PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Yerros en la imposición de la pena

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortiz

E. S. D Ref: demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ GILBERT BALCAZAR CANGREJO por el delito de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas rad. 31424

El Juzgado Noveno Penal del Circuito el 11 de marzo de 2008 condenó al señor José Gilbert Balcázar Cangrejo a la pena de principal de treinta y seis (36) meses por hallarlo penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas y le impuso como pena accesoria la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. Igualmente le concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional, en consecuencia le suspendió la ejecución de la pena privativa de la libertad por un periodo de prueba de dos años, lapso en el que le ordenó cumplir las obligaciones contenidas en el artículo 65 del C.P., advirtiéndole que el incumplimiento daría lugar a revocar el subrogado haciendo efectiva la pena de prisión. Dicha decisión fue apelada por el defensor del procesado, correspondiendo el conocimiento del recurso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, instancia que el 17 de octubre de 2008 declaró la prescripción de la acción Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

penal adelantada contra José Gilbert Balcázar Cangrejo por el punible de porte ilegal de armas y modificó el numeral primero del fallo proferido por el a-quo, en el sentido de condenar a Balcázar Cangrejo a la pena principal de 24 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. Inconforme con esta decisión el defensor del procesado presentó demanda de casación, la cual fue admitida mediante auto de 11 de marzo de 2009 y sobre la cual procederá este despacho a conceptuar acerca de su viabilidad. 1SITUACIÓN FACTICA Los hechos fueron narrados en los siguientes términos por el Tribunal: “El 16 de enero de 2003 en el barrio Terrón Colorado de Cali, avenida 8 oeste con calle 21, JOSE GILBERT BALCAZAR CANGREJO transitaba con un arma en la mano y al observar una patrulla pretendió deshacerse del arma, siendo reconocido por el ciudadano LUIS STIVEN HERRERA como una de las personas que horas antes le había hurtado sus pertenencias y una moto Yamaha de placas ZNE 16 haciendo uso del arma de fuego, ante este hecho el ente investigador abrió investigación formal, se le recepcionó injurada negando cualquier participación de los hechos imputados, y dado que se le encontró una camándula que fue uno de los objetos hurtados a la víctima del latrocinio, señaló que el la compró esa noche a un muchacho porque le gusto mucho, la pagó en efectivo en $40.000, y, respecto a la pistola manifiesta

que no la reconoce, que un muchacho que paso la arrojó al techo de una casa. “ Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. 2-ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe calendado 16 de enero de 2003 suscrito por IT: Camilo Palacios Rodríguez, Comandante del Departamento de Policía Metropolitana Santiago de Cali, Estación de Policía Terrón Colorado, la Fiscalía Seccional 102 de Cali el 16 de enero de 2003 decretó la apertura de instrucción. El 21 de enero de ese año resolvió la situación jurídica de José Gilberth Balcázar Cangrejo, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado. Igualmente le negó el beneficio de libertad provisional y la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria. El 3 de abril de 2003 se decretó el cierre de la instrucción y el 15 de mayo de ese año se calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de José Gilbert Balcázar Cangrejo, como coautor responsable del concurso heterogéneo de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y hurto calificado y agravado y ordenó dejar el arma de fuego y cartucho incautados a disposición del Juez Penal del Circuito para que asuma el conocimiento del proceso, elementos que se encontraban en custodia en el armerillo de la Tercera Brigada del

Ejército Nacional con sede en esta ciudad. La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Noveno penal del Circuito de Cali, instancia que el 21 de julio de 2003 avocó el conocimiento de la actuación y ordenó correr traslado por el término de quince días hábiles a todos los sujetos procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del C. de P. P. El 13 de octubre de 2006 se llevó a cabo diligencia de audiencia Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. preparatoria y el primero de agosto de 2007 se realizó diligencia de audiencia pública, profiriéndose el 11 de marzo de 2008 sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio, la cual fue apelada, recurso del cual conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, instancia que el 17 de octubre de 2008 se pronunció en el sentido ya consignado al principio. 3LA DEMANDA 3.1. Primer cargo El actor sostiene conforme al numeral 2 del artículo 181 del C. de P. P. que se desconoció el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Refiere que la sentencia de segundo grado desconoció el debido proceso ya que se afectó la estructura contenida en los principios constitucionales que fundamentan el sistema acusatorio, establecidos en el artículo 29 de la Carta Política. A renglón seguido el recurrente sostiene que en materia penal nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al delito

