PGN - PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA - No tiene carácter absoluto según jurisprudencia de la cor

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra acto por el cual se actualizan reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA-Sistema General de Seguridad Social asegurará esta entre promotoras de salud y otros prestadores PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA-No tiene carácter absoluto según jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA-No tiene carácter absoluto según jurisprudencia del Consejo de Estado REGIMENES ESPECIALES-Buscan amparar contingencias y necesidades especificas ….En este punto considera esta Delegada que conforme lo que se ha venido expresando, los regímenes exceptuados o especiales buscan amparar unas contingencias y necesidades específicas conforme con la labor que se desempeña y las condiciones especiales de la prestación del servicio, es así como, en principio deben brindar una mejor cobertura y, sus normas deben privilegiar a sus afiliados. Es así como la Ley 100 de 1993 consideró debían constituir una excepción al régimen de seguridad social. NORMAS DEMANDADAS-En su gran mayoría Justifican prevalencia del régimen exceptuado sobre el previsto en la ley 100/93/ACCIÓN DE NULIDAD-Se debe declarar respecto de expresión “si estos permiten la afiliación del menor” De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada deben negarse las pretensiones de la demanda, puesto que la gran mayoría de las expresiones demandadas justifican la prevalencia del régimen exceptuado sobre el previsto en la Ley 100 de 1993, situación que no es

contraria a lo señalado en la Constitución Nacional, como tampoco contradice lo previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que: i) se trata de regímenes que se encuentran excluidos de la normativa que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud, y ii) se trata de sistemas que son, en principio, más favorables, en la medida en que atienden necesidades especiales y otorgan privilegios a sus afiliados, en razón de la actividad y la prestación del servicio. En relación con la expresión contenida en el artículo 25 inciso 5, “si estos permiten la afiliación del menor”, respecto de la cual se alegó la violación de los artículos 1, 2, 5, 13, 42, 44, 48, 49 y 90, conforme a las consideraciones que anteceden, se solicitará que se declare nula esta expresión, por cuanto trasgrede lo señalado en el artículo 44 de la C.N. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés

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demanda. 2

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 13 de marzo de 2020 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-37

Medio de Control: Nulidad Radicación: 11001032400020170014300

Actor: Gabriel López Vásquez y otros

Demandados: NaciónMinisterio de Salud y Protección Social Honorable Señor Consejero: Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en primera instancia en virtud del medio de control de nulidad interpuesto por la parte demandante, quien solicitó la nulidad parcial del Decreto 2353 del 3 de diciembre de 2015.

Antecedentes Demanda Gabriel Lopez Vásquez y otros ciudadanos pretenden se declare de manera parcial la nulidad del Decreto 2353 de 2015 expedido por la Presidencia de la República, por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la

afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud. La demanda pretende la nulidad de las siguientes expresiones:  Del artículo 12 numeral 12.2., la expresión “que permita controlar la afiliación” y del numeral 16 la expresión “salvo las excepciones previstas en el presente decreto”;  Del artículo 25, inciso 5, “si estos permiten la afiliación del menor”;  Del artículo 29, numeral 1°, “Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente”; 3

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controlar la multiafiliación en el régimen de salud del sistema de seguridad social, sin embargo, se observa que realmente con esta expresión se crea un impedimento para que un ciudadano del régimen exceptuado o especial, su cónyuge o compañera permanente pueda afiliarse a otro régimen que necesariamente debe ser del contributivo y que pueda acceder así, a un servicio de salud más eficiente. En relación con la expresión contenida en el artículo 16 páragrafo, la expresión “salvo las excepciones previstas”, se alegó la violación de los artículos 5 y 13 de la Constitución Manifestó el demandante que se vulneran las disposiciones legales referidas por cuanto dicha expresión discrimina y limita a las personas que pertenecen a un núcleo familiar y se les impide vincularse a servicios de otro régimen en salud, al pertenecer el principal afiliado a un régimen exceptuado o especial. En relación con la expresión contenida en el artículo 25 inciso 5 “si estos permiten la afiliación del menor”, se alegó la violación de los artículos 1, 2, 5, 13,42, 44, 48, 49 y 90 En este punto el demandante considera que dicha expresión vulnera los derechos del recién nacido, y del menor, por cuanto le impiden pertenecer a un régimen distinto del de sus padres, puesto que prevalecen en todo caso los regímenes exceptuados o especiales al momento de decidir la afiliación de este grupo de población. 4

