PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Presupuesto de ilicitud disciplinaria

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa. Radicación Nº: 03805956-04.

Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha.

Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del

Departamento de Guainia.

Quejoso: Informe Servidor Público.

Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004.

Fecha hechos: Octubre 29 de 2003.

Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002)

Bogotá D.C., 20 de abril de 2007.

I. ANTECEDENTES

1. Queja.

En decisión calendada el 17 de mayo de 2004, el Juzgado Promiscuo de Familia de Inírida – Guania, decidió el incidente de desacato de tutela promovido por el señor Edgar Antonio Palacios Londoño. Decisión a su vez confirmó en segunda instancia la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 29 de junio de 2004. Los citados despachos judiciales, consideraron que no se había dado cumplimiento a la sentencia de tutela del 29 de octubre de 2003, en la que se ordenó al Fondo de Prestaciones del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, se realizaran los tramites necesarios para hacer efectiva la remisión a los tratamiento médicos ordenados al señor Edgar Antonio Palacios y su hijo Yeiner Palacios Palacios. Que las partes demandadas argumentaron los pasajes aéreos para los mencionados

fueron situados oportunamente, sin que estos hicieran uso de los mismos, por lo que fueron devueltos a la Fiduprevisora S.A. No obstante, se establecido probatoriamente en el tramite incidental que si bien los demandados realizaron las diligencias pertinentes para cumplir el fallo de tutela, el mismo fue incumplido porque el accionado no pudo viajar a la ciudad de Bogotá, porque no le fueron entregados por la Oficina del Fondo los pasajes en la fecha reservada para viajar – 4 de diciembre de 2003-. Motivo el anterior por el que se declaró el desacato del fallo de tutela del 29 de octubre de 2003 y se impuso sanción de quince (15) días de arresto y una multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales al señor Luís Enrique Rosales Rocha, en condición de Coordinador del Fondo del Magisterio. Folios 1 a 44.

2. Investigación Disciplinaria.

Las sentencias de tutela mencionadas en el acápite que antecede aportaron suficientes elementos de juicio para que mediante auto del 6 de septiembre de 2004, la Procuraduría Regional del Guainia, iniciara investigación disciplinaria en contra del Señor Luís Enrique Rosales Rocha, en condición de Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Guainia – Secretaría de Educación, de conformidad con lo establecido en los artículos 152 y 154 de la ley 734 de 2.002 ( 46 a 51).

3. Pliego de Cargos.

Mediante decisión del 2 de noviembre de 2004, visible a folios 126 a 139, se formuló

pliego de cargos al señor Luís Enrique Rosales Rocha, en condición de Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Guainia – Secretaría de Educación Departamental. Posteriormente en decisión calendada el 6 de septiembre de 2005 se variaron los cargos, los cuales o siguiente:

“CARGO PRIMERO.

A parecer el señor LUIS ENRIQUE ROSALES ROCHA, omitió el deber de cumplir y hacer que se cumpla el mandato Constitucional y legal que le señalaba, a través de la decisión judicial, de fecha 17 de mayo de 2004, y confirmada en segunda instancia, mediante proveído del 29 de junio de 2004, por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (Meta), la orden para que en el término de 48 horas realizara los trámites correspondientes para hacer efectivas las remisiones de EDGAR ANTONIO PALACIOS y su hijo YEINER PALACIOS PALACIOS, a fin de recibir atención médica especializada en la ciudad de Bogotá (Fl. 3 al 22 y 35 al 44), (Art. 34.1. L.734/02); dicha omisión, representa además, que los asuntos sometidos bajo 2 su órbita funcional, no se hayan cumplido a cabalidad, lo cual dejó en vilo, hasta cuando finalmente, pero por decisión del despacho Judicial de esta localidad, el Coordinador del Fondo, señor ROSALES, acudió a la entrega de los tiquetes aéreos de los cuales se llevaba tramitando más de un año. (Art. 35.7/L.734-02). Se le imputa además al señor ROSALES ROCHA, presuntamente, el haber incumplido la decisión de tutela, del Juzgado Promiscuo de Familia de Inírida,

