PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Noción y alcance

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Las decisiones disciplinarias sancionatorias contra el Alcalde de La Virgen y Turística de Cartagena DERECHO DISCIPLINARIO-Definición de la jurisprudencia del Consejo de Estado FUNCIÓN DISCIPLINARIA-Noción de la jurisprudencia del consejo de estado PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Noción y alcance DERECHO DISCIPLINARIO-Es una modalidad del derecho sancionador CONTROL JUDICIAL ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOSParámetros básicos de dicho control según la jurisprudencia del consejo de estado RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Elementos que la configuran FALTA DISCIPLINARIA-Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad FUNCIÓN PÚBLICAEs reglada La función pública se encuentra reglada, por lo que el acceso a la misma está precedida de reglamentaciones de obligatorio cumplimiento, por ello cualquier programa o circular que eluda su estructuración es de suyo inaplicable, no solo por razones legales sino por simple delicadeza y respeto por lo público, pues tener el Estado personal capacitado para el cumplimiento de las funciones previstas para cada empleo significa que son a esos servidores a los que les corresponde realizar las tareas asignadas, no es posible que personal externo asuma dichas actividades y permitirlo, auspiciarlo, admitirlo o cualquier forma de tener personas externas al servicio de un servidor público, cualquiera que sea, bien de elección popular o por designación formal, es una conducta que atenta contra la estructura de la organización y consecución de los fines estatales

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 266-2021

Bogotá D.C. 24 de septiembre de 2021 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección B

Consejera Ponente: Dr. César Palomino Cortés Ciudad RADICADO 11001 03 25 000 2012 00440 00 (1789 – 2012)

DEMANDANTE José María del Toro Ramos DEMANDADO Procuraduría General de la Nación ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROL CONTROVERSIA Nulidad actos disciplinarios - Suspensión e inhabilidad de 3 meses En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. El señor José María del Toro Ramos, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Personería de Cartagena y la Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada judicial, mediante la cual formuló las siguientes peticiones

declarativas y de condena:

Con base en los hechos y circunstancias anteriormente expuestas, muy comedidamente solicito, en nombre y representación de mi mandante, se hagan las siguientes o equivalentes declaraciones: 1 Conforme al artículo 210 del CCA, modificado por el artículo 49 del Decreto 2304 de 1989, modificado por el art. 59 de la Ley 446 de 1998, y el auto de fecha 8 de julio de 2021, notificado en estado del 27 de agosto siguiente. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena l. Declarar la NULIDAD de los Actos Administrativos contenidos en las decisiones de primera instancia proferida por la Personería Distrital de Cartagena el día 17 de abril de 2006, que impuso una sanción disciplinaria a JOSÉ DEL TORO RAMOS y, en el fallo de

segunda instancia dictado por la Procuraduría Regional de Cartagena el día el día 31 de julio de 2006, modificando la anterior decisión, en el proceso disciplinario Radicado bajo el número 1392004, cuyos textos anexo.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que debe consistir en:

a. Desanotar de la hoja de vida del actor la sanción impuesta, para que no se tenga como antecedente administrativo sancionatorio, en su carrera administrativa como servidor público. b. Se Ie reembolse el valor de los tres (3) meses de sueldos dejados de devengar y su impacto en las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, con sus acreencias por parte de los entes investigadores.

3. Que a título de indemnización, se tasen y ordene el pago de los perjuicios materiales y morales causados, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 170 del C.C.A.

4. Indexación, Costas y gastos del proceso. 1.2. Sustento Fáctico. La parte solicitante relacionó como hechos, los siguientes: El señor José del Toro Ramos trabajó como Alcalde Local en “La Virgen y Turística” en Cartagena, cargo del que tomó posesión el 10 de febrero de 2004, como tal no tenía facultad nominadora y el personal era enviado por las diferentes Secretarías.

La esposa del actor y otras personas de la localidad colaboraban con algunas políticas públicas relacionadas con la niñez, la ancianidad, la mujer y la familia, como lo hacen las primeras damas territoriales en el programa Gestoras Sociales. Algunos Ediles presentaron queja por esa situación, lo que ocasionó la

apertura de indagación preliminar, investigación disciplinaria y fallos condenatorios de primera instancia proferido por la Personería de Cartagena que le impuso sanción de suspensión por doce meses en el ejercicio de funciones públicas e inhabilidad especial por el mismo término, y, de segunda instancia, por la Procuraduría Regional de Bolívar que modificó la sanción a tres meses de suspensión e inhabilidad especial. El accionante demandó mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho la actuación disciplinaria que lo sancionó. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena La sanción impuesta conllevó daños y perjuicios materiales y morales que deben indemnizarse, además que deben anularse esos actos sancionatorios por pretermitir los derechos constitucionales, legales, fundamentales del actor. 1.3. Fundamentos de derecho. Mencionó como disposiciones violadas por la actuación disciplinaria demandada: Artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política; el Decreto 581 de 2004 en su artículo 22 y, el artículo 35 numeral 31 del C.D.U. 1.3.1. Concepto de violación. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos fundamentales y la necesidad de aplicar los principios que animan a la administración pública para no afectar los derechos patrimoniales de las personas y las garantías de defensa ante la acción