que se imputa ante el Juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Dentro de esos postulados está el de la legalidad de la pena. Adicionalmente dentro del principio de legalidad de la pena se subsume el de tipicidad que busca que las personas a quienes las normas van dirigidas conozca hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Las decisiones penales que se profieran por fuera del ordenamiento jurídico y en Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos constitucionales legales no pueden ser compatibles con el debido proceso y por lo tanto deben ser anuladas. Advierte que en este caso el Tribunal Superior de Cali -Sala Penalal revisar la sanción punitiva impuesta por el Juez Noveno Penal del Circuito de Cali pasó por alto que en este caso se había vulnerado el principio de tipicidad y el principio de legalidad de la pena, pese a que era su obligación era revisar estos aspectos así las partes no lo hubiesen solicitado. En vista de estas irregularidades lo pertinente sería presentar en debida forma el respectivo recurso de casación sino fuese porque se advierte que el delito de hurto calificado y agravado, también se encuentra prescrito ya que la pena máxima es de diez (10) años de prisión pues no hay agravantes ni atenuantes. En ese orden de ideas al ser la pena máxima de 10 años y al

deducir la mitad el término de prescripción de la acción penal es de cinco (5) años. Se observa que si la ejecutoria de la resolución de acusación fue el 6 de junio de 2003, para el 6 e junio de 2008 la acción penal estaría prescrita. Por lo tanto, debe darse aplicación al artículo 39 de la ley 600 de 2000.

4. CONCEPTO 4.1. Primer cargo El casacionista sostiene que en este caso el Tribunal al revisar la decisión de primer grado no tuvo en cuenta que el juzgador de primer grado vulneró el principio de tipicidad y legalidad de la pena, aspectos que debió corregir de oficio. No obstante, no profundiza en que forma se vulneraron dichos principios, porque en su sentir la decisión a tomar es la de declarar al

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. prescripción de la acción penal por los delitos de hurto calificado y agravado, situación que acaeció el 6 de junio de 2008. De acuerdo con la argumentación del actor se advierte que para fecha en que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió la sentencia de segundo grado el 17 de octubre de 2008, la acción penal por el delito de hurto calificado y agravado estaría prescrita, motivo por el cual es correcto que el actor haya acudido en sede de casación por cuanto el fallo se tornaría ilegal en la medida que el estado ha perdido la potestad punitiva por el transcurso del tiempo. Cuando se demanda la extinción de la acción penal por prescripción el actor

debe postular tal reparo a través de la causal tercera por nulidad por ser un vicio de estructura. Sin embargo, su fundamentación debe hacerse conforme a los lineamientos de la causal primera pues el error puede acaecer por la falta, indebida o errónea interpretación de una norma o por la apreciación equivocada de los medios de convicción. Aunque el casacionista hizo alusión a la causal primera consagrada en la ley 906 de 2004, 1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”, esta corresponde a la causal tercera del ordenamiento procesal, ley 600 de 2000, y pese a que no explicó suficientemente su disenso, ello no es obstáculo para establecer que lo que persigue el censor es que se declare la prescripción de la acción penal por el delito de hurto calificado y agravado, motivo por el cual el Ministerio público procederá a estudiar si acompaña la razón a su planteamiento. Al examinar la actuación se observa que al procesado José G. Balcázar Cangrejo el 15 de mayo de 2003 se le acusó por el delito de hurto calificado Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. y agravado y porte ilegal de armas, decisión que cobró ejecutoria el día 6 de junio de 2003. (fol. 103 c.o.1). El 11 de marzo de 2008 el Juzgado Noveno

