PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - Análisis de conveniencia y oportunidad se realizan antes de la

CONTRATACIÓN ESTATAL-Incumplimiento de procedimientos obligatorios en procesos contractuales PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Los estudios previos permiten identificar el objeto del contrato Se ha establecido que los estudios previos permiten identificar el objeto del contrato de manera completa y estarán compuestos por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. Se realizan para determinar la conveniencia de la contratación y su justificación. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Análisis de conveniencia y oportunidad se realizan antes de la escogencia del contratista Por su parte el análisis de conveniencia y oportunidad lo constituye aquella serie de estudios que se realizan antes de proceder a la escogencia del contratista, que factibilizan la oportunidad, conveniencia y legalidad de la contratación. En este orden devienen los estudios de naturaleza técnica, financiera ambiental, presupuestal y jurídica relacionados con el objeto por contratar.(…)Los estudios de conveniencia y oportunidad de los contratos no contenían el requisito exigido por el numeral 2 del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, de la definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros, puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño, no encontrando así sustento probatorio lo afirmado por el disciplinado, en el sentido que sí contenía dicho requisito legal. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Debe existir soporte técnico y económico del valor

estimado del contrato Se concluye, que en forma irregular en todos los contratos las propuestas para contratar fueron anteriores a la elaboración del documento denominado “Análisis de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar” y este documento se elaboró el mismo día en que se suscribió los contratos, es decir en forma clara y respecto a todos los contratos reseñados por la primera instancia, se puede afirmar sin lugar a dudas que el documento que se consideró como los estudios previos de análisis de conveniencia y oportunidad de la contratación, no se elaboró con antelación o de forma previa, sino el mismo día de la suscripción del contrato, desconociendo así lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de Planeación. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Las propuestas no pueden ser presentadas antes de los estudios de conveniencia y oportunidad Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co Las propuestas para contratar fueron anteriores a la elaboración del documento denominado “Análisis de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar” y este documento se elaboró el mismo día en que se suscribió los contratos, es decir en forma clara y respecto a todos los contratos reseñados por la primera instancia, se puede afirmar sin lugar a dudas que el documento que se consideró como los estudios previos de análisis de conveniencia y oportunidad de la contratación, no se elaboró con antelación o de forma

previa, sino el mismo día de la suscripción del contrato, desconociendo el principio de planeación. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Sanción legítima La única sanción legítima en materia disciplinaria es aquella que se ciñe escrupulosamente a los postulados constitucionales y legales que gobiernan el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por ello, en tanto que la actuación disciplinaria se encamina a la justicia, ha de reafirmarse que no sólo el proceso, sino la decisión que le ponga fin, deben avenirse plenamente a las garantías sustanciales y adjetivas consagradas por el artículo 29 de la Constitución Nacional, protecciones mínimas que han sido desarrolladas legalmente por los 21 primeros artículos de la Ley 734 de 2002. DESCONCENTRACIÓN DE FUNCIONES-En materia de contratación RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Culpabilidad a título de dolo

Dependencia DESPACHO PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN Radicación 154-165245-2007 Investigados Hernan Sandoval Quintero Cargo y entidad Secretario de Educación del Municipio de Santiago de Cali Quejoso De oficio Fecha de los hechos 1º de abril de 2007 al 30 de mayo de 2007 Tema Incumplimiento de procedimientos obligatorios en procesos contractuales. Trámite procesal Fallo de segunda instancia (Articulo 171 de la Ley 734 del 2002.) Bogotá, D. C., 17 de marzo de 2011

1. ASUNTO POR TRATAR Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 2

Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750

www.procuraduría.gov.co Procede esta Jefatura del Ministerio Público, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 7, numeral 25 del Decreto Ley 262 de 2000, a revisar por vía de apelación la presente actuación, en virtud del recurso interpuesto oportunamente por el disciplinado Hernán Sandoval Quintero contra el fallo de primera instancia proferido en su contra el 18 de diciembre de 2009 por el despacho de la Viceprocuradora General de la Nación, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable y se le sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de trece (13) años, una vez verificado que no existe causal que anule lo actuado y que la acción se encuentra vigente.

2. ANTECEDENTES Da cuenta el material probatorio obrante en el expediente como antecedentes de los hechos materia de investigación, que de oficio este despacho mediante auto del 12 de junio de 2007, obrante en folio 1 del expediente, conformó una comisión especial para que investigara los hechos relacionados con las supuestas irregularidades que podían estar acaeciendo en la administración municipal de Santiago de Cali, relativos a la celebración y ejecución de un alto número de contratos para capacitación, seminarios y similares.

3. RESUMEN DE ACTUACIÓN PROCESAL: Con fundamento en las facultades otorgadas, la comisión especial por auto del 25 de junio de 2007, obrante en folio 11 del cuaderno original 1, ordenó adelantar indagación preliminar disciplinaria y luego de evacuadas algunas pruebas con auto

del 17 de agosto de 2007 ordenó la ruptura de la unidad procesal y mediante providencia del 4 de septiembre de 2007, obrante en folio 169 del cuaderno original 2, ordenó abrir investigación contra el disciplinado. Mediante providencia de fecha 21 de noviembre de 2007, obrante en folio 341 del cuaderno original 3, se le imputaron cuatro cargos al disciplinado Sandoval Quintero, que se formularon así: Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co El primer cargo, por cuanto los estudios de conveniencia y oportunidad de los contratos 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 101, 102, 103, 122, 123, 127, 128, 154, 155, 156, 157 y 158 de 2007, vistos en los anexos 7, 8, 9, 11 y 17, probablemente no contenían la información mínima exigida por el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, lo cual se consideró violatorio de los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de planeación y del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en sus numerales 1° y 2°, en la medida que no se cumplieron los fines de la contratación. La falta se calificó como gravísima, por la violación de los deberes como servidor público consagrados en el numeral 31 del

artículo 48 de la ley 734 de 2002 y cometida a título de dolo. El segundo cargo, debido a que los estudios de conveniencia y oportunidad en los contratos 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 101, 102, 103, 122, 123 y 155, visibles en los anexos 7, 8, 9, 11 y 17, no se elaboraron previamente, sino el mismo día de la suscrición del contrato, desconociendo así lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de planeación. Así mismo, del artículo 26 de la ley 80 de 1993, numerales 1° y 2°, en la medida que no se cumplieron los fines de la contratación. La falta se calificó como gravísima, por la violación de los deberes como servidor público consagrados en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 y cometida a título de dolo. En lo que tiene que ver con el tercer cargo se le cuestionó al disciplinado por omitir dejar constancia escrita acerca de la capacidad del contratista, persona natural y/o jurídica para ejecutar el objeto del contrato; así como de su idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área sobre la cual recaía el objeto de los contratos 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 114, 115, 122, 123,127, 128, 153, 154, 155, 156, 157 y 158, que soportó la contratación directa de los mismos, de tal suerte que

no fuere necesaria la obtención previa de varias ofertas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, lo cual constituye una violación al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en sus numerales 1º, 2º, y 4º, por cuanto se omite el cumplimiento de los fines de la contratación, se prescinde de las reglas sobre administración de bienes ajenos, dado que el disciplinado siendo el ordenador del gasto tenía el deber y la responsabilidad Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co de dar estricto cumplimiento