de fecha 29 de octubre de 2004, que le ordenó en forma perentoria, realizar las diligencias necesarias y pertinentes para entregar los tiquetes aéreos para que el señor EDGAR ANTONIO PALACIOS y su hijo YEINER PALACIOS PALACIOS, recibieran en forma oportuna atención médica en la ciudad de Bogotá (Art. 35.24. L.734/02): dicha situación tiene mayor relevancia, pues la decisión anterior, fue impugnada y confirmada por el Superior, y luego ya con la decisión de desacato mencionada antecedentemente, la cual también fue confirmada por el fallador de Segunda Instancia, esto es el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, quien no sólo confirmo el desacato de la decisión de tutela, por parte de LUIS ENRIQUE ROSALES, sino que le imprimió validez al hecho de compulsar las copias al servidor público frente a la posible violación de conductas disciplinarias.” (Sic)1. Como normas presuntamente infringidas se le citaron los artículos 2 y 6 de la Constitución Política; los artículos 34.1 y 35 numerales 7 y 24 de la ley 734 de 2002. Comportamientos que se cuestionan se consideraron como faltas graves a título de dolo. Folios176 a 186.

4. Descargos. 4.1. El defensor designado por el señor Luís Enrique Rosales Rocha, Jorge Suárez Perdomo, manifiesta para desvirtuar los cargos imputados, a favor de su , lo siguiente: Que lo cargos se refieren a una actuar negligente de parte de su defendido, al no suministrar los pasajes para el traslado a Bogotá a cumplir una cita médica por parte

del señor Edgar Palacios y su hijo. Acusación que es ajena a la realidad, pues está probado que el señor Rosales solicitó los respectivos pasajes e informó oportunamente al beneficiario para que solicitara el cupo respectivo ante la empresa Satena y así viajar en una fecha previa a fecha de la cita. 1 Folios 176 y 177. 3 Pero el señor Palacios en vez se hacer lo que le correspondía recurrió donde el presidente del Sindica de Docentes de Inirida, para solicitarle colaboración con la finalidad de hacer uso de los pasajes en el mes de diciembre y aprovechar para ir al departamento del Choco a pasar las festividades navideñas, lo que equivale a afirmar que el señor Palacios perdió la cita médica por negligencia y no por culpa de Rosales como lo pretende. – Cita la declaración rendida por el señor José Humberto Boyacá Mojica, visible a folios 165 a 167-. Considera elemental que si el Fondo de Prestaciones del Magisterio efectúa el gasto de unos pasajes, no es para que el beneficiario de los mismos los utilice para visitar a su familiares y no para el fin que se destinaron, que no era otro que el de acudir a una cita médica que dejó vencer; en consecuencia no se puede endilgar al funcionario que informó sobre la existencia de los tiquetes que también solicitara cupo para el vuelo. Así las cosas, perdida la cita médica, la Previsora S.A. ordenó a Rosales no entregar los pasajes hasta tanto no se fijará la nueva fecha para la cita médica. Y no puede ser la Procuraduría asaltada en su buena fe para tenerlo como mártir de quien quiso atender primero un paseo que la salud de su hijo.

Referenciando apartes de la decisión, dice que correspondía a Rosales contactar a Palacios para informarle sobre la existencia de los tiquetes, como en efecto lo hizo, pero éste último no quiso viajar oportunamente como estaba aprobado, ya que su interés era el de viajar al Choco, para lo cual ni la Previsora ni el Fondo se prestaron. No esta de acuerdo con que el fallo exija una actuación “mas oportuna y acuciosa” del disciplinado, porque se incurre por el A quo en una equivocación, toda vez que los pasajes estuvieron a disposición de beneficiario para que pudiera reserva el cupo para día previos a la cita medica, así le fue comunicado de manera verbal. Por tanto no se puede calificar el hecho como grave doloso, por haberlo hecho verbalmente pues esa es la costumbre. Que la Procuraduría no puede cohonestar con la conducta negligente del señor Palacios y razón hubo por parte de la Previsora S.A de abstenerse de entregar los tiquetes hasta tanto no se concertara la nueva cita médica, trámites que no solicitó Palacios con posterioridad a lo narrado. 189 a 191.

