PGN - PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA - El sitema general de seguridad social en salud admite lim

1 ACCIÓN DE NULIDAD-Acto transgresor de normas superiores PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA-El Sistema General de Seguridad Social en Salud admite limitaciones De los planteamientos expuestos por la Corte Constitucional, es necesario resaltar que la libre escogencia, como principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud, admite limitaciones, no obstante, estas limitaciones no pueden ir más allá, para el caso de la libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud, de aquellas referidas al tiempo mínimo de permanencia en una EPS (la Corte se refiere a los numerales 4 y 9 del artículo 14° Decreto 1485 de 1994), limitaciones que sólo pueden operar cuando se garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestación del servicio. RÉGIMEN SUBSIDIADO-Admite la cesión de contratos y el traslado de afiliados a otra entidad promotora de salud/RÉGIMEN SUBSIDIADO-Viola el principio de libre escogencia La regulación establece que uno de los efectos propios de la cesión (autorizada) de contratos en el Régimen Subsidiado es el traslado de afiliados a una entidad promotora de salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional a partir de la acto de cesión, mecanismo que violenta el principio de libre escogencia de la entidad, contemplado especialmente en los artículos 153 (numeral 4°), 156° y 159° de la Ley 100 de 1993, cuyo único límite constitucionalmente admitido es el tiempo mínimo de permanencia establecido en el ordenamiento jurídico, razón por la que el cargo tiene vocación de prosperidad.

FIN CONSTITUCIONAL-Garantizar el acceso a la salud de la población menos favorecida En el presente asunto considera esta Delegada que si bien la norma busca un fin constitucionalmente legítimo (garantizar el acceso a la salud de la población colombiana cuando se presenten circunstancias que la impiden y ponen en riesgo la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud); la medida prevista en la norma enjuiciada podría ser idónea para garantizar el acceso a los servicios de salud de la población menos favorecida (la cual se encuentra afilada al régimen subsidiado) e igualmente, no es posible avizorar otras medidas que puedan alcanzar el fin propuesto, es evidente que la medida no es proporcional, esto es, la exclusión de las empresas promotoras de salud privadas constituye un trato diferencial que no se encuentra justificado, puesto que el sistema general de seguridad social en salud tiene como característica y principio básico es el de la libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud. Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 22/2/13 Alegato No. 026/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Ref.: Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Actor: Marcela Ramírez Sarmiento

Demandado: La Nación – Ministerio de Salud y Protección

Social Acción Acción de Nulidad

Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La demanda La ciudadana MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO, actuando en su propio nombre, en ejercicio de la acción contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del inciso tercero de la parte considerativa y el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1024 de 2009, por trasgredir los artículos 13°, 48°, 49°, 209°, 333° y 336° de la Constitución Política; 1°, 2°, 153°, 156°, 159° y 212° de la Ley 100 de 1993; y 3° de la Ley 1122 de 2007, con base en los siguientes argumentos: 1.1.- […] III. ELCONCEPTO DE LA VIOLACIÓN […] A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD […] En este sentido la norma consagra dos claras restricciones: 1. La primera en orden a impedir la participación de las EPS del régimen subsidiado 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 3 de naturaleza privada cuando quiera que la Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación autorice la cesión de contratos en el régimen subsidiado. […] 2. Una restricción fáctica al derecho fundamental a la libre escogencia de EPS, teniendo en cuenta que aún cuando la norma afirme la necesidad de su garantía, sólo existe una EPSS de carácter público del nivel nacional, denominada CAPRECOM. […] 1.2.- […] B. LA PARTICIPACIÓN PRIVADA COMO PARTE FUNDAMENTAL DEL DISEÑO DEL SISTEMA DE SALUD […] En este orden, es claro que la norma demandada es inconstitucional en cuanto conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica en el sistema de salud (art. 333 y 334 C.P.), que se caracteriza por una fuerte intervención estatal pero con garantía de la iniciativa privada. […] 1.3.- […] El supuesto de hecho del Decreto 1024 de 2009, implica que un Municipio debe ceder los contratos de régimen subsidiado cuando quiera que una o varias EPS del régimen subsidiado que operaban allí, no puedan firmarlos por diversas razones (Revocatoria de la autorización para la operación o funcionamiento o de la habilitación, Disolución y Liquidación, Terminación unilateral de los contratos de aseguramiento, Retiro por incumplimiento de participación mínima en el mercado dentro de un municipio, No suscripción o renovación del contrato de aseguramiento por aplicación del artículo 36 del Decreto 050 de 2003). La norma anterior (Acuerdo 294 de 2005), consagraba

