PGN - PRINCIPIO DE LIBRE CONFIGURACIÓN NORMATIVA - Delitos cometidos contra la administración p

Procurador General CONTRATACIÓN ESTATAL-Inhabilidades por cometer delitos que afecten el patrimonio público La Constitución establece que no podrán contratar con el Estado, por sí o por interpuesta persona, a quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. En este caso se trata de una prohibición indeterminada en el tiempo, valga decir, permanente, que genera una inhabilidad de las mismas condiciones. A renglón seguido dice que los servidores públicos que con su conducta dolosa o gravemente culposa, calificada por sentencia en firme, causen que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, tampoco podrán contratar con él, salvo que asuman con cargo a su patrimonio el valor del daño. En este caso se trata de una prohibición también indeterminada en el tiempo y, por ende, permanente, pero que está sometida a una excepción: la de que el servidor asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. La expresión legal demandada establece que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales, las personas naturales que hayan sido condenadas por la comisión de delitos contra la administración pública, cuya pena sea privativa de la libertad, o que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción, financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional.

De la mera comparación de las conductas previstas en ambos textos normativos resulta que hay coincidencia en las siguientes: delitos que afecten el patrimonio del Estado, delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad y narcotráfico en Colombia o en el exterior. También se observa que algunos delitos, como los cometidos contra la administración pública o el soborno transnacional, previstos en la ley, no aparecen en la Constitución. PRINCIPIO DE LIBRE CONFIGURACIÓN NORMATIVA-Delitos cometidos contra la administración pública En el caso de los delitos previstos por la norma legal, pero no contemplados en la norma constitucional, como es el caso de los delitos cometidos contra la administración pública o el soborno transnacional, el legislador, en ejercicio del principio de libre configuración normativa, puede establecer las inhabilidades que estime pertinentes para “fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. En este evento, tanto la excepción como la limitación en el tiempo de la inhabilidad, no van en contra de lo previsto en la Carta. Procurador General Concepto 5341 Bogotá, D.C., marzo 26 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1° y 7° de la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Actor: Juan José Gómez Urueña.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Expediente D-8942. Concepto 5341 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 7° de la Ley 1474 de 2011, el cual se transcribe enseguida, con lo demandado en negritas.

LEY 1474 DE 2011

(julio 12) Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. ARTÍCULO 1o. INHABILIDAD PARA CONTRATAR DE QUIENES INCURRAN EN ACTOS DE CORRUPCIÓN. El literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993 quedará así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos 2

Procurador General Concepto 5341 relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años. (…)

ARTÍCULO 7o. RESPONSABILIDAD DE LOS REVISORES FISCALES.

Adiciónese un numeral 5) al artículo 26 de la Ley 43 de 1990, el cual quedará así:

5. Cuando se actúe en calidad de revisor fiscal, no denunciar o poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria o fiscal correspondiente, los actos de corrupción que haya encontrado en el ejercicio de su cargo, dentro de los seis (6) meses siguientes a que haya conocido el hecho o tuviera la obligación legal de conocerlo, actos de corrupción <sic> En relación con actos de corrupción no procederá el secreto profesional.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada del artículo 1° de la Ley 1474 de 2011, al establecer una inhabilidad para las personas naturales responsables de ciertos delitos una inhabilidad que se extiende a 20 años, vulnera el artículo 122 Superior, en la medida en que este último establece que la inhabilidad no tiene límites en el tiempo. También considera que la expresión demandada del artículo 7° de la Ley

1474 de 2011, al restringir el secreto profesional de los revisores fiscales y obligarlos a denunciar o poner en conocimiento de las autoridades competentes, los actos de corrupción que haya encontrado en el ejercicio de su cargo, cuando estos actos no están enunciados de manera taxativa en la ley, vulnera el derecho a la intimidad de los clientes de dichos revisores.