Penal del Circuito de Cali lo condenó por esas conductas, decisión que fue apelada correspondiéndole su estudio al Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali instancia que mediante decisión de 17 de octubre de 2008 declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra el procesado por el delito de porte ilegal de armas, lo que indica que solo el delito de hurto calificado y agravado quedó vigente. Atendiendo a que los hechos fueron cometidos por el procesado el 16 de enero de 2003, la norma vigente para dicha época es la ley 599 de 2000, cuyo artículo 240 sanciona con una pena de cuatro (4) a diez (10) años al sujeto que cometiere el hurto con violencia sobre las personas. Además es agravado caso en el cual de conformidad con el artículo 241 del C.P. la pena imponible se aumentará de una sexta parte a la mitad. Es decir, los extremos punitivos están entre cuatro (4) años 8 meses y quince (15) años lo que indica que la acción penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del C. P. prescribe en la mitad es decir 7 años y 6 meses. Revisada la resolución de acusación en la que se formularon cargos a Balcázar Cangrejo por los delitos de hurto calificado y agravado se advierte que cobró ejecutoria el 6 de junio de 2003; por lo tanto la acción penal prescribiría el 6 de diciembre de 2010 y no el 6 de junio de 2008, como lo expuso el censor. Ahora es importante señalar que el juzgador le reconoció a Balcázar

Cangrejo la rebaja establecida en el artículo 269 del C.P. que señala que el juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituye el objeto material del delito o su valor, e Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Esta rebaja tiene incidencia para la tasación de la pena más no afecta la prescripción porque se trata de un mecanismo de reducción de la pena, más no de una atenuante de responsabilidad, por cuanto no se deriva de un aspecto relacionado con el hecho punible que incida en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o los grados de participación del imputado en la comisión del hecho punible. Se trata de una actitud del imputado posterior a la comisión del delito, de un fenómeno posdelictual que no afecta el término de prescripción de la acción penal. Sobre este punto la Corte en sentencia de 13 de febrero de 2003 rad. 15613 M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón expuso: “El entendimiento actual que de esta disposición ha hecho la jurisprudencia de la Sala1, aclarados algunos equívocos que en el pasado surgieron, puede compendiarse así: “1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término

de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación. “2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley. “3. Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado. “4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material –como ocurre en la tentativao éste es recuperado por las autoridades, la 1 De manera especial, se pueden consultar las sentencias que con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll profirió la Sala el 23 de noviembre de 1998, radicado 9.657, y del 7 de marzo de 2002, radicado 14.459, así como la del 28 de septiembre de 2001, radicado 16.562, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible. “5. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de

dosificación de la pena. “6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito. “7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad.” En ese orden de ideas, luego de hacer los correspondientes cálculos se observa que la acción penal no está prescrita. El demandante denunció que se desconoció el principio de tipicidad pero no explica como, si por falta de aplicación, por indebida aplicación o por una interpretación errónea de una norma sustancial, o por la ocurrencia de yerros en la apreciación de un medio probatorio. No obstante, al revisar el proceso se observa como lo expusieron los juzgadores de instancia que el condenado fue aprehendido en flagrancia, hallándose en su poder una camándula del ofendido y un arma de fuego, tal como lo señaló el subintendente Manuel Salvador Henao. Además este fue reconocido por el ofendido Luis Steven Herrera como uno de los autores del reato, por eso procedió incluso a pagar los daños y perjuicios por su conducta delictiva. Ahora respecto, del principio de legalidad de la pena que surge del propio texto constitucional artículo 29 en el sentido que la cantidad y calidad de la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. sanción son los que establezca el juez no de forma arbitraria sino de acuerdo a lo establecido por el legislador y respetando los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad es necesario estudiar si se hizo una correcta tasación de la pena. El juzgador de primera instancia sobre el proceso de dosificación punitiva expuso: “En orden a individualizar la pena aplicar, corresponde al despacho establecer las circunstancias reales modificadoras del marco punitivo, estableciendo los cuatro cuartos en que deberán dividirse el ámbito de movilidad, partiendo para el efecto del delito base que es el delito de hurto calificado, sancionado con pena de prisión de cuatro (4) a diez (10) años, dado que el procesado restituyó el velocípedo hurtado a folio 44 e indemnizó de manera integral al ofendido, como consta a folio 84-96 cuaderno original, se disminuirá la pena de la mitad a las tres ¾ partes dándose cumplimiento a lo normado por el artículo 269 del Código penal “ (fol. 198 y 199 c.o.1) Luego fijó los extremos entre 48 y 120 meses. A la primera cuantía le dedujo la mitad quedando entre 24 y 120 meses y a la segunda le dedujo las ¾ partes quedando en 90 meses. Luego fijó el cuarto mínimo entre 24 y 40.5 meses, el primer cuarto medio entre 40.5 y 57 meses; el segundo