5. Pruebas de descargos.

La Procuraduría l Guainia, mediante decisión calendada el 31 de enero e 2005, en el sentido de las pruebas solicitadas. Folios 194 a 196. Decisión no recurrida. Folio 200. No fue posible la practica de la pruebas decretada por falta de colaboración del interesado. Folio 201 y 2002 4

6. Alegatos de conclusión. (Artículo 92.8 de la ley 734 de 2.002) Por auto del 23 de febrero de 2006, se dispuso dar traslado para alegatos de

conclusión previos al fallo. Folio 204. El defensor presentó alegatos en los que señala que se pretende endilgar a su patrocinado una actuación negligente al no suministrar al señor Edgar Antonio Palacios unos pasajes para viajar a la ciudad de Bogotá con su hijo a cumplir una cita médica fijada previamente. Insiste en que está probado que el señor Rosales, como era su deber, solicitó oportunamente los pasajes y le informó de los mismos del beneficiario para que procediera a solicitar el cupo respectivo ante la empresa aérea, para poder viajar en días previos a la cita médica. Pero que el beneficiario optó por viajar posteriormente con el objeto de viajar al Choco, sin darle prelación a la cita médica. Para este evento acudió en colaboración del Presidente del Sindicato que se negó a ayudarle con su pretensión, posponer la cita medica. Como no logró su cometido dejó perder la cita y obviamente ante esta situación la Previsora S.A. dispuso que no entregar los pasajes hasta tanto no se conociera la nueva fecha para la cita médica. No obstante este requisito el beneficiario se dedicó a insistir sobre la entrega de los pasajes, alegando la salud de su hijo pero sin interesarse en tramitar la fijación de fecha para la cita médica. Concluye que no existió de parte del señor Rosales Rocha ni falta grave ni falta leve, por el contrario ha sido victima de una criticable actuación de Palacios y que de haber entregado sin los requisitos los pasajes estaría incurso en falta disciplinaria gravisima. Folios 208 a 211.

7. Fundamentos de la decisión de primera instancia.

En decisión del 31 de agosto de 2006 la Procuraduría Regional del Guainia, decisión en primera instancia, sobre el merito de las diligencias e impuso sanción disciplinaria al señor Luís Enrique Rosales Rocha, consistente en suspensión por el término de tres (3) meses e inhabilidad especial por el término de cuatro (4) meses. Para llegar a esta decisión señaló: 5 Que la investigación buscó “como finalidad disciplinaria la garantía del cumplimiento tanto de los fines como de las funciones del Estado atribuibles a las conductas de los servidores públicos” cuando afecten o de alguna forma los pongan en peligro y vulneran sustancialmente los deberes que impone el ejercicio de la función pública.

Que se encuentra probado:

1. El señor Edgar Antonio Palacios Palacios (Sic), solicitó se le tutelara el derecho a la salud para él y su hijo, ya que requerían una valoración médica por psiquiatría y pediatría.

2. El Juzgado Promiscuo de Familia amparo mediante tutela el derecho y ordenó al Coordinador del Fondo de Prestaciones del Magisterio en el Guainía que en término perentorio entregara los pasajes al accionante, sin que tal orden se cumpliera y se frustró la atención médica. Por lo que se afectó el deber funcional que tenía el implicado de cumplir. Que los pasajes estuvieron en poder del disciplinado hasta su devolución por su no uso, pese a que fueron reclamados por el benficiario oportunamente.

3. Que por el incumplimiento de la tutela prosperó un incidente de desacato, mediante el cual se sancionó al disciplinado.

