial, si entró al patrimonio del Estado, solo porque se elaboró un recibo apócrifo o porque posteriormente fue cancelado con dineros públicos. Sostiene que cuando existen medios fraudulentos en la comisión de un punible debe reconocerse la existencia de uno de esos delitos que aluden a

tal circunstancia como elemento integrante de la conducta, de lo que colige que los sindicados estafaron a la entidad. Acertada resulta la causal elegida por el impugnante, al igual que su desarrollo bajo los lineamientos de la causal primera, toda vez que la Corte en repetidas ocasiones, ha señalado el camino que debe recorrer el demandante cuando estima que la calificación jurídica es errónea, entre los múltiples pronunciamientos vale la pena reseñar, por su concisión, el siguiente: “La censura por errónea calificación de la conducta debe formularse al amparo de la causal tercera de casación, proponiéndose como error in procedendo para lograr la invalidación de la calificación y de esa manera obtener el proferimiento de una sentencia congruente con los cargos formulados acorde a los hechos demostrados, no obstante, como se trata de un error de juicio, su demostración debe hacerse acorde a la técnica propia de la causal primera de casación, bien por la vía de la violación directa, por indebida aplicación o selección de la ley sustancial, o de la indirecta si fue que el yerro en mención se produjo a causa de una errónea apreciación probatoria originada en los falsos juicios de existencia o de identidad”2 Bajo esta perspectiva, ha de señalarse, que el hecho de que el procesado haya certificado el falso ingreso de 3000 galones de ACPM, al Buque ARC Quindío y que en su lugar dicho combustible haya sido vendido a la estación de servicio “Las Murallas” en la suma de $2.000.000.oo y adicionalmente el Estado como consecuencia del falso registro de ingreso realizado haya

cancelado, entre otros el valor de dicho combustible a través del cheque No. E-8845305 del Banco Ganadero, girado por el Comando del ARC Quindío, el 2 (Sentencia de casación de 16 de mayo de 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, proceso 12848). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 15 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Igor Arellano Lacharne Rad No 19.420 20 de noviembre de 1996 por un valor de $15.577.464.oo, a favor de La Móbil de Colombia tal como se advierte en las facturas 210643 y 210644, cada una por $2.713.620.oo, configuran los punibles imputados al procesado. Lo anterior por cuanto su conducta se adecua a la descripción típica del peculado por apropiación, pues sin duda alguna si bien el combustible no ingresó a la ARC “Quindío” de manera física, si administrativamente se realizó el registro de su llegada, situación que llevó a que la Armada cancelara su valor y que a la vez le permitió al procesado venderlo y apropiarse del producto del mismo. De lo reseñado se sigue que no todas las modalidades de delito contra la administración pública, para este caso, el peculado por apropiación, requiere que el bien ingrese físicamente al patrimonio