PGN - PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD - Respecto a la fecha de presentación de la demanda

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que negó solicitud de sustitución pensional SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Respecto a servidores en ejercicio de funciones en la Rama Judicial RECURSO DE APELACIÓN-El superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de impugnación JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Presenta connotaciones especiales dada su naturaleza predominantemente rogada JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-El juez no debe permanecer expectante ante las actuaciones de las partes CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de probar contenido de certificación Valga mencionar que la afirmación fáctica de que por “la Juez 50 de Instrucción Criminal de esa ciudad, en oficio del 15 de Agosto de 1989 “, se certificó el fallecimiento, no se adjuntó a las diligencias administrativas, tampoco al expediente judicial, y, por lo demás, se cae de su peso por la fecha enunciada de su expedición. Ahora bien, en la demanda se arrimaron dos pruebas no expuestas y discutidas en sede administrativa, las que acreditan, por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que la fecha de necropsia fue el 24 de enero de 1991 “Por choque séptico por escaras infectadas y bronconeumonía por secuelas de sección medular producidas por proyectil de arma de fuego”), y, por el Jefe de Unidad Fiscal 1° Delegado de Medellín, que el ataque que dio lugar al funesto acaecer sucedió el 27 de julio de 1990.

PRUEBA DOCUMENTAL-Deber del juez de dilucidar las contradicciones existentes De lo expuesto infiere palmariamente esta Agencia Fiscal graves contradicciones en documentos que por el ad quem han de ser dilucidadas, a través del mecanismo del auto de mejor proveer a que arriba hemos hecho referencia, para otorgar el derecho a que haya lugar, en correcta, debida y regular forma, pues no es de recibo desechar, sin razón alguna, la certificación patronal o del empleador que señala que el tiempo de servicio lo fue hasta el 2 de octubre de 1990 –por lo que no estaba en el desempeño en el cargo para ser acreedor de la especial jubilatoria - y que igualmente no atesta una incapacidad médica para el día 27 de julio de 1990, como tampoco no darle valor a la fecha de necropsia ni al registro civil de defunción; documentación expedida, en cada caso, por funcionarios competentes y en ejercicio de sus atribuciones. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 2 Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembrePRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Respecto a la fecha de presentación de la demanda De igual manera, es de considerar que los indicios de oportunidad de la fecha de presentación de las pretensiones y de conocimiento de la situación a la que se enfrentaba la viuda, como quiera que su compañero laboraba en la rama judicial,

operan en su contra, pues es lícito lucubrar que ante el acontecimiento de la muerte violenta de quien cubría la manutención familiar se debía acudir prontamente al reclamo de sus derechos, para lo cual contaba, obviamente, con el solidario concurso de los compañeros de trabajo del occiso. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA-Respecto a quienes no cumplan los requisitos exigidos para la pensión de sobreviventes Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 3 Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembrePROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 421 – 2013 2 – XII – 2013

SIAF: 2013 - 402409

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 050012331000200603599 01 (R. I: 2583/13) ACTORA : LUZ ELENA HOYOS OSPINA C. C. 43.679.927 Bello –

ADEMANDADA : CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

Tema : Pensión especial judicial Ley 126 de 1985

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el referido proceso, del cual conoce el Consejo de Estado (Sección Segunda – Subsección “B” -), en virtud de la alzada interpuesta por la parte oficial accionada en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 19 de julio de 2012, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Solicitud anulatoria La actora, LUZ ELENA HOYOS OSPINA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 del C.C.A., y 15 D. L. 2304/89)1, a través de apoderado judicial especial formuló demanda, el día 30 de octubre de 2006, -fl. 23 -, por ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de obtener la declaratoria “absoluta de nulidad de las resoluciones No. 14577 del 29 de Marzo de 2006, mediante la cual se negó el reconocimiento post Morten de la pensión de jubilación y sustitución de la misma, y de la resolución No. 5490 del 30 de Junio de 2006 que resolvió el 1 Es la preceptiva adjetiva a acatar teniendo en cuenta que el libelo se presentó el día 30 de octubre de 2006 (FL. 23), –art. 138 CopacaProcuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 4

Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina

VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembrerecurso de reposición interpuesto contra el primer acto, quedando de esta manera agotada la vía gubernativa”. 2. 2. Reparación dineraria A título de restablecimiento del derecho solicitó la parte demandante se ordene, indexadamente y en los términos y oportunidades previstos en los artículos 176 a 178 del Decreto 01 de 1984, a la entidad accionada, “le reconozca y pague la pensión de jubilación post Morten y la sustitución con ocasión del fallecimiento de su cónyuge señor JAVIER HUMBERTO GÓMEZ CASTAÑO en aplicación de la ley 126 de 1985, desde el 24 de Enero de 1991”. 2. 3. Preceptiva infringida y razón de ello La accionante citó como disposiciones violadas los artículos 48 (“Derecho a la Seguridad social Integral”) y 53 (“Principios mínimos del estatuto laboral”) de la Constitución Política; y 1° de la Ley 126 de 1985, por inaplicación total, así como el pronunciamiento vertido por el Consejo de Estado, el 19 de marzo de 1998, acerca de la vigencia y aplicación de la mentada ley 126, por cuanto que: “...Como se observa claramente, tanto a la ley como la propia jurisprudencia han señalado que el interés de esta norma es proteger a las familias de los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público

que han ofrendado sus vidas al servicio de la nación, hecho este que es desconocido por la entidad accionada al haber negado el derecho de sustitución pensional a la señora HOYOS OSPINA...”. 2. 4. De los hechos .- El causahabiente lo fue JAVIER HUMBERTO GÓMEZ CASTAÑO (+) quien laboró, según la relación fáctica del libelo introductorio, en la rama judicial – juzgado 17 penal municipal de Medellín – como escribiente y secretario, desde el 1° de setiembre de 1979 hasta el 24 de enero de 1991, para un total de servicios de 11 años, 4 meses y 24 días (fl. 2). .- Fue asesinado, ese día 24 de enero de 1991, estando al servicio del despacho judicial arriba mencionado, de conformidad con el mismo predicamento (fl. 2). .- Por la data de su fallecimiento había mantenido relaciones extramatrimoniales con la actora HOYOS OSPINA de cuya relación procrearon a LUCAS JAVIER y a DANIEL, el 9 de agosto de 1990 y el 21 de marzo de 1989, respectivamente. .- Su compañera, el día 30 de noviembre de 2005 pidió, a título de sobreviviente en su nombre y en representación de sus hijos, a CAJANAL E.

I. C. E., el reconocimiento y pago de la especial pensión generándose los actos acusados (fls. 1 a 9).

En la documentación que antecede a los folios contentivos del libelo introductorio se observa: el poder judicial especial (fl. 10); los actos censurados (11 a 15); los registros civiles de nacimiento de los jóvenes

DANIEL y LUCAS JAVIER GÓMEZ HOYOS (16-17); el certificado de cargos desempeñados y tiempos de servicios del de cujus (18 a 20), la constancia de la necropsia practicada el día 24 de enero de 1991 al occiso GÓMEZ Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 5 Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembreCASTAÑO; y, constancia de Fiscalía sobre investigación oficiosa y fallida en el caso del causante (22). Sin alegato de conclusión.

III. CONTESTACIÓN La entidad pública accionada (De ahora en adelante, CAJANAL), respondió el libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las súplicas y consignó, como única razón de defensa de su actuación, que: “La resolución enjuiciada, con la que Cajanal negó la SUSTITUCIÓN PENSIONAL, se tuvo en cuenta lo que al respecto establece el Sistema General de Pensiones consagrado en la ley 100 de 1.993 (sic) entró en vigencia el primero (1) (sic) de abril de 1.994, por lo que se debe tener en cuenta el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, (sic) establece: “...”. Con la vigencia del nuevo sistema general de Seguridad Social Integral, a partir del 1° de abril de 1994, previsto en la