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Artículo 29, núm. 1, “Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente”, se alegó la violación del artículo 5º y 13 de la Constitución Nacional. A juicio del demandante, con esta expresión se permite una discriminación injustificada, pues se impide al personal del régimen especial o exceptuado que pueda optar previa solicitud a su entidad prestadora de servicios en salud o EPS que inactive su afiliación, en forma temporal o permanente, atendiendo a su deseo o voluntad para pertenecer al régimen contributivo. En relación con la expresión contenida en el artículo 32 núm. 6 “cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente establecido”, se alegó la violación de los artículos 13, 29, 44 y 49 de la Constitución Nacional. Señaló el demandante que las actuaciones administrativas no deben abusar de las competencias otorgadas por la norma superior. Adujo que dicha expresión desconoce los derechos de los menores de edad, pues permiten que se pueda desafiliar todo un núcleo familiar con el fin de permitir una afiliación al régimen especial o exceptuado. Así mismo, se alegó que se vulnera el principio de continuidad en materia de salud en la medida que permite una desafiliación, sin tener en cuenta aspectos como la continuidad de tratamientos médicos. En relación con las expresiones contenidas en el articulo 82 inciso uno “prevalecen”; inciso 2 “deberán pertenecer al respectivo régimen

exceptuado o especial”, “Serán prestados”, exclusivamente a través del régimen exceptuado”, inciso 4 “Serán prestados exclusivamente a través del régimen exceptuado” inciso 5, “sus beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen exceptuado o especial”, se alegó la violación de los artículos 1, 2, 5, 13, 29, 42, 44, 49, y 90 de la Constitución Nacional. A juicio del recurrente dichas disposiciones discriminan a las parejas del mismo sexo y a los menores de edad, puesto que en el caso de la expresión prevalecer, esta los priva de escoger los servicios de salud, sin importar la calidad de los mismos, de tal manera que atenta contra la voluntad, libertad de decisión escogencia, salud y dignidad humana. Respecto de las demás expresiones, se considera que constituyen limitaciones, impedimentos, restricciones y prohibiciones para que se pueda elegir libremente las entidades de salud, tanto para quien pertenece al régimen especial o exceptuado y a su núcleo familiar. Contestación de la Nación, Presidencia de la República, Ministerio de Salud y la Protección Social En su defensa, la entidad demandada expuso que los cargos se limitan a señalar de manera general la norma violada, sin conectar, desarrollar detallar la 5

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razón o el motivo por el cual el fragmento concreto de las normas acusadas vulnera la norma. Explicó que las normas acusadas se refieren a la información de referencia que permite controlar la multiafiliación en el sistema general de seguridad social en salud, en relación con los regímenes especiales y de excepción. El Decreto demandado tuvo en cuenta lo señalado en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1751 de 2015, de tal manera que se estructuró con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad Es así como existen límites a la libertad de escogencia y restricciones a la afiliación de beneficiarios. Hizo claridad en que en tratándose de regímenes exceptuados o especiales, éstos no contienen reglas que determinen un trato discriminatorio, sencillamente se trata se regímenes que no están cobijados por el sistema de seguridad social. Explicó que existe una prohibición simultánea de pertenecer a regímenes exceptuados o especiales y al sistema general de seguridad en salud, prohibición contemplada en el Decreto 780 de 2016, artículos 2.1.3.14 y 2.1.3.5. Señaló que la norma acusada no es contraria a los fines del Estado, puesto que las disposiciones demandadas buscan preservar los recursos destinados a financiar la seguridad social en salud, mantener una administración ordenada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Precisó, en relación con la vulneración del artículo 25, inciso 5°, que se interpretó mal la frase por cuanto se refiere a los padres del menor, quienes pertenecen uno o los dos al régimen especial de excepción, en este caso, la