fiscal que debe ponderarse debidamente antes de iniciarla dando la oportunidad de exponer la versión sobre los hechos y participar en la producción probatoria, como se dijo en la sentencia C-599/92 que conforme al artículo 81 de la Ley 190 de 1995, como desarrollo del artículo 29 superior previó que en las actuaciones disciplinarias, contravencionales o fiscales debe permitirse el derecho a la defensa desde la investigación, cuando exista imputado o imputados conocidos; obligación que tienen los entes investigativos desde la indagación preliminar, máxime cuando las diligencias iniciaron cuando no había posibilidad de manipulación por no estar ocupando el cargo, por ello las pruebas practicadas debieron contar con su presencia para poder contradecir y defenderse, pues “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Las dos decisiones disciplinarias contra el actor vulneraron el derecho a la defensa porque se enteró de la práctica de pruebas en el lugar donde trabajaba, la universidad de Cartagena, por comunicación remitida por la Secretaría General y no por una notificación personal de la entidad investigadora como puede observarse en el expediente 075-1343-2000 de la Procuraduría Regional de Bolívar. Sin poder ejercer el derecho de contradicción, fundamento del derecho de defensa, surge como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones porque la actuación disciplinaria estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico. Sobre la violación al derecho a la defensa explicó que la indagación preliminar del proceso disciplinario tiene un carácter eventual y previo a la

etapa de la investigación, pues procede por duda y no contarse con los PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena elementos suficientes de juicio que permitan establecer la ocurrencia de la conducta, la identidad del presunto autor. Cosa diferente es el derecho a contradecir las pruebas en la indagación preliminar, pero ello no ocurrió en el proceso estudiado; además las decisiones cuestionadas se basaron en otras pruebas y no las recaudadas en la Universidad de Cartagena, pero tuvo todo el proceso el actor para oponerse a las pruebas de la indagación preliminar sin que lo hiciera. Sobre la vulneración del debido proceso dijo que al parecer el actor se refiere a otro caso, relativo a un cargo diferente (Rector de la Universidad de Cartagena) y con el involucramiento de disposiciones internas de esa institución de educación superior, por lo que es imposible a la defensa oponerse a un argumento que tiene vínculo con la controversia de este proceso, salvo afirmar que la actuación fue debidamente diligenciada. Aclaró que frente a la permanencia de labores alegada por el actor como elemento estructurador del tipo disciplinario reprochado, con los testimonios rendidos por los testigos del proceso y en la misma versión libre, se estableció que el propio hermano del imputado tenía bajo su custodia la bienestarina y que participaba de los eventos de entrega de ésta con la

señora Jaqueline Perea, por lo que se concluyó que el disciplinado dio una función propia de un servidor público a su hermano Javier del Toro, de ahí que la tipicidad del numeral 31 del artículo 35 del Código Único Disciplinario se dio correctamente.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

3. PLANTEAMIENTO DEL DEBATE Se contrae a determinar la legalidad de las decisiones sancionatorias demandadas en nulidad, en particular si los operadores disciplinarios violaron o no el debido proceso del investigado por la imposibilidad de participar en la producción de pruebas en la indagación preliminar, y si la falta por la cual se sancionó al actor contaba con un elemento estructural que no se dio en la realidad, como era la permanencia en el ejercicio de la función; o si, por el contrario, la actuación se ajustó a las prevenciones legales y constitucionales.

4. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Este Ministerio Público, con el debido respeto, estima que el accionante incurrió claramente en la conducta constitutiva de prohibición legal, de manera directa y deliberada, al justificar el ejercicio funcional de su hermano y esposa en temas sociales de proyección política a pesar de contar con los servidores encargados de dichas tareas, por lo que sobre su PBX 5878750 Ext 12035-12036

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responsabilidad no hay lugar a duda alguna, especialmente por cuanto sus argumentos de defensa no fueron contundentes ni probados en el proceso. Se considera que la actuación disciplinaria se ajustó al ordenamiento jurídico superior, y que se observaron las garantías mínimas del debido proceso, de modo que no se avizora irregularidad invalidante alguna.

5. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 7.1. Marco legal y jurisprudencial. En general, y según la jurisprudencia nacional, se ha reconocido que al Estado, como forma de organización política, le asiste la potestad punitiva, entendida como aquella facultad de imponer sanciones o penas (ius puniendi), por el incumplimiento de deberes jurídicos, y que se proyecta en distintos ámbitos de aplicación concreta, entre los cuales, el campo disciplinario.

Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-818/05, puntualizó: «La potestad sancionadora del Estado, sus proyecciones y su ámbito de aplicación en el derecho disciplinario.

4. Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies[2], a saber: el derecho penal delictivo[3], el derecho contravencional[4], el derecho disciplinario[5] y el derecho correccional[6]. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador[7].