que en este caso la asignación de los afiliados sería realizada por el departamento respectivo el mismo día a las EPSS (antes ARS) restantes que operaran allí, es decir, los contratos debían ser cedidos a las entidades que cumplían con todos los requisitos legales para suscribirlos. […] 1.4.- […] Nótese que el Decreto 1024 de 2009, desconoce por completo a las EPS que operan en el municipio, y quita su derecho de participar en el aseguramiento de los afiliados que quedan después del retiro de la EPS saliente, con la única justificación de ser necesario para “garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el Sistema”. […] 1.5.- […] C. EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD. LOS PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y CALIDAD […] En aras de verificar si existe suficiente motivación y justificación para adoptar esta medida restrictiva, debe el fallador hacer un juicio de razonabilidad a la norma. No obstante se encontrará, tal como se encontró quien interpone esta demanda, con que no sólo existe evidencia de tipo relevante que lleve a demostrar que restringiendo la participación de entidades de naturaleza privada en el régimen subsidiado se cumplen los propósitos de la norma, sino que existe evidencia que demuestra lo contrario. […] Para nadie es un secreto que CAPRECOM, única Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Naturaleza Pública del orden nacional, es una entidad cuestionada desde el pasado por ser una entidad donde imperan altos niveles de ineficiencia. […] No debe perderse de vista que cuando hablamos de Caprecom, estamos hablando de una entidad que ha sobrevivido

a lo largo de su existencia por cuenta de la garantía de financiamiento con recursos del presupuesto nacional, sin que se hubiera adoptado a las Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 4 condiciones y complejidades del nuevo modelo de seguridad social de la Ley 100 de 1993, estando muy lejos en términos de eficiencia de las EPSS de naturaleza privada que después de ser sometidas a un estricto escrutinio de cumplimiento de requisitos de habilitación, siguen operando y asegurando en el régimen subsidiado. […] 1.6.- […] D. EL PRINCIPIO DE LA LIBRE ESCOGENCIA […] Adicional a lo anterior, el Decreto demandado, como ya anunciamos, contempla una restricción fáctica al derecho fundamental a la libre escogencia de EPS, teniendo en cuenta que aún cuando la norma afirme la necesidad de su garantía, sólo existe una EPSS de carácter público del nivel nacional, y por lo tanto los afiliados tienen una única opción para su afiliación. Así las cosas, ¿Dónde está la libertad de escogencia, existiendo una única opción? Sin duda es un contrasentido. […] Resumiendo, aún cuando el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración en asuntos relativos a la seguridad social, tiene claros límites entre los que se cuentan el no poder adoptar regulaciones que anulen los principios de la seguridad social o los demás principios y derechos consagrados en la Constitución. Pues bien, la norma demanda, como hemos visto, adolece precisamente de este defecto porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en los referido a los principios

de eficiencia en concordancia con el derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia en concordancia con el derecho a la autonomía personal de los afiliados. […] 1.7.- […] E. EL DERECHO A LA IGUALDAD […] Ahora bien, como argumento adicional, tenemos que una medida como ésta puede interpretarse como un trato discriminatorio a manera de sanción para las EPSS que aún cuando cumplen íntegramente con los requisitos legales para operar, son relegadas del aseguramiento. No obstante, ¿Es posible establecer una sanción de semejante envergadura por parte del Gobierno cuando ni la misma Ley 100 de 1993 lo dispone? Por supuesto que no, no sólo porque quien lo hace no es competente para ello, y porque faltan las más mínimas razones de legalidad y conveniencia, sino porque no existe ninguna conducta reprochable por parte de quienes resultan sancionadas […] En este caso no se puede hablar de la taxatividad y la certeza que se exigen en la descripción de las conductas sancionables, por lo cual los principios de legalidad y tipicidad no se cumplen, y por esta vía la norma demandada es abiertamente ilegal e inconstitucional […] En la norma demandada se otorga un trato completamente discriminatorio a las EPSS privadas, trato que como se ha reiterado a lo largo de este escritorio es totalmente injustificado. […] Las EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE NATURALEZA PRIVADA se encuentran en la misma situación de hecho que las denominadas EMPRESAS PROMOTORAS

DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE NATURALEZA PÚBLICA en un

sistema de salud como el actual, donde rige la libre concurrencia y la competencia para conseguir los principios de eficiencia y calidad. No obstante, cuando la norma restringe la participación y la libertad de empresas de las primeras sin justificación adecuada, esta faltando a sus mandatos constitucionales y legales. […] 1.8.- […] F. FALTA DE COMPETENCIA PARA EXPEDIR EL DECRETO […] Tal como se lee en el texto de las normas referidas, es el Consejo Nacional de Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

5 Seguridad Social en Salud (CNSSS) quien está facultado por la Ley para determinar la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado, y es claro que mantendría vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entrara en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud (CRES). […] A la fecha de expedición del Decreto, no había entrado aún en funcionamiento la CRES, luego, la facultad exclusiva radicaba en el CNSSS, siendo esto tan cierto que éste adoptó varias decisiones con posterioridad a la expedición de la Ley 1122 de 2007. […] En este orden de ideas, NO es el Presidente de la República ni el Ministerio de la Protección social los llamados a establecer condiciones de operación del régimen subsidiado, lo cual es precisamente la materia desarrollada en el Decreto 1024 de 2009 […] 1.9- […] Si nos remitimos al encabezado del Decreto, es claro que el Gobierno motiva su acto en las facultades concedidas por el Artículo 230 de la ley 100 de

1993, pero existe una falsa motivación, si tenemos en cuenta que éste artículo se refiere a las facultades sancionatorias y a las circunstancias de pérdida de la habilitación por parte de las EPS, más no otorga facultades para modificar sustancialmente la operación del régimen subsidiado, como lo está haciendo el Decreto demandado. […] El Decreto demandado refiere así mismo estar modificando el artículo 18 del Decreto 515 de 2004 que se refiere al proceso de habilitación de las EPSS, cuando lo que modifica es el Acuerdo 294 del CNSSS. […] Veamos porqué: el Acuerdo 294 en su Artículo 7° consagra la manera como se debe proceder para la afiliación en circunstancias excepcionales con el fin de garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al Régimen Subsidiado, determinando los casos descritos allí. El Decreto 1024 de 2009, decide que la manera de garantizar el aseguramiento en dichos casos ya no es la prevista en el Acuerdo sino que autoriza la cesión de contratos exclusivamente a una EPSS de naturaleza pública del orden nacional. ¿No esta claramente modificando una regla de operación que había sido estipulada por el CNSSS? Claro que si: […] 2.- Contestación de la demanda por parte del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL) En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, la MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL), contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos:

2.1.- […] B. ARGUMENTO DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL […] 1. La norma acusada no vulnera la Libre Elección […] En lo relacionado con la vulneración de la libre elección, la medida más que establecer un privilegio en cabeza de la EPS-S pública, la llama a ser depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado, pero con una limitante, la elección de EPS permanece en cabeza del afiliado, quien tendrá la oportunidad de valorar cuál es la EPS que resuelve mejor sus necesidades, lo cual puede hacerse igualmente con posterioridad al traslado, y Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 6 en la oportunidad prevista para ello por la norma. La libre escogencia se preserva y todas las EPS se encuentran en plano de igualdad para ser seleccionadas por los usuarios, en su oportunidad, independientemente de su naturaleza pública o privada. […] 2.2.- […] 2. La norma acusada no desconoce la importancia de la participación privada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ni vulnera el principio de libertad económica. […] Adicionalmente a lo señalado frente a la libre elección, punto uno, que se justifica en la medida en que la elección de EPS permanece en cabeza del afiliado, quien tendrá la oportunidad de valorar cuál es la EPS, sea esta pública o privada, que resuelve mejor sus necesidades, lo que ocurre con posterioridad al traslado, y en la oportunidad prevista por la norma, se respeta la libre elección y se preserva la igualdad entre las EPS para ser seleccionadas por los usuarios, en su oportunidad,

independientemente de su naturaleza pública o privada. […] Preservada de esta manera el principio de igualdad, cabe concluir que igualmente se respecta la libertad económica. Vale recordar que el retiro de una EPS-S de una zona determinada indiscutiblemente afecta la libre escogencia en la medida en que disminuye la oferta de EPS del lugar, por lo cual no se configura la vulneración de la libre empresa, cuando se toman medidas para mantener la continuidad del servicio y garantizar el derecho a la libre elección. El bien común, la protección de la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la continuidad del servicio, son los fundamentos que soportan la proporcionalidad y razonabilidad de la medida, que bajo ningún punto de vista restringe a participación de entidades privadas, siempre y cuando estén habilitadas y autorizadas para funcionar en zona en la cual ha ocurrido la cesión de contratos, de que trata el Decreto 1024 de 2009. […] 2.3.- […] 3. La norma acusada es proporcional en cuanto es la forma de garantizar el servicio de la salud en una situación excepcional […] Al sopesar los amplios poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos en general, y específicamente respecto del servicio público de la atención en salud, que conlleva la facultad de restringir ampliamente las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación, es necesario que la actividad de los actores, en especial los particulares, se haga siguiendo las disposiciones constitucionales que garantizan la libertad de empresa, la libre iniciativa y la libre competencia, sin perjuicio de las facultades de intervención,