norma condiciona la afiliación a las reglas del sistema de excepción, pues existe norma especial que rige el sistema y en estos eventos sí procede la afiliación del menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si hay lugar a declarar de manera parcial la nulidad del Decreto 2353 de 2015. A efectos de estudiar los cargos planteados, se procederá a realizar un breve estudio en el que se analizarán: los regímenes exceptuados y especiales y el principio de libertad de escogencia, para luego proceder a estudiar los argumentos señalados por el demandante en relación con cada una de las expresiones que propone deben ser declaradas nulas. Regímenes Exceptuados y Especiales 6

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El sistema Integral de Seguridad Social es un conjunto de instituciones, normas y procedimientos que tienen por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana mediante la protección de las contingencias que las afecten. El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico de salud y servicios complementarios. De conformidad con lo señalado con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993,

existen sectores excluidos o exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, es decir, no son sujetos a las regulaciones de la Ley 100 de 1993. De manera taxativa establece la norma que antecede que son regímenes exceptuados los siguientes: 1) el de las fuerzas militares y de Policía, 2) el del personal civil al servicio de las Fuerzas Militares y de Policía regido por el D.L 1214 de 1990, vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, 3) el de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, 4) el de los servidores públicos y pensionados de Ecopetrol, vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003 y, 5) el del Presidente de la República. El Acto Legislativo N° 01 de 2005, norma que adicionó el artículo 48 de la Constitución, estableció que a partir de la vigencia de ese acto legislativo no existirán regímenes especiales o exceptuados, sin perjuicio de lo aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República. Por otro lado, existen regímenes especiales de pensión de vejez o jubilación que no fueron derogados por la Ley 100 de 1993, tales como el régimen especial de pensión para servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, aviadores civiles, periodistas, servidores municipales o departamentales, deportistas destacados, magistrados de alta corte, desmovilizados y el régimen de pensión de congresistas.

Principio de Libre Escogencia El principio de libre escogencia está contemplado en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, norma que establece que el Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red, en cualquier momento de tiempo. De otra parte, la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de Salud) señala que la libertad de elección consiste en que las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación. Frente a este tema en particular, la Corte Constitucional en 7

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Ahora, la jurisprudencia del Consejo de Estado al determinar el alcance del principio de libre escogencia, ha señalado que este se encuentra ligado a la garantía del acceso efectivo a la salud y a la prestación continua e integral del mismo, pero como todo derecho, no es absoluto, pues si bien el afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud puede escoger la institución prestadora del servicio de salud, la misma debe ser elegida dentro de las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, esto es, entre las IPS con las que exista un contrato o convenio vigente2. Se ha hecho claridad además en que la libertad de escogencia de la EPS o IPS puede ser ejercida por las personas que pertenecen a los regímenes contributivo y subsidiado, pues esta prerrogativa deviene de la aplicación del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. Con todo, en algunos casos puede admitirse que un afiliado del régimen exceptuado goce de dicho derecho de manera restringida, de tal manera que podría ejercerse al seleccionar la IPS que le brinde atención, es decir, se le permite elegir la misma a efectos de que se le preste el servicio que requiere, siempre y cuando exista convenio entre su administradora y aquella3. Finalmente, se puede concluir que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han precisado que el derecho a la libre escogencia no tiene carácter absoluto, de forma tal que “[…] los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud tienen el derecho de escoger la entidad que se encargará de la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, siempre y cuando ello sea posible según las condiciones de oferta del servicio, limitadas tan sólo en dos sentidos: en términos normativos, por la regulación

aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes”4. 1 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 2 Consejo de Estado, Sección Primera, 76001-23-33-000-2015-00924-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 3 de diciembre de 2015. 3 Consejo de Estado Sección Primera, 81001-23-33-000-2017-00002-01(AC),C.P María Elizabeth García González, 27 de abril de 2017 4 Consejo de Estado, Sección Primera, 11001-03-24-000-2009-00593-00, Oswaldo Giraldo López, 10 de mayo de 2018 8