Por lo tanto el proceder del disciplinado es contrario al artículo 2 de la Carta que

ordena servir a la comunidad “promoviendo y garantizando la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Al igual que de los artículos 6 y 209 jusdem, este último reglamentado por el artículo 22 de la ley 734 de 2002 que salvaguarda los principios orientadores de la función pública. De manera que el incumplimiento del mandato legal contenido en la tutela, lo hace inmerso en el desconocimiento del deber establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la ley disciplinaria, por lo que no es aceptable la defensa cuando plantea que se procedió a dar cumplimiento de la sentencia de tutela, pero que quien no demostró intereses fue en accionante de la misma para reclamar los pasajes, que los quería para el disfrute de vacaciones. Reitera que los pasajes, según lo probado por los despachos judiciales, estuvieron en poder del disciplinado, entre el 1 de noviembre de 2003 y el 3 de marzo de 2004, y no los entregó a su beneficiario pese a que éste en varias oportunidades los estuvo averiguando, al punto que le fueron negados; sin embargo, el mismo disciplinado manifestó que la Auditoria medica de La Previsora, para el día 9 de diciembre de 2004, había comunicado de su anulación. Esto demuestra una falta de seriedad y compromiso, con lo que infringe la prohibición a: “Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado”. 6 Concluye en consecuencia, que en suma las conductas desplegadas dieron lugar a

desconocer la sentencia de tutela configurándose sin duda la trasgresión de la prohibición indica el numeral 24 del artículo 35 de la ley disciplinaria, que señala: “Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución”. Para graduar la sanción cita apartes de la doctrina disciplinaria en relación con los fundamentos de la imputación disciplinaria que guardan estrecha relación con los fines estatales, entre los que se encuentran el servicio a la comunidad y garantías de los principios, derechos y deberes que aseguran la pacifica convivencia y vigencia del orden justo y de lo que en su sentir es el alcance de la misma. En relación con el comportamiento del disciplinado quien demostró falta de compromiso por su experiencia y trayectoria. Califica definidamente las faltas disciplinarias como graves, por cuanto se eludió una orden judicial que dispuso en cumplimiento de un deber funcional y del cargo que atentó contra el derecho a la salud y atención médica pronta y oportuna de dos personas, entre las cuales se encontraba un menor. No halla causal de exclusión de responsabilidad que justifique el comportamiento. Para decidir sobre el elemento subjetivo que acompaña los comportamientos cuestionados, dice que los mismos minaron la confianza de la sociedad, lo que se revierte en el desapego y duda sobre las instituciones y se genera desconfianza sobre la rectitud y honorabilidad de estas, por lo que se descarta la culpa. Que en cambio se presenta el elemento dolo, por cuanto era conocedor de la necesidad que tenía el señor Palacios de contar con los pasajes para desplazarse a la ciudad de

Bogotá y a su voluntad de no entregar los mismos que tenía en su poder, pese a saber lo de la cita médica por los quebrantos de salud del Palacios y su hijo. Finalmente en razón de la calificación de faltas graves a titulo de dolo de las conductas cuestionadas, se consideró que era razonable imponer como sanción de la suspensión con base en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 44 del CDU. Adicional a ello y como la sanción impuesta conlleva una inhabilidad especial, la tasa en cuatro (4) meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 numeral 9 en armonía con el artículo 47 de la ley 734 de 2002, al tener en cuenta que no registra antecedentes, la falta de diligencia y eficiencia en el desempeño del cargo, el daño causado – no existe explicación del mismo, aunque se vislumbra en el párrafo seguidoque atentó contra el derecho fundamental a la salud, a la vida, a la familia y a la protección que el Estado debe brindar a través de las instituciones que este concibió para ofrecer y proteger a las personas, al punto que estuvo en juego la vida de dos (2) personas y su dignidad. Folios 214 a 234. 7

8. Apelación.

Notificado el disciplinado del fallo de primera instancia, en septiembre 6 de 2006 - 237 a 242 y 244 - e con el pronunciamiento de responsabilidad; Jorge Suárez Perdomo, mediante escrito, el recurso de apelación. En el escrito insiste en los argumentos esbozados en diferentes oportunidades por la defensa.