2. Problema jurídico.

3 Procurador General Concepto 5341 Corresponde determinar si las expresiones demandadas de los artículos 1° y 7° de la Ley 1474 de 2011, al limitar la inhabilidad para contratar de las personas que incurren en actos de corrupción al término de 20 años, y al establecer que los revisores fiscales deben responder por no denunciar o poner en conocimiento de las autoridades los hechos de corrupción que adviertan o encuentren en el ejercicio de su labor, vulneran lo dispuesto en los artículos 122, 74 y 15 Superiores, respectivamente.

3. Aclaración previa.

Es menester advertir que en el Concepto 4239 rendido en el trámite del Expediente D-8682, en el cual se analizó una demanda contra la expresión: “En relación con actos de corrupción no procederá el secreto profesional”, contenida en el artículo 7° de la Ley 1474 de 2011, que tenía argumentos similares a los que ahora se presentan, el Ministerio Público solicitó a la Corte que hiciera una integración normativa con el resto del artículo y que declarara la exequibilidad del mismo. En vista de esta circunstancia, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare

estarse a lo resuelto en dicho expediente. Dada su relevancia en este caso, se procede a transcribir in extenso algunos apartes del aludido concepto: Es menester advertir que la tarea del revisor fiscal es, por sus funciones y responsabilidades, de la mayor relevancia para la sociedad que revisa, para sus socios, para los terceros, para el Estado y para la sociedad política. El avalar conductas delictivas o que vayan en menoscabo del patrimonio público, no es ni puede ser la misión de un revisor fiscal. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 207 y 211 del Código de Comercio, el revisor fiscal tiene claras responsabilidades con las personas y entidades anteriores. (…) La tarea de los revisores fiscales es relevante para cumplir las funciones y los fines del Estado. Por lo tanto, que esta tarea sea eficaz, permanente, integral, independiente, oportuna y objetiva, además de interesar a la sociedad comercial misma y a sus socios, interesa a los terceros, al Estado y a la sociedad política. Así lo reconoce la Corte en la Sentencia C-780 de

2001. (…) Los revisores fiscales son garantes de la fe pública, pues su labor les permite dar fe pública de lo que revisan, como lo advierte la Corte en la

4 Procurador General Concepto 5341

Sentencia C-621 de 2003. Esta situación es excepcional, pues casi ningún otro profesional tiene tal atribución. Al tener esta competencia excepcional, los revisores fiscales tienen también una responsabilidad excepcional, a la cual se refiere la Corte, en la Sentencia C-530 de 2000. (…) Al tener un claro deber de colaborar con las autoridades, la situación del

revisor fiscal no es la de una persona que responde exclusivamente a la sociedad comercial o a sus socios. Si bien sus funciones se inscriben en los negocios de la sociedad, como lo apunta el actor, de ello no se sigue que cualquier cosa que haga la sociedad o sus socios, incluso si va en clara contravía de la Constitución y la ley, pueda tenerse como un “negocio” o como “actividad comercial”. En tal circunstancia, cualquier persona tiene el deber de poner esta situación en conocimiento de las autoridades competentes, pues este es su deber, conforme a lo previsto en el artículo 95.7 Superior. Este deber es aún más exigente cuando se trata de servidores públicos o de personas, como los revisores fiscales, que sin ser servidores públicos tienen la atribución de dar fe pública. El revisor fiscal que no cumple con su deber, además de incurrir en la responsabilidad que de ello se deriva, estaría avalando con su firma y, al hacerlo, dando fe pública, de una actuación irregular y probablemente delictiva, lo cual lo hace copartícipe de tal actuación, con la responsabilidad penal que de ello puede derivarse. Al revisor fiscal no se le exige que juzgue las irregularidades que encuentre, sino que las ponga en conocimiento de las autoridades competentes, las cuales deben investigarlas y, si es del caso, sancionarlas. Para cumplir con su tarea la ley le brinda un generoso plazo: dentro de los seis meses siguientes a la fecha en la cual encuentre la irregularidad o tuviere la obligación legal de conocerla. Esta exigencia no va en contra del ejercicio profesional de la contaduría, ni vulnera los derechos del revisor fiscal, sino que obedece a una exigencia mínima respecto de una persona que siendo