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Y, en relación con el régimen exceptuado, se tiene claro que la libre escogencia es una característica propia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que consiste en el derecho que tienen todos los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado de elegir –entre un amplio catálogola entidad que administrará su servicio de salud, para que una vez elegida ésta, escojan al interior de la misma, la institución que les prestará los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud y, debe entenderse que tal prerrogativa no fue contemplada para los regímenes exceptuados a la Ley 100 de 1993, con la

excepción de que puedan escoger la IPS, siempre y cuando exista convenio con su entidad prestadora de salud5. Caso concreto Precisiones del Decreto 2353 de 2015 A través del Decreto 2353 de 2015 se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud. Dicha norma busca garantizar la pertenencia al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la sostenibilidad del sistema y la prestación del servicio, para esto debe crear una base datos suficiente que permita controlar la vinculación traslado y pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En relación con el artículo 12 Núm. 12.2 la expresión “que permita controlar la multiafiliación”, se alegó la violación de los artículos, 13, 1, 2, 5 y 13 de la Constitución Nacional El artículo demandado establece los elementos básicos del sistema de afiliación transaccional, entre estos se encuentra en el numeral 12.2 que señala: “La información de referencia que permita controlar la multiafiliación al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre este y los regímenes especiales y de excepción”. A efectos de determinar si existe o no trasgresión de las normas invocadas, debemos definir qué es el sistema de afiliación transaccional. El sistema de Afiliación Transaccional es el conjunto de procesos, procedimientos e instrumentos de orden técnico y administrativo, de que dispondrá el Ministerio de Salud y Protección Social para registrar y consultar, en tiempo real, los datos

5 Consejo de Estado, Sección Primera, 25000-23-42-000-2016-00570-01(AC), C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, 4 de agosto de 2016. 9

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sistema transaccional del sistema de salud, constituyen todos los datos que alimentan y permiten coordinar y cruzar la información de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que necesariamente debe incluir la información de los regímenes especiales o exceptuados. Es así como no se considera que exista una trasgresión de los artículos constitucionales mencionados, como tampoco se observa que se contradigan los mandatos señalados en la Ley 100 de 1993 en relación con las normas de régimen exceptuado o libre escogencia. Y es que a efectos de recopilar la información que permita determinar con exactitud número de afiliados, pago de cotizaciones y demás información relevante, es imprescindible contar con la información de aquellas personas que hacen parte del régimen exceptuado y especial. El sistema transaccional de información es sencillamente una base de datos que permite corroborar, cruzar los datos necesarios para el pago del sistema general de seguridad social en salud y la “interoperancia” del mismo, es un instrumento que permite controlar la evasión y evitar la falta de cobertura del sistema, el hecho de que tenga que contar con la información relativa a las personas afiliadas a los regímenes exceptuados no conlleva ningún tipo de prohibición, exclusión o mandato en particular, es sencillamente una información relevante que permite corroborar la cobertura del sistema. A juicio de esta Delegada, por dichas razones no se evidencia la vulneración de las normas superiores alegadas. 6 Artículo 11 del Decreto 2353 de 2015 7 Ibídem 10

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En relación con la expresión contenida en el artículo 16 páragrafo la expresión “salvo las excepciones previstas”, se alegó la violación de los artículos 5 y 13 de la Constitución Política El artículo 16 del decreto parcialmente acusado define lo que constituye una afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y señala las implicaciones de realizar dicho acto. Establece la norma que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es un acto que se realiza por una sola vez, por medio del cual se adquieren los derechos y obligaciones que del mismo se derivan, el cual se efectúa con el registro en el Sistema de Afiliación Transaccional y la inscripción a una sola Entidad Promotora de Salud (EPS) o Entidad Obligada a Compensar (EOC), mediante la suscripción del formulario físico o electrónico que adopte el Ministerio de Salud y Protección Social. El parágrafo 1° de dicha norma establece que la escogencia de EPS es libre, salvo las excepciones previstas en el presente decreto. Manifestó el demandante que se vulneran las disposiciones legales referidas por cuanto dicha expresión discrimina y limita a las personas que pertenecen a un núcleo familiar y, además, se les impide vincularse a servicios de otro régimen en salud, al pertenecer el principal afiliado a un régimen exceptuado o especial. El artículo 16 desarrolla el principio de libre escogencia, de tal manera que permite que los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud

escojan la EPS de manera libre, no obstante respeta los mandatos establecidos por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y el 279 de la Ley 100 de 1993 que contemplan los regímenes exceptuados, los cuales no se encuentran cobijados por las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social El Ministerio Público parte del hecho de que por disposición constitucional y legal los regímenes exceptuados tienen normas propias que no permite la afiliación al Sistema General de Seguridad Social, en este caso de salud. Quienes se encuentran en el régimen exceptuado o especial están sujetos a un régimen de cotizaciones distinto y, en principio, deben estar cobijados por un sistema de salud mucho más beneficioso que el que ofrece el régimen contributivo, razón por la cual se justifica el hecho de que no le sean aplicadas las normas que prescriben la libre escogencia. De otra parte por disposición legal se trata de un régimen que no puede ser reglamentado conforme las normas del Sistema General de Seguridad Social por cuanto se trata de un régimen exceptuado y, en razón del principio de irrenunciabilidad8, la permanencia en dicho sistema (exceptuado) se torna obligatoria. 8 El derecho a la seguridad social es irrenunciable. 11

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Así las cosas, la expresión “salvo las excepciones previstas” esta ajustada a las normas legales y constitucionales, y no constituye ninguna violación al principio

de igualdad, en tanto precisamente lo que se busca es que ante grupos privilegiados como son los regímenes exceptuados se proteja el principio de irrenunciablidad y se garantice una oferta que brinde suficientes garantías a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En relación con la expresión contenida en el artículo 25 inciso 5 “si estos permiten la afiliación del menor”, se alegó la violación de los artículos 1, 2, 5, 13,42, 44, 48, 49 y 90 de la Constitución Nacional El artículo 25 regula la afiliación del recién nacido y dispone que su afiliación inicia desde su nacimiento, y desde ese momento se reconocerá la UPC. Establece ademas que todo recien nacido quedará inscrito en la EPS en la que esté inscrita la madre, incluso cuando el padre esté inscrito en otra EPS o en un régimen especial o de excepción, salvo en los casos de fallecimiento de la madre al momento del parto, evento en el cual quedará inscrito en la EPS del padre o en la EPS de quien tenga a su cargo el cuidado personal o detenta su custodia. Prescribe el artículo que una vez afiliado el recién nacido, si el padre tiene la calidad de cotizante al régimen contributivo, éste podrá tramitar la novedad de inclusión como su beneficiario después del primer mes de vida. Esta disposición también aplicará cuando el padre pertenezca a un régimen de excepción o especial, si éstos permiten la afiliación del menor. En este punto el demandante considera que dicha regla vulnera los derechos del recién nacido, y del menor, por cuanto le impiden pertenecer a un régimen

distinto del de sus padres, puesto que prevalecen en todo caso los regímenes exceptuados o especiales al momento de decidir la afiliación de este grupo de población. Al respecto se precisa que en principio, se garantiza la afiliación del recién nacido, por cuanto establece unas reglas muy claras de afiliación, las cuales prevén que, en primer lugar, esta corresponde a la EPS de la madre, lo cual resulta adecuado, por cuanto la asistencia inmediata la debe ofrecer la institución en la que ocurre el parto. Ahora bien, la expresión demandada es clara en señalar que si el padre del recién nacido tiene la condición de cotizante se podrá igual tramitar la novedad de su inclusión como beneficiario, después del primer mes de vida, norma que aplica al régimen de excepción siempre y cuando se permita la afiliación del menor. En este punto considera esta Delegada que la expresión demandada sí contiene una vulneración a lo dispuesto en el artículo 44 de la C.N. en cuanto son derecho