Dice que es cierto que el señor Palacios Londoño solicitó y se le concedió una remisión a la ciudad de Bogotá para asistir a una cita médica en compañía de su hijo. En tal virtud se dispuso la remisión por parte de la Fiduciaria La Previsora encargada de manejar los dineros del Fondo del Magisterio, previa solicitud que se le elevara por parte del Coordinador de la Oficina del Fondo en Inírida y se autorizaron unos pasajes aéreos. Realizado esto se le comunicó al interesado la necesidad de que tramitara el cupo en la empresa aérea para cumplir la cita médica previamente determinada. Omisión que conllevó a que por parte de la Fiduciaria se ordenará la devolución de los pasajes. Esta situación se dio al no haberlos reclamado oportunamente o haber solicitado una nueva cita médica, pues la anterior la había perdido por no haber viajado en la oportunidad fijada, pues su deseo más que el acudir a los médicos especialistas era la de viajar al departamento del Chocó. Que no puede endilgarse a su defendido la falta de gestión, pues aparece demostrado que comunicó al accionante de la tutela sobre la existencia de pasajes y el deber que tenía de tramitar el cupo para viajar oportunamente a cumplir la cita medica. A la que repite, no acudió, por culpa exclusiva suya. Apela al principio de nom bis idem, en cuanto que su defendido ya soportó la sanción impuesta por los jueces que conocieron el incidente de desacato.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Antes de ocuparse el Despacho sobre la responsabilidad disciplinaria del señor Luís

Enrique Rosales Rocha, en condición de Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Guainia, se hace necesario hacer algunas precisiones para llegar a la objetiva decisión que habrá de tomarse en el presente caso, 8 aclarando que no se observa causal de nulidad que impida realizar el pronunciamiento de fondo pertinente. Por norma general el proceso disciplinario es gobernado por el principio de la doble instancia2, que debe agotarse con la interposición del recurso correspondiente con las formalidades y en los términos establecidos en la ley disciplinaria3, para que el competente se pronuncie sin desconocer el principio de la reformatio in pejus4 y dentro de los limites que impone el artículo 171 de C.D.U5. Artículo sobre el cual la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002, señaló:”Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. La segunda instancia, ha señalado la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad C-047 de 20066, es la oportunidad que por mandato legal tiene el superior para controlar la decisión adoptada por el inferior; con base en lo alegado por el o los interesados de manera concreta y especifica, de suerte que debe 2 Artículos 75 inciso último Parágrafo 3, 76 y 78 de la ley 734 de 2002. Artículo 74 del Decreto ley 262

de 2000. 3 Artículos 111, 112 y 115 de la ley 734 de 2002. 4 Artículo 116 de la ley 734 de 2002. 5 Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. 6 “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “… la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al

funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio.” 9 manifestarse y precisar la inconformidad, ya que no se trata de un nuevo juicio. Lo anterior sin perjuicio que de oficio se pronuncie sobre la nulidad, aunque la misma no haya sido planteada en el alegato o que previo al pronunciamiento se decreten pruebas de oficio para mejor proveer. La segunda instancia, es por lo tanto, un control que garantiza la corrección del juicio si hubiere lugar a ello cuando en debida forma se impugne la decisión de primera instancia, que se considera defectuoso y afecta el interés de la parte que lo refuta, para lograr de esta manera un respuesta definitiva apegada al ordenamiento jurídico. En tales condiciones se desatará el recurso. La responsabilidad de las personas, nace del artículo 6 de la Constitución Política, en cuanto establece que: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Precepto constitucional que debe ser armonizado con los artículos 123 inciso 2 y 209 jusdem, que en su orden prescriben: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y