particular tiene, por virtud de la ley, competencia para dar fe pública de lo que revisa. En vista de lo anterior, no sorprende que la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 489 del Código del Comercio, en la Sentencia C-062 de 1998, hubiese dicho: Al repasar las funciones del revisor fiscal puede advertirse que su labor no se agota en la simple asesoría o conservación de expectativas privadas. La suya es una tarea que involucra intereses que van más allá de la iniciativa particular y atañe, por tanto, a la estabilidad económica y social de la comunidad. Es pues natural que de tan importante papel se desprendan aun más importantes deberes, propios sí de todo ciudadano, pero que en cabeza de los revisores de la actividad social adquieren trascendencia impar. Por eso cuando se habla de la necesidad de poner en conocimiento de las autoridades aquellos hechos que afectan el normal desenvolvimiento de la sociedad mercantil y que en muchos casos pueden violar leyes vigentes, elevamos el ya referido principio de solidaridad del nivel de colaboración y complementación de la actividad estatal, al de verdadero control de la conducta social y defensa de los derechos jurídicamente reconocidos. No se trata entonces de una carga accesoria o secundaria, eventualmente exigible a algunos agentes, sino de la renovación del compromiso colectivo de la comunidad de 5 Procurador General Concepto 5341 cooperar efectiva y realmente con el Estado y contribuir a la eficacia de las garantías reconocidas por el derecho. Se evidencia aquí una característica fundamental de la estructura de nuestro Estado, a saber, que los principios de libertad, participación, solidaridad y buena

fe, que definen los textos constitucionales, han de aplicarse no sólo en el ámbito de los derechos y de lo que se espera de los demás, sino en el de los deberes, del comportamiento propio, del compromiso con la sociedad. El secreto profesional del revisor fiscal no puede equipararse al secreto profesional del abogado, como lo pretende el actor. El revisor fiscal no debe asumir la defensa de ninguna persona en una investigación administrativa o judicial, ni en un juicio, como sí debe hacerlo el abogado; no se entera de los hechos a partir de la narración de su cliente, como lo hace el abogado, sino a partir del ejercicio de sus funciones; da fe pública de las actuaciones que revisa, lo cual no puede hacer el abogado; y tiene claros deberes para con personas y entes distintos a la sociedad comercial y a sus socios, mientras que el abogado debe velar por los intereses de su cliente. Por eso es razonable que la ley prevea que respecto de actos de corrupción no proceda el secreto profesional de los revisores fiscales.

4. Análisis jurídico.

Para establecer si la expresión demandada del artículo 1° de la Ley 1474 vulnera el artículo 122 Superior, es necesario comparar las conductas comprendidas en la inhabilidad en ambos textos, como se hace enseguida. La Constitución establece que no podrán contratar con el Estado, por sí o por interpuesta persona, a quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en

Colombia o en el exterior. En este caso se trata de una prohibición indeterminada en el tiempo, valga decir, permanente, que genera una inhabilidad de las mismas condiciones. A renglón seguido dice que los servidores públicos que con su conducta dolosa o gravemente culposa, calificada por sentencia en firme, causen que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, tampoco podrán contratar con él, salvo que asuman con cargo a su patrimonio el valor del daño. En este caso se trata de una prohibición también indeterminada en el tiempo y, por ende, 6 Procurador General Concepto 5341 permanente, pero que está sometida a una excepción: la de que el servidor asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. La expresión legal demandada establece que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales, las personas naturales que hayan sido condenadas por la comisión de delitos contra la administración pública, cuya pena sea privativa de la libertad, o que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción, financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional. De la mera comparación de las conductas previstas en ambos textos normativos resulta que hay coincidencia en las siguientes: delitos que afecten el patrimonio del Estado, delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad y narcotráfico en Colombia o en el exterior. También se observa que algunos delitos, como los cometidos contra la administración