ley 100/93, el legislador quiso hacer más blandas las condiciones para la pensión de sobrevivientes, toda vez que en su artículo 46, exige que para tener derecho a esta prestación solo se necesita haber cotizado 26 semanas en el último año así no se encuentre afiliado, o que estado (sic) afiliado haya cotizado 26 semanas. La Ley 44 de 1980, 33 de 1985, 71 de 1988, que el actor estima violadas y aplicables al caso, en nada tienen relación con el derecho que se discute, ya que dichas disposiciones consagran la sustitución pensional cuando la prestación ya ha sido reconocida a favor del afiliado y la ha venido disfrutando, facilitando dichas normas el traspaso ágil de la pensión a los beneficiarios para que el grupo familiar que ha perdido la persona que provee los recursos económicos para la subsistencia, no resulte también económicamente afectado. Así se puede concluir que se deben probar los presupuestos de Ley para reconocer la pensión de sobreviviente a la demandante. La Sra..., solicito (sic) el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del Sr. Gómez Castaño, en calidad de COMPAÑERA, petición radicada en 2005. El causante falleció el 24 de enero de 1991, según el registro de defunción. La demandante actúa en representación de sus hijos menores. La fecha de retiro del causante es 2 de octubre de 1999 (sic), habiendo laborado un total de 11 años 1 mes y 2 días, en consecuencia de lo anterior y de conformidad con los documentos aportados al expediente administrativo, se puede decir que a la ocurrencia

de su muerte, el causante no estaba en el ejercicio de su cargo, pues para el 24 de enero de 1991, fecha en que ocurrió el deceso, el causante no se hallaba trabajando en la rama, pues según el certificado allegado laboro (sic) hasta octubre 2 de 1990”. Propuso, así mismo, los medios exceptivos de. (i) Inexistencia de la obligación, (ii) cobro de lo no debido, (iii) compensación; y, ((iv) prescripción (fls. 27 a 32). Su alegato de conclusión, de ídem y obvio sentido argumentativo, obra a los folios 88 a 90.

IV. FALLO DE INSTANCIA Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 6

Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembreEl Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Decisión - por intermedio de su sentencia del 19 de julio de 2012, previa la declaración de la improsperidad de las excepciones, accedió parcialmente (al declarar: (i) a la actora como única beneficiaria, pero condicionado al hecho de la acreditación; y, (ii) oficiosamente la prescripción trienal), a las súplicas del libelo introductorio considerando, básicamente, que el de cujus generó la circunstancia especial de que trata la Ley 126 de 1985, por cuya virtud la demandante tenía derecho al reconocimiento pensional.

Adujo, con apoyo jurisprudencial2, el a quo: “...El apoderado de la demandante manifiesta que la demandada pretende desconocer lo preceptuado en la normatividad especial que se aplica a los funcionarios de la Rama Jurisdiccional, pues el artículo 1° de la Ley 126 de 1985 regula el llamado “Homicidio Voluntario”, el cual opera cuando un funcionario o empleado de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público muere como consecuencia de dicho homicidio, durante el desempeño de su cargo y sin haber cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Por tanto, se considera por la parte demandante que en el caso objeto de estudio se debe aplicar dicha figura. Ahora bien, la Sala analizará sí se cumplen los requisitos para aplica (sic) el “homicidio voluntario” al caso concreto, los cuales se han establecido, así: (i) que el funcionario o el empleado pertenezca a la Rama Judicial o al Ministerio Público; (ii) que dichos servidores fallezcan como consecuencia de un homicidio voluntario; (iii) que la muerte ocurra durante el desempeño del cargo; y (iv) que el causante no haya cumplido con el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. 1. Que el funcionario o el empleado pertenezca a la Rama Judicial o al Ministerio Público Se tiene probado en el expediente que el señor HOYOS OSPINA falleció el 24 de enero de 1991, como consecuencia de un

