PGN - PRINCIPIO DE OSCILACION - Que las asignaciones de retiro se reajustarían en la misma prop

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oficio del ejército nacional que niega reconocimiento de asignación básica mensual o sueldo básico ASIGNACIÓN DE RETIRO-Reliquidación de la base salarial junto con todos los derechos prestacionales que se afecten con la diferencia resultante PRINCIPIO DE OSCILACIÓN-Marco jurídico/PRINCIPIO DE OSCILACIÓN-Que las asignaciones de retiro se reajustarían en la misma proporción en que se incrementen los sueldos del personal activo/PRINCIPIO DE OSCILACIÓN-Con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal y de racionalización de los recursos públicos Con fundamento en lo anterior y en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, el presidente de la República expidió el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual «se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», que en su artículo 110 prevé lo referente a la oscilación en las asignaciones de retiro y las pensiones para los miembros de la fuerza pública. Allí, previó que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introdujeran en las asignaciones de actividad para cada grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de ese Decreto. De esta manera, el principio de oscilación se ha mantenido a través de las leyes y decretos de carrera correspondientes, cuya finalidad no es otra que evitar la pérdida del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y las pensiones, de modo que cada variación que tengan los salarios del personal en actividad se extienda de manera automática al personal retirado.

REAJUSTE PENSIONAL-Conforme al IPC y su aplicabilidad a los miembros de la fuerza pública/ASIGNACIÓN DE RETIRO-Debe aplicarse la ley 238 de 1995, en tanto genera un reajuste más favorable al personal retirado de la fuerza pública que el previsto en la ley 4ª de 1992 y el decreto 1211 de 1990 Para dar cumplimiento al deber constitucional de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones de jubilación, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 señaló de manera general que «[c]on el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior». No obstante, el artículo 279 de la mencionada regulación excluyó del sistema de la seguridad social integral al personal de la fuerza pública, por lo que las disposiciones en seguridad social contenidas en la Ley 100 de 1993, inicialmente no fueron aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía. Sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para establecer que los beneficios de los artículos 14 y 142 de esta última, esto es, el reajuste pensional conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor y de la mesada adicional del mes de junio, se harían extensivos a los sectores del mencionado

artículo 279, entre ellos la fuerza pública. En ese contexto, resulta claro que inicialmente el personal beneficiario de la asignación de retiro de la Fuerza Pública no tenía derecho a que sus mesadas fueran reajustadas con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino en aplicación del principio de oscilación de las asignaciones de los miembros de la fuerza pública que estuvieren en servicio 1 activo. Pero, posteriormente, esto es, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, surgió el derecho a que dichas mesadas se reajustaran teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor. Ahora bien, además del evidente cambio normativo, cuando se demuestra que los reajustes conforme al principio de oscilación son menos favorables que los establecidos para el reajuste de las pensiones ordinarias, según el índice de precios al consumidor, debe aplicarse la norma más favorable, de acuerdo como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política. REAJUSTE PENSIONAL-La extensión en el tiempo del conforme al IPC/REAJUSTE PENSIONAL-No le asiste el derecho Inicialmente se consideró que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones del personal retirado de la fuerza pública, con base en el índice de precios al consumidor, resultaba improcedente a partir del 31 de diciembre de 2004, en atención a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto se consideraba que, al regular el principio de oscilación de la asignación de retiro, dicha norma había equiparado en todos los casos la asignación de retiro y la asignación en actividad, la cual a partir de 2005 no

está por debajo del índice de precios al consumidor. Sobre el particular, pueden consultarse especialmente las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 12 de febrero de 2009, radicación 25000-23-25-0002007-0026701 (2043-08), y del 28 de enero de 2021 expediente 25000-23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019). En virtud de lo anterior, con fundamento en la normatividad aplicable al caso concreto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las pruebas obrantes en el proceso, se pudo determinar que al demandante no le asiste el derecho a que se le aplique el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, a que se le ajuste el salario que devengó en actividad durante los años 1997 a 2004, así como tampoco la asignación de retiro que le fue reconocida a partir del año 2003, teniendo en cuenta que dichos emolumentos deben ser incrementados anualmente por el sistema de oscilación previsto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para que mantengan el poder adquisitivo constante, tal como lo efectuó la entidad demandada en su oportunidad. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-553074