regulación, control, inspección y vigilancia del Estado. […] En este caso, el Decreto 1024 de 2009 asigna unas consecuencias específicas, en función de los intereses superiores de la colectividad, que ha de protegerse dado que ha ocurrido el retiro voluntario de una EPSS, ya sea pública o privada. En efecto, este es el propósito del artículo 4° del Decreto 1024 de 2009, que asigna una consecuencia, ya prevista en el Decreto 3556 de 2008, en el caso del retiro voluntario. […] 2.4.- […] 4. La norma acusada no desconoce ni vulnera el principio de la Libre Escogencia […] La norma acusada no vulnera el derecho a la libre elección por cuanto la intervención del Estado en la salud persigue, entre otros aspectos, la salvaguarda de los fundamentos del servicio público de salud entre los cuales se encuentran los de obligatoriedad, protección integral y libre escogencia. […] En condiciones normales de operación del Sistema y en principio, el traslado se Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 7 produce cuando, luego de transcurrido un período legal mínimo de permanencia, el afiliado decide libremente cambiar de EPS y elige a otra para que continúe prestándole los servicios de aseguramiento o antes si existen deficiencias en el servicio, siempre y cuando se cumplan las condiciones ya señaladas. […] El problema se suscita en aquéllos casos en los cuales la EPS entra en una circunstancia que le impida continuar en el sistema, lo cual se regula, precisamente, con la expedición del Decreto acusado, en el cual se

establecieron una serie de reglas para el traslado de afiliados y a las condiciones especiales de permanencia en la entidad, precisamente para no afectar la continuidad en la prestación del servicio de salud. Dicha norma contempla las condiciones y el procedimiento que debe surtirse para el traslado de afiliados; las normas además de que no se oponen al derecho a una igualdad en el tratamiento, preservan el principio de libre escogencia, como ya se indicó. Existe un término amplio y suficiente dentro del cual el afiliado puede optar por seleccionar otra EPS, tal como lo prevé el artículo 3 del Decreto 1024 ya mencionado. Por lo anteriormente expuesto, no hay vulneración del principio. […] 2.5.- […] 5. La norma acusada respeta el derecho a la igualdad […] La entidad pública no está recibiendo un privilegio o prerrogativa, ni mucho menos la norma crea un monopolio económico a favor de la misma. Se trata de una medida a través de la cual se está brindando protección a los afiliados cuyos contratos de régimen subsidiado fueron objeto de cesión, con lo cual se está apuntando exclusivamente a garantizarles la continuidad de la atención de su derecho a la salud. La entidad pública es la depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado, pero con una limitante, la elección de EPS permanece en cabeza del afiliado, quien tendrá la oportunidad de valorar cuál es la EPS que resuelve mejor sus necesidades, lo cual puede hacerse igualmente con posterioridad al traslado, y en la oportunidad prevista para ello por la norma. […] 2.6.- […] La EPS pública que inicialmente recibe a los afiliados, recibirá la

misma UPC que recibiría cualquier otra EPS en caso de tenerlos afiliados y tendrá que responder por la misma cobertura del Plan de Beneficios – POS – a que están obligados los actores del sistema. […] Los únicos elementos discriminatorios en una empresa que preste servicios, como lo son las EPS, son el precio y el servicio por el cual se paga, y ninguno de esos tres elementos se están tergiversando en este caso. […] El precio – UPC – el servicio –POSy la EPS prestadora son los determinantes de la absoluta transparencia e igualdad en el diseño de este mecanismo, que no coarta en ninguna medida el derecho a la libre elección, pues consagra la oportunidad para ejercerla y la necesidad de la publicidad para avisar a los afiliados sobre el ejercicio de la libre escogencia. […] 2.7.- […] En este orden de ideas, en relación con la preservación del derecho a la igualdad frente a la norma del Decreto 1024 se encuentra lo siguiente: […] 1. Existe un objetivo, explícito en el decreto, cual es garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que la impiden y ponen en riesgo la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, a solicitud motivada de la entidad territorial, que acredite la Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 8 existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7° del Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o las normas que lo