“CHOQUE SÉPTICO POR ESCARAS INFECTADAS Y BRONCONEUMONÍA

POR SECUELAS DE SECCIÓN MEDULAR PRODUCIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO” Se encuentra igualmente probado que los hecho (sic) que le produjeron la muerte al señor GÓMEZ CASTAÑO SE PRODUJERON EL 27 DE JULIO DE 1990, FECHA PARA LA CUAL SE ENCONTRABA LABORANDO EN LA Rama Judicial, según certificación laboral. Por tanto, la Sala considera que el causante era trabajador de la rama judicial al momento de los hechos que le generaron la muerte. 2. Que dichos servidores fallezcan como consecuencia de un homicidio voluntario Dadas las circunstancias en que se causa el fallecimiento del señor GÓMEZ CASTAÑO, se considera que la muerte de este fue producto de un homicidio voluntario. 3. Que la muerte ocurra durante el desempeño del cargo Consta en el certificado laboral que el señor JAVIER HUMBERTO GÓMEZ CASTAÑO comenzó a laboral para la rama judicial el 01 de septiembre de 1979 hasta la desvinculación que se ocasionó 02 de octubre de 1990. El 27 de julio de 1990, fue herido con arma de fuego, hecho que le ocasionó la muerte el 24 de enero de 1991. En consecuencia, como la muerte es consecuencia directa de los hechos y estos fueron ocasionados dentro del periodo en el cual laboraba, se entenderá que la muerte ocurrió durante el desempeño del cargo. 4. Que el causante no haya cumplido con el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la 2 Sentencia del 25 de noviembre de 2010, rad. 540012331000199901220 01 (R. I:

0334/09), C.P. VERGARA QUINTERO.

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 7 Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembrepensión de jubilación Se tiene que el señor JAVIER HUMBERTO GÓMEZ CASTAÑO laboró un total de 11 años, 1 mes y 2 días y atendiendo a lo estipulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 (sic) requiere 20 años, continuos o discontinuos para poder acceder a la pensión. Por tanto, de acuerdo con el tiempo de servicios referido anteriormente, el fallecido funcionario (sic) judicial no completó el periodo exigido para obtener la pensión ordinaria de jubilación, circunstancia que da lugar al reconocimiento de la especial consagrada en la Ley 126 de 1985. Así las cosas, la situación examinada se subsume cabalmente dentro de los presupuestos de la Ley 126 de 1985, y por lo tanto, los beneficiarios tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia en las condiciones especiales prevista (sic) en dicha ley. Se hace importante mencionar que la Ley 100 en su artículo 279, parágrafo 3° dispuso: “...”. Por tanto, hay que dejar en claro que la Ley 126 de 1985, aún se encuentra dentro de nuestro ordenamiento jurídico; así lo dijo el Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P., Alberto Arango Mantilla, en providencia del ocho (8) de febrero de dos mil siete

(2007), rad. 130012331000200200126 01 (10266/05): “...”. La Sala refiere que, en aplicación del principio de favorabilidad, el cual se aplica en materia laboral, si no se hubiesen cumplido los requisitos de “homicidio voluntario”, los beneficiarios del señor JAVIER HUMBERO GÓMEZ CASTAÑO, igualmente, tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de lo anterior, esta Sala considera que se deben declarar nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 14577 de 2006 y 05490 de 2006, ya que los beneficiarios del causante cumplen con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes. Ahora bien, no se ordenará el pago de la pensión de sobrevivientes a la señora LUZ ELENA HOYOS OSPINA, como compañera permanente del causante, ya que no obra en el expediente prueba alguna que demuestre tal calidad, y tampoco se ordenará el pago de la misma, como representante legal de los hijos menores, ya que el poder conferido solo se dio en nombre propio y no en representación de éstos. Producto de lo anterior, se ordenara a CAJANALEICE -, que, una vez verificada la calidad de beneficiarios, reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, conforme a las consideraciones aquí expuestas. Frente al tema de la prescripción, como lo ha (sic) dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se aplicará la trienal, tiempo que se contará desde la presentación de la solicitud inicial, siempre y cuando acredite su calidad de

compañera del causante, es decir, a partir del 30 de noviembre de 2005, fecha en la cual presentó la solicitud que fue resuelta a través de la Resolución No. 14577 del 23 de marzo de 2003. Cabe decir, que no han prescrito las mesadas pensionales desde el 30 de noviembre de 2002, fecha en la cual ya había fallecido el señor...Deja en claro la Sala que los hijos del fallecido tendrán derecho a las mesadas pensionales hasta el día en que cumplan la mayoría de edad o hasta los 25 años, si acreditan sus estudios superiores ante la entidad, momento en el cual el derecho pensional se acrecentará para los demás beneficiarios, si los hubiere. Por tanto, se declara prospera (sic) la excepción de prescripción, propuesta por las entidades demandas, (sic) por las consideraciones expuestas anteriormente...” (fls. 173 a 181).