Concepto No. 171 Bogotá, D. C., 25 de octubre de 2021 Doctora SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente: 18001-23-40-000-2018-00085-01 (1090-2021)

Demandante: Santos Tapiero Tapiero

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Reajuste salarial y prestacional con base en el IPC 19992003

Respetada consejera de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. El señor Santos Tapiero Tapiero, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del oficio 20155661226901 de 17 de diciembre de 2015, con el que la parte demandada le negó el reconocimiento, reliquidación y pago de la asignación mensual o sueldo básico que recibió mientras estuvo en servicio en actividad, con base en el índice de precios al consumidor (IPC).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 1999 y

la reliquidación de todas las primas y prestaciones, de acuerdo con el IPC final del año 1998 aplicable hasta 2003. De igual forma, se reconozca el correspondiente 3 reajuste de la base salarial o sueldo básico desde el 1° de enero de 2000 hasta la fecha en que se efectuó su retiro del servicio activo, de acuerdo con los reajustes anuales ordenados por el Gobierno nacional, siempre y cuando resulte más favorables. Además, solicitó tener en cuenta el retroactivo de los valores adeudados con base en la nueva asignación básica salarial de todas las prestaciones sociales correspondientes; así como las diferencias salariales que resulten entre lo pagado y lo que ha debido reconocerse a partir del 1° de enero de 1999 hasta la fecha del retiro, con su respectiva indexación en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; y corregir y reexpedir administrativamente la hoja de servicio militar que le corresponde, en que se deberá incorporar a su liquidación el último sueldo básico debidamente reajustado, de conformidad con el artículo 234 del Decreto 1211 de 1990. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró en el Ejército Nacional, durante 20 años, 7 meses y 25 días, hasta el 29 de octubre de 2003, fecha a partir de la cual se aceptó el retiro voluntario del servicio como de sargento viceprimero, según Resolución 692 de 30 de julio de 2003. Que mediante Resolución 3766 de 12 de noviembre de 2003, Cremil le reconoció la asignación por retiro del servicio, con efectos fiscales a partir del 30 de octubre

del mismo año. Sostiene que a la fecha del retiro se desempeñaba como oficial en la Inspección General del Ejército Nacional en la ciudad de Bogotá y que los incrementos salariales efectuados en los años 1997, 2001, 2002 y 2003 fueron inferiores a los del IPC, y a partir del 2005 el Ejército Nacional ha venido efectuando los reajustes de acuerdo con los decretos emanados del Gobierno nacional. Que el 20 de noviembre de 2015 solicitó de la accionada el reconocimiento, reajuste y pago con base en el IPC de la asignación básica mensual y de las demás prestaciones desde 1999 a 2003 y su respectiva afectación y reajuste hasta el momento de su retiro, petición negada a través del acto acusado. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, 90, 150, 334, 366 y 373 de la Constitución Política. Así como las Leyes 4ª de 1992 y 238 de 1995 y el decreto 433 de 2004. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos indicó que algunos son ciertos y los demás no tienen esa connotación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción de los derechos laborales pretendidos.

1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que «al haberse reconocido la asignación de retiro en el año 2004, no es procedente acceder a las 4 pretensiones del actor, toda vez que el reajuste porcentual [de] que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 es aplicable solamente a las asignaciones de retiro entre los años 1997 a 2004, no siendo aplicable dicha disposición a las asignaciones básicas en actividad o servicio». 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, en el que indica que la reclamación se centra en el deber de incrementar el salario correspondiente a los años 1999 a 2003, cuando estuvo activo y que como consecuencia de ello se realicen los correspondientes ajustes a la base de liquidación de la pensión por retiro del servicio de la cual es beneficiario desde el año 2003. Consecuente con ello solicita la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, con fundamento en el artículo 4° superior, de los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por los cuales se fijan los sueldos básicos, entre otros, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el demandante, tiene derecho a que le sea reajustado el salario que en actividad devengó durante los años 1999 a 2003 con base en el índice de precios al consumidor y, en consecuencia, se le reliquide la base salarial de su asignación de retiro, junto con todos los derechos prestacionales que se afecten con la diferencia resultante. 2.2 MARCO JURÍDICO 2.2.1 El principio de oscilación La Ley 4ª de 1992 fijó en su artículo 13 la forma como debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública para las vigencias fiscales de 1993 a 1996, ordenando que las asignaciones de retiro se reajustarían en la misma proporción en que se incrementen los sueldos del personal activo, con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal y de racionalización de los recursos públicos.