desarrollen, adicionen o modifiquen, la Superintendencia Nacional de Salud puede autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado. Se trata de una situación muy concreta que merece especial protección para garantizar el derecho a la salud. […] 2. Su soporte constitucional está en la obligación del Estado de asegurar el servicio de salud a los habitantes del territorio (art. 49 C.Pol.) en relación con la responsabilidad en la formación de la familia. […] El juicio de proporcionalidad permite establecer que la medida se adecua claramente el objetivo sin ir más allá de contemplar una medida transitoria. Como se indicó, la libre escogencia se preserva y, en este punto, todas las EPS se encuentran en plano de igualdad para ser seleccionadas por los usuarios pues –se insiste que no es una decisión definitiva-. […] 2.8.- […] El reglamento, antes que afectar el derecho a la igualdad en el tratamiento, propicia la misma mediante unas reglas transitorias que garantizan la accesibilidad al servicio de salud y con posterioridad la posibilidad de que el afiliado escoja libremente la EPS en la cual quiere estar. […] La medida excepcional está concebida para proteger a los afiliados y es desarrollo del principio de solidaridad propio del sistema de seguridad social en salud. […] En efecto, el proceso de traslado toma como pivote a una entidad pública, para que sea sobre ella que recaigan una serie de obligaciones fundamentales que son consustanciales a esa clase de entidad y que asume en función de tal y también como parte del Estado. […] 2.9.- […] 6. Falta de competencia para expedir el decreto […] Recapitulando, la Constitución Política plasma la competencia en cabeza del legislador para

determinar la forma en que se prestará la seguridad social y a su vez, el gobierno nacional, en virtud del artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. En este sentido, esta intervención busca principalmente el logro de los fines mencionados en el mismo artículo 154, y el parágrafo del mismo artículo claramente señala que: “Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.”, por lo cual el Decreto 1024 se expide en este marco y por ende tiene la fuerza jurídica necesaria para reglamentar aspectos relacionados [a] a la habilitación. […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La disposición acusada Lo son el último considerando (parcialmente) y el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009 <<Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 9 régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones>>, expedida por el Gobierno Nacional, las cuales nos permitimos citar (resaltadas y subrayadas), de la siguiente forma: […] DECRETO 1024 DE 2009

(Marzo 25) Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y

en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154, 215 parágrafo y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2001, y CONSIDERANDO: Que corresponde al Estado garantizar el acceso a la salud de la población colombiana y, en consecuencia, goza de las facultades de intervención con el fin de, entre otros aspectos, garantizar la observancia de los principios constitucionales y legales que informan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, asegurar el carácter obligatorio del mismo, y evitar que los recursos que lo financian se destinen a fines diferentes. Que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar, entre otros temas, la cesión de contratos para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el Sistema. Que, con el objeto de garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que la impiden y ponen en riesgo la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia.

DECRETA: Artículo 1°. Autorización de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 10 el artículo 7° del Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen.

Artículo 2°. Efectos de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado autorizada. La cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, implica:

1. El traslado de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto. […] 2.- El problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala se contrae a determinar si el último considerando

(parcialmente) y el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, son contrarios a las normas en que debieron sustentarse,

específicamente, a los artículos 13°, 48°, 49°, 209°, 333° y 336° de la Constitución Política; 1°, 2°, 153°, 156°, 159° y 212° de la Ley 100 de 1993; y 3° de la Ley 1122 de 2007. El actor considera que las disposiciones acusadas: A.- Restringen el derecho de los usuarios a escoger libremente la entidad promotora de salud del régimen subsidiado –EPSS -; B.- Constituye una limitación desproporcionada a la participación de los actores privados en el sistema general de seguridad social en salud, favoreciéndose a un grupo de entidades promotoras de salud (entidades públicas del orden nacional). C.- Ha sido expedido por funcionario incompetente, puesto que el Gobierno Nacional no está facultado para determinar la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado, potestad que está en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social – CNSS - (hoy Comisión de Regulación en Salud (CRES). 3.- Análisis de los cargos formulados y el problema jurídico Expediente No 110010324000 2009 00593 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 11 3.1.- La falta de competencia del Gobierno Nacional para determinar, mediante la disposición acusada, determinar la forma y las condiciones del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud El actor considera que las disposiciones acusadas han sido expedidas por el Gobierno Na