V. RECURSOS DE APELACIÓN Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 8

Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembreCAJANAL EICE La apoderada del, en liquidación, ente de previsión social accionado, recurrió con los mismos argumentos utilizados a tiempo de contestar el escrito introductorio y de alegar de conclusión, esto es: (i) que no es posible sustituir una pensión inexistente; (ii) que el tiempo laborado de 11 años, 4 meses y

24 días no fundamentan la jubilatoria, por lo que los actos acusados “están ajustados a derecho”; (iii) que no existe la obligación; (iv) que hay prescripción “De todas las acciones y derechos que hubiera sufrido este fenómeno, en virtud del transcurso del tiempo”; (v) que hay pago y compensación “Por las sumas pagadas por CAJANAL a la actora y las reconocidas por la misma al momento de presentar la demanda”; y (vi) que no resulta posible la condena en costas (fls. 183 - 184). No alegó de conclusión. Por su parte, la demandante, adhiriendo a la impugnación (art. 353 CPC), atacó parcialmente el fallo en lo tocante a la prueba de relación sentimental –compañera – y a la prescripción trienal decretada, por lo que solicitó: “...1.- Reconocer la pensión de jubilación post mortem y sustituir la misma a favor de la señora LUZ ELENA HOYOS OSPINA en su calidad de compañera permanente del señor JAVIER HUMBERTO GÓMEZ CASTAÑO, en cuantía del 50% de la asignación mas (sic) alta devengada en el último año de servicios, efectiva a partir del 22 de noviembre de 2002 por prescripción trienal. 2. El restante 50% se reconoce a favor de los hijos menores del causante de la siguiente manera. DANIEL GÓMEZ HOYOS, el 25% de la asignación mas (sic) alta devengada en el último año de servicios, efectiva a partir del 25 de Enero de 1991 día siguiente al fallecimiento del causante, y

hasta el 21 de marzo de 2007, fecha en que cumplió la mayoría de edad, o hasta cuando cumpla 25 años, siempre que acredite la incapacidad por razón de estudios. LUCAS JAVIER GÓMEZ HOYOS, el 25% de la asignación mas (sic) alta devengada en el último año de servicios, efectiva a partir del 25 de Enero de 1991 día siguiente al fallecimiento del causante, y hasta el 09 de Agosto de 2008, fecha en que cumplió la mayoría de edad, o hasta cuando cumpla los 25 años, siempre que acredite la incapacidad por razón de estudios” (fls. 189 a 192). En el libelo de cierre, itera lo precedente (fls. 305 a 310).

VI. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 6. 1. Planteamiento general del concepto Observadas y analizadas las piezas procesales y los aportes documentales constitutivos del expedientepresente proceso -, estima esta Procuraduría Delegada que antes de adoptarse la decisión de rigor, la cual, según nuestro criterio y cobijados por la labor de ministerio público3, debe ser REVOCATORIA - DENEGATORIA de las súplicas, procede auto de mejor proveer4, por las siguientes razones: 3 Art. 277 – 7 C. Po., concordante art. 127, modificado art. 19 Decreto 2304 /89. 4 Art. 169 C. C. A., modificado art. 37 Decreto 2304/89.”Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad...Además, en la oportunidad procesal

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 9 Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembre6. 2. El sub examine El debate en este estadio procesal, con arreglo al marco de las alzadas, gira en torno a determinar, por el argumento de la parte activa, si la demandante LUZ ELENA HOYOS OSPINA no tiene derecho a la prestación social debatida por no reunirse el mínimo tiempo de servicio, y, por el razonamiento del extremo pasivo, si lo tiene, sin prescripción trienal, dadas las circunstancias de minoría de edad de los hijos del de cujus. 6. 3. Examen del sub lite 6. 3. 1. Cuestiones previas Alcance de las impugnaciones No es limitado, por la adhesión que hiciere la parte demandante. Así lo tiene establecido el artículo 357 del CPC, modificado por el art. 1°- 175 del Decreto 2282 de 19895: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior

resolverá sin limitaciones...”. Por tanto, la revisión a cargo del ad quem es plena, ilimitada, frente al asunto objeto de controversia. Justicia rogada Característica muy propia de los debates ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y, particularmente, en los subjetivos de nulidad y restablecimiento del derecho era la de que la demanda original –y su oportuna adicción, aclaración, según el caso – determinaba el cerco de de decidir, la sala, sección o subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda...”. 5 Norma adjetiva aplicable por la misma razón expuesta al pie de página No. 1. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 10 Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembreatribuciones decisorias del juez6, por lo que no era posible, en principio, decidir más allá de lo pedido y debidamente acreditado. Se dice, en principio, porque, de todos modos y más allá de la primacía sustancial del art. 228 C. Po., existe la facultad legal extra petita 7 de la cual es posible echar mano al presentarse las circunstancias allí expuestas; cuestión permitida por la norma integradora contenida en el artículo 267 del

C. C. A.8

En ese hilo interpretativo el CE9, ha razonado: “...

“ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO - Alcance y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICAARTICULO 228. “En tratándose de la jurisdicción contencioso administrativa el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia adquiere connotaciones especiales dada la naturaleza predominantemente rogada de ésta; sin embargo, todos los requisitos formales del derecho de acción deben ser entendidos y analizados en la medida en que con ellos se protejan derechos sustanciales de las partes, como el debido proceso. Así, los principios en virtud de los cuales las formas adquieren relevancia y deben ser protegidas, son los límites que el juez debe tener en cuenta al momento de determinar si es viable efectuar un análisis 6 Tesis añeja en referencia con el ordinal 2° del artículo 137 del C. C. A., sostenía: “...2°) Lo que se demanda. El proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su decisión, ya que ésta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque éstas por expreso mandato del legislador pueden por regla general ser declaradas oficiosamente. El juez administrativo no puede de modo alguno resolver sobre cuestiones no presentadas en el libelo. La decisión oficiosa de puntos extraños a la demanda contraría el tenor mismo de la ley. La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y con los argumentos incorporados en ésta”. Código Contencioso Administrativo Grupo Editorial Leyer, Bogotá D. C., año 1999,

pág. 107. 7 Art. 305 C. P. C. “Congruencia: La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido allegadas si así lo exige la ley...En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. 8 Art. 267 C. C. A. Aspectos no regulados: En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el CPC en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo” 9Sentencia de 15 de Noviembre de 2012 Exp. 11001-03-15-000-2012-01949 - 00 C. P.

ALVARADO ARDILA.

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 11 Contencioso subjetivo de Luz Elena Hoyos Ospina VS. CAJANAL EICE –En liquidación – Exp. No. 050012331000200603599 01

R. I: 2583. SIAF: 2013-402409

Concepto Ministério Público No. 421/ 13: 2 de diciembrede fondo a la cuestión debatida, o si, por el contrario, debe

declararse inhibido para emitir un pronunciamiento… el juez no debe permanecer expectante ante las actuaciones de las partes sino activar sus poderes en aras de, garantizando el derecho de defensa de las mismas, proferir decisiones que resuelvanpositiva o negativamente - el asunto de fondo sometido a su consideración, superando los meros formalismos o, incluso, interpretando lo pretendido por los interesados con el objeto, se reitera, de evitar decisiones inhibitorias cuando los supuestos del caso en concreto permiten proferir una decisión sustancial. “....”. Lo dicho permite afirmar que es jurídico ir más allá del simple trabado debate, de la integración de la litis (una vez el extremo pasivo haya contestado la demanda), y para el caso presente se ponen de relieve los pormenores procesales –tanto en sede gubernativa como en judicial -, por los cuales se considera, por esta colaboradora fiscal, necesario dictar el proveído a que hace referencia el artículo 169 del C. C. A. El íntegro decurso procesal (administrativo y judicial) Los actos administrativos de CAJANAL E. I. C. E., en liquidación, contenidos en las Resoluciones Nos. 14577/06 -29 de marzo –, dictado por la Asesora de la Gerencia General ( e ) Grupo de Servicios Públicos (fls. 11 a 13, 75 a 77 y 134 a 136) y 005490/06 -30 de junio –, de la Oficina Asesora Jurídica (fls. 14-15, 83-84 y 142-143) se originaron en la decisión tutelar del juzgado 48 penal del circuito de Bogotá, D. C., del día 27 de febrero de