se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y desconcentración de funciones”. Normatividad que indica necesariamente, que para que el comportamiento sea considerado como irregular debe presentarse con ocasión o en ejercicio de las funciones o del servicio y que la acción u omisión7 sean determinantes o concurrentes al hecho que constituye la falta disciplinaria8. 7 Ley 734 de 2002. Artículo 27. AAcccciióónn yy oommiissiióónn.. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. 8 Ley 734 de 2002. Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, 10 La cosa Juzgada tiene como características las siguientes a. Tener el carácter de un juzgamiento. b. Que exista pronunciamiento de fondo. c. Que la autoridad sea competente. (Con jurisdicción y competencia) d. Identidad o límite objetivo (Unos mismos hechos). e. Identidad o límite subjetivo (Sujeto pasivo de la acción). No se da en el presente caso el principio del nom bis ídem alegato en el recurso de

apelación, por cuanto la sanción impuesta por el juez de tutela tiene su soporte legal en la normatividad que regula la acción de tutela en tanto que las presentes diligencias tienen su razón de ser en el comportamiento irregular que transgreden normas de carácter disciplinario.

9. Legalidad. (Artículo 4 de la ley 734 de 2.002).

Nacida de la dogmática jurídica, la legalidad entendida como la descripción legal de un comportamiento injurídico que hace el legislador, constituye el aporte positivo para entender el fenómeno jurídico de la falta disciplinaria, como un problema que carcome a la función pública. Motivo por el cual esta figura es garantizadora y fundamentadora de los derechos y garantías mínimas establecidas en el artículo 29 de la C.P. Puesto que como garantía los destinatarios de la ley conocen, perciben y saben la consecuencia del desconocimiento de los principios que rigen aquella, y así no se vean menguados sus derechos ante la falta de certeza jurídica sobre la preexistencia de un deber, una obligación o una prohibición concreta, apareciendo, por tanto, el postulado que establece que es lícito todo comportamiento humano que no esté legalmente prohibido, aunque el mismo aparentemente pueda ser injusto o contrario a la moral. Como fundamento, porque es presupuesto de la ilicitud, ya que una conducta no puede tenerse como tal, sí expresamente no ha sido descrita por el legislador de manera clara y explícita, evitando la ambigüedad y la anfibología. extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por

cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. 11 Menester también es comentar que además de la clasificación de las faltas que hace la ley en el artículo 439, por doctrina y jurisprudencia, se le han considerado conforme a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico10; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta. Finalmente debe decirse que el operador disciplinario “…dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características”11. Además por disposición del artículo 4 de la ley 734 de 2002, la sanción a imponer

debe ser correlativa a la falta disciplinaria imputada, de suerte que sea proporcional a ella12 y razonada. En sentencia 393-06, la Corte Constitucional señaló: “Por su parte, el principio de proporcionalidad fue objeto de estudio por la Corte en la Sentencia C796 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que se dijo que el mismo actúa como complemento de los principios de legalidad y tipicidad, pues por su intermedio se busca “que la conducta ilícita adoptada por el legislador no solo tenga un claro fundamento jurídico, sino que permita su aplicación sin afectar irrazonablemente los intereses del potencial implicado o que tal hecho solo se presente en grado mínimo, de manera que éste quede protegido ‘de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración. En la Sentencia C-022 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), esta Corporación explicó que la proporcionalidad “sirve como punto de apoyo de la ponderación entre 9 Artículo 42. Clasificación de las faltas. Las faltas disciplinarias son: 1.Gravísimas 2. Graves, 3. Leves. 10 Se genera una modificación o alteración del mundo exterior, ya en las personas, ya en las cosas, que es cuantificable, medible, cualificable y determinable. 11 C-124-03 12 Artículo 18 de la ley 734 de 2002. 12 principios constitucionales”, de manera que cuando dos principios entran en conflicto, porque la aplicación de uno conlleva la reducción del campo de aplicación del otro,

corresponde al operador jurídico entrar a determinar si la aludida reducción es proporcionada, teniendo en cuenta la importancia y trascendencia del principio afectado. Bajo esas premisas, la jurisprudencia ha sostenido que el principio de proporcionalidad d