El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia

constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal[8]. En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder público[9], se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal.» En la sentencia C-721/15, esa misma Corporación, reiteró: «La potestad punitiva del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica[53]. La potestad sancionadora de la administración es una de sus manifestaciones[54] y comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachmenty el derecho disciplinario[55]. El Derecho disciplinario se ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a

asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[56]. De esta manera, comprende[57]: (i) el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes y (ii) el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario, mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan[58]. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que este sistema normativo regula[59]: (i) Las conductas -hechos positivos o negativosque pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria[60]. (ii) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza

de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral[61]. (iii) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria.” El derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último[62]. Sin embargo, reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo[63]. Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones[64], en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por los accionantes, ellos son “(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario; (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal”[65]. El Consejo de Estado, por su parte, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 11 de agosto de 20163, precisó

lo siguiente: «Los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi. La función disciplinaria constituye una manifestación de la potestad sancionadora del Estado (ius puniendi), en la vertiente denominada derecho administrativo sancionador17, el cual se desdobla en tres modalidades: (i) Contravencional18. (ii) correccional19. (iii) Disciplinaria.» De otra parte, y como también se tiene precisado, el poder que concita el ejercicio del ius puniendi comporta límites, tanto en la configuración de las distintas reglas por parte del legislativo en cada campo de aplicación, como en su ejercicio concreto, verbigracia el reconocimiento de la dignidad humana, el debido proceso o la razonabilidad en las correspondientes decisiones. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001032500020110031600, C.P. Dr. William Hernández Gómez PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia C-653/01, indicó que: «[…] el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal

como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es común que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Esta Corte también ha señalado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer.» (el resaltado no es original) En similar sentido, en la sentencia C-297/16, dijo: «16. Como lo ha establecido in extenso la Corte Constitucional, la facultad punitiva del Estado se concreta en un conjunto de normas que dictan cuales son los bienes jurídicos protegidos mediante el derecho penal, que indican las conductas que constituyen delitos y que por lo tanto son susceptibles de sanciones si se cometen. No obstante, esta facultad atribuida al Legislador encuentra límites en la Constitución. Estos límites pueden ser explícitos, en relación con aquellos expresamente consignados en la Carta, o implícitos, como aquellos que surgen de una lectura y aplicación sistemática de ésta. Los límites implícitos buscan la realización de los fines del Estado Social de Derecho, por lo tanto, el Legislador en su ejercicio de configuración penal debe actuar de forma razonable y proporcionada para garantizar que los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución se respeten.» (el resaltado no es original). El Consejo de Estado, en la sentencia que se cita en apartes anteriores, sobre

este aspecto también señaló: «La potestad disciplinaria se dirige a los servidores públicos o particulares sujetos a la ley disciplinaria que incurren en violación de deberes, incursión en prohibiciones, vulneración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o de conflicto de intereses y como toda actividad de orden estatal, está sujeta a límites constitucionales y legales que se erigen en barreras de contención a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición20 De ahí que no pueda sostenerse válidamente que existe una limitación al juez de lo contencioso administrativo frente a su competencia para la revisión de la legalidad y constitucionalidad de la actuación de las autoridades como titulares de la acción disciplinaria, en el ámbito de la función pública que le corresponde.» (resaltado ajeno al texto original) La misma Corporación, en Sección Segunda, Subsección A, en decisión del 21 de septiembre de 2013, que se antoja vigente para casos como el analizado, ya había señalado que: «La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la

PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena existencia misma de las autoridades.4 El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, "busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir '...a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones'5. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario '...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan'6."7 De tal modo, el derecho disciplinario alude a una modalidad del derecho sancionador, que comporta, de un lado, un mecanismo para que la administración pública pueda controlar la actuación, conducta o comportamiento de los servidores públicos y de aquellos particulares que cumplen función pública, al tiempo que, de otra parte, participa de las garantías elementales y fundamentales del derecho sancionatorio, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa. 7.2. Control judicial integral de las decisiones administrativas

sancionatorias. Sobre el rol del juez administrativo, de cara al control judicial de los actos disciplinarios, se esbozaron los parámetros básicos de dicho control, denominado de carácter integral, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado: «[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» […] [E]n criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la

sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. La ilicitud sustancial tiene un aspecto positivo -afectación sustancial del deber formaly uno negativo -causal de justificación. Tratándose de su dimensión 4 En este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: "El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el articulo 1° de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2o ibídem y para los cuales han sido Instituidas las autoridades públicas." 5 Sent. C-417 de 1993 6 Sent. C-417 de 1993 7 Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 266 de 2021 – Expediente 11001032500020120044000 (1789–2012) José María del Toro Ramos Vs. P.G.N. Personería de Cartagena negativa, el numeral 1° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el investigado actúe «Por fuerza mayor o caso fortuito». Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la jurisprudencia y la doctrina como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad (…)” (S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2020. Exp. 19001-23-33-000-2016-00356-01 (3059-17) En esta misma materia, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo analizó los f la responsabilidad disciplinaria, con especial énfasis en la culpabilidad y sus diversos grados, con miras a establecer los aspectos de carácter subjetivo, objeto de reproche para el servidor público disciplinado: «En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria, entre otros aspectos, sancionar al disciplinado exclusivamente por la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario inicialmente imputados, y no por unos diferentes, con el claro propósito de proteger el derecho de contradicción y defensa del mismo, garantía que ha sido denominada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como principio de congruencia.