pública o el soborno transnacional, previstos en la ley, no aparecen en la Constitución. En vista de las anteriores circunstancias, y para poder hacer una comparación integral de las normas en comento, el Ministerio Público considera que es necesario hacer una integración normativa de la expresión demandada con el resto del texto del artículo 1° de la Ley 1474 de 2011, y así se lo solicita a la Corte. Si se compara en su integridad el artículo 122 Superior y el artículo 1° de la Ley 1474 de 2011, se puede apreciar que si bien ambos se refieren a la prohibición de contratar con el Estado, valga decir, a una inhabilidad, existen algunos matices que son relevantes en el caso sub judice, como pasa a verse: 7 Procurador General Concepto 5341 En los delitos previstos por ambas normas, valga decir, en aquellos casos en los cuales la norma legal reproduce lo previsto en la norma constitucional, no es admisible que la norma inferior establezca ninguna diferencia. Sin embargo, la norma legal prevé dos importantes diferencias respecto de la norma constitucional: una, la excepción relativa a los delitos culposos y, dos, el término de 20 años para la inhabilidad para contratar. Ambas diferencias son inadmisibles, pues en el caso de la primera, la ley no puede introducir excepciones al preciso mandato de la Carta, sin contrariarla; y en el caso de la segunda, la ley no puede limitar lo que la Carta establece de manera ilimitada, sin contrariarla de nuevo. Como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-038 de 1996, la ley no puede

establecer inhabilidades menos severas que las previstas en la Carta. Por lo tanto, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare exequible el artículo 1° de la Ley 1474 de 2011, en cuanto atañe a delitos que afecten el patrimonio del Estado, delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad y narcotráfico en Colombia o en el exterior, bajo el entendido de que respecto de éstos no procede la excepción de los delitos culposos, y de que el término de inhabilidad no está limitado a 20 años. En el caso de los delitos previstos por la norma legal, pero no contemplados en la norma constitucional, como es el caso de los delitos cometidos contra la administración pública o el soborno transnacional, el legislador, en ejercicio del principio de libre configuración normativa, puede establecer las inhabilidades que estime pertinentes para “fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. En este evento, tanto la excepción como la limitación en el tiempo de la inhabilidad, no van en contra de lo previsto en la Carta. 8 Procurador General Concepto 5341 Además de lo dicho en la aclaración previa sobre la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 1474 de 2011, conviene advertir que sobre los actos de corrupción existen varios referentes normativos, que hacen innecesario que este artículo haga una enunciación, y menos que ésta sea taxativa. A lo dicho en el Código Penal y en las demás leyes que establecen delitos

relacionados con actos de corrupción, se puede agregar la Ley 412 de 1997, por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana contra la corrupción, en la que se precisa: ARTICULO VI. ACTOS DE CORRUPCION. (…) a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo, y e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

No sobra agregar que al revisor fiscal no se le exige que califique si existe o no un acto de corrupción, o si existe un delito. Su tarea es discernir con rigor y objetividad sobre lo que encuentre en ejercicio de su cargo, para percatarse de la existencia de hechos que puedan ameritar ser denunciados o puestos en conocimiento de las autoridades, que en realidad son las responsables de hacer las calificaciones del caso y de tomar las medidas que en derecho correspondan. 9 Procurador General Concepto 5341

5. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, Ministerio Público solicita a la Corte: - Que declare EXEQUIBLE el artículo 1° de la Ley 1474 de 2011, bajo el entendido de que en cuanto atañe a delitos que afecten el patrimonio del Estado, delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad y narcotráfico en Colombia o en el exterior, no procede la excepción de los delitos culposos, y de que el término de inhabilidad no está limitado a 20 años, por los cargos estudiados; - Que, respecto del artículo 7° de la Ley 1474 de 2011, declare ESTARSE A LO RESUELTO en el Expediente D-8682. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/YOrtiz 10