Con fundamento en lo anterior y en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, el presidente de la República expidió el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual «se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», que en su artículo 110 prevé lo referente a la oscilación en las asignaciones de retiro y las pensiones para los miembros de la fuerza pública. Allí, previó que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introdujeran en las asignaciones de actividad para cada grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100

de ese Decreto. De esta manera, el principio de oscilación se ha mantenido a través de las leyes y decretos de carrera correspondientes, cuya finalidad no es otra que evitar la 5 pérdida del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y las pensiones, de modo que cada variación que tengan los salarios del personal en actividad se extienda de manera automática al personal retirado. 2.2.2 Reajuste pensional conforme al IPC y su aplicabilidad a los miembros de la fuerza pública Para dar cumplimiento al deber constitucional de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones de jubilación, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 señaló de manera general que «[c]on el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior». No obstante, el artículo 279 de la mencionada regulación excluyó del sistema de la seguridad social integral al personal de la fuerza pública, por lo que las disposiciones en seguridad social contenidas en la Ley 100 de 1993, inicialmente no fueron aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía. Sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para establecer que los beneficios de los artículos 14 y 142 de esta última, esto

es, el reajuste pensional conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor y de la mesada adicional del mes de junio, se harían extensivos a los sectores del mencionado artículo 279, entre ellos la fuerza pública. En ese contexto, resulta claro que inicialmente el personal beneficiario de la asignación de retiro de la Fuerza Pública no tenía derecho a que sus mesadas fueran reajustadas con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino en aplicación del principio de oscilación de las asignaciones de los miembros de la fuerza pública que estuvieren en servicio activo. Pero, posteriormente, esto es, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, surgió el derecho a que dichas mesadas se reajustaran teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor. Ahora bien, además del evidente cambio normativo, cuando se demuestra que los reajustes conforme al principio de oscilación son menos favorables que los establecidos para el reajuste de las pensiones ordinarias, según el índice de precios al consumidor, debe aplicarse la norma más favorable, de acuerdo como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política. Entonces, no hay duda de que la Ley 238 de 1995 debe aplicarse a las asignaciones de retiro, en tanto genera un reajuste más favorable al personal retirado de la Fuerza Pública que el previsto en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1211 de 1990. 2.2.3 La extensión en el tiempo del reajuste pensional conforme al IPC

Inicialmente se consideró que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones del personal retirado de la fuerza pública, con base en el índice de precios al consumidor, resultaba improcedente a partir del 31 de diciembre de 2004, en 6 atención a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto se consideraba que, al regular el principio de oscilación de la asignación de retiro, dicha norma había equiparado en todos los casos la asignación de retiro y la asignación en actividad, la cual a partir de 2005 no está por debajo del índice de precios al consumidor. Sobre el particular, pueden consultarse especialmente las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 12 de febrero de 2009, radicación 25000-23-25-0002007-00267-01 (2043-08), y del 28 de enero de 2021 expediente 25000-23-42000-2017-00214-01 (3524-2019). No obstante, esa Corporación, mediante providencia de 27 de enero de 2011, expediente 25000-23-25-000-2007-00141-01 (1479-09), al fijar el alcance de los efectos del reajuste de la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, consideró que era necesario diferenciar entre el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor de la base de liquidación de la mesada pensional y el principio de oscilación para realizar los incrementos anuales. En efecto, en dicho pronunciamiento se aclaró que el hecho de que se acceda a la reliquidación de la base con fundamento en el índice de precios al consumidor

hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. 2.2.4 Reliquidación de salarios en actividad con base en el principio de oscilación El numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política impuso al Congreso de la República la tarea de dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno nacional para fijar, entre otros, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública. En virtud de lo anterior, se profirió la Ley 4ª de 1992, que ordenó al Gobierno nacional, fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, previendo en el artículo 4 la obligación anual de aumentar las remuneraciones de acuerdo con el sistema salarial correspondiente, para lo cual dispuso el sistema de oscilación. Es así como el Gobierno nacional año tras año ha venido fijando los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para lo cual dispuso porcentajes de aumento para cada grado respecto de la asignación básica de un general. Ahora bien, el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 238 de 1995, con base en el índice de precios al consumidor, se refiere únicamente a los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, dentro de los cuales se encuentra los servidores de la fuerza pública, por tanto, allí no se

incluyen los ajustes anuales de salarios del personal de las Fuerzas Militares en actividad. 2.3. CASO CONCRETO 7 2.3.1 Hechos probados El demandante permaneció en el Ejército Nacional durante 20 años, 7 meses y 25 días, hasta el 29 de octubre de 2003, fecha a partir de la cual se aceptó el retiro voluntario del servicio como de sargento viceprimero según Resolución 692 de 30 de julio de 2003 y que por la Resolución 3766 de 12 de noviembre de 2003 Cremil le reconoció la asignación por retiro del servicio, con efectos fiscales a partir del 30 de octubre del mismo año. El 20 de noviembre de 2015 solicitó al Ejército Nacional el reajuste del sueldo básico de los años 1999 a 2003, conforme al índice de precios al consumidor aplicable al año anterior y la posterior liquidación de la base salarial a partir del año 2003 para, con ello, obtener el reajuste de la asignación de retiro, petición negada con el acto acusado. 2.3.2 Análisis del caso Sea lo primero advertir que con los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, el Gobierno nacional, en virtud del principio de oscilación, fijó el aumento salarial para el personal activo de las Fuerzas Militares en los años en que fueron expedidos. Según lo expuesto, los citados decretos no son en sí mismos contrarios a la Carta

Política, pues a través de ellos se dio aplicación a normas constitucionales y legales en las que se acogió el principio de oscilación para garantizar el poder adquisitivo constante de los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el reajuste solicitado, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, se tiene que durante los años 1997 a 2004 el demandante tenía la calidad de miembro activo del Ejército Nacional y que el ajuste de su asignación básica por esos años se realizó conforme a los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2740 de 2000, 2731 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional para el efecto. Así las cosas, resulta inviable aplicar al demandante, para el período comprendido entre 1997 y 2004, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues para esos años no ostentaba la calidad de retirado. En este punto, se precisa que el reajuste anual que se efectúa el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, solo está dirigido a las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes del régimen general de seguridad social en pensiones, beneficio que en virtud de la Ley 238 de 1995 se extendió a las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública devengadas durante los años 1996 a 2004, según se explicó.

Tampoco puede dejarse de lado que para cuando la asignación de retiro fue reconocida al demandante se encontraba vigente el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que retomó al sistema de oscilación para incrementar anualmente las 8 asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Púbica, con el fin de que mantuvieran el poder adquisitivo constante. 2.4. CONCLUSIÓN En virtud de lo anterior, con fundamento en la normatividad aplicable al caso concreto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las pruebas obrantes en el proceso, se pudo determinar que al demandante no le asiste el derecho a que se le aplique el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, a que se le ajuste el salario que devengó en actividad durante los años 1997 a 2004, así como tampoco la asignación de retiro que le fue reconocida a partir del año 2003, teniendo en cuenta que dichos emolumentos deben ser incrementados anualmente por el sistema de oscilación previsto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para que mantengan el poder adquisitivo constante, tal como lo efectuó la entidad demandada en su oportunidad.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Sección Segunda (Subsección B) CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 10 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

Atentamente, MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR/MBR

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