cuarto medio entre 57 y 73.5 meses y el cuarto máximo entre 73.5 meses a 90 meses. Luego expuso que para el delito de porte ilegal de armas la pena establecida por la legislación penal estaba entre 1 y 4 años y que los cuartos quedaban así: el mínimo entre 12 y 21 meses, primer cuarto medio entre 21 a 30 meses, el segundo cuarto medio entre 30 y 39 meses y el cuarto máximo de 39 a 48 meses. Debido a que el procesado carecía de antecedentes el juzgador se ubicó en el cuarto mínimo partiendo de 24 meses y le aumentó 12 meses quedando en 36 meses de prisión por los delitos de hurto calificado y agravado. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. A su turno el Tribunal Superior del Distrito Judicial en sentencia de 17 de octubre e 2008, decretó la prescripción del delito de porte ilegal de armas, motivo por el cual al tasar la pena lo que hizo fue descontar los doce meses que le había impuesto el ad-quo por esta conducta, fijándole la pena en veinticuatro (24) meses. Este Ministerio público considera que se presentaron yerros en la imposición de la pena a Balcázar Cangrejo que afectan el principio de legalidad pena, y que por lo tanto es viable casar la sentencia respecto de este aspecto. En efecto, al procesado se le acusó por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas y

se le condenó por estas conductas. Sin embargo, al momento de hacer la tasación el juzgador de primer grado solo tuvo en cuenta el hurto calificado más no que este era agravado. Es decir tasó los topes mínimo y máximo entre cuatro ( 4) años y y diez (10) años, cuando en realidad debió tasarlos entre 4 años 8 meses (56 meses) y 15 años es decir 180 meses, porque la conducta era agravada. Además primero debió efectuar todo el proceso de dosificación punitiva y luego si aplicar la rebaja consagrada en el artículo 269 del C.P. porque como se dijo anteriormente, este no es un factor inherente a la responsabilidad que tenga que ver con la tipicidad, la antijuricidad o la culpabilidad por lo tanto no afecta los límites mínimo y máximo sino que constituye una acción posterior al delito que emana de la voluntad del procesado de restituir el objeto material del delito o su valor e indemnizar los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Al hacer el respectivo cálculo, y teniendo en cuenta los criterios utilizados por el juzgador de primer grado se tiene que este partió del mínimo. Por lo tanto, en este caso el mínimo por el punible del hurto calificado agravado correspondería a 56 meses, quantum punitivo que al aplicarle la disminución que establece el artículo 269 del C. P. (disminución de la mitad a las ¾ partes) y que conforme a lo normado en el artículo 60 numeral 5 del C.P. quedaría en

14 meses la pena, sanción esta que resulta más favorable para el procesado. Por lo tanto, respecto de este punto debe prosperar el cargo.

5. PETICIÓN El Ministerio Público sugiere en forma respetuosa a la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desestimar la demanda presentada por el defensor de José Gilberto Balcázar Cangrejo respecto del punto de la prescripción y casar parcialmente la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 17 de octubre de 2008, en el sentido de ajustar la pena impuesta al citado condenado conforme a lo expuesto en la parte motiva.

De los Honorables Magistrados, JAIME GONZÁLEZ SARMIENTO Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (E) Bogotá, 24 de abril de 2009 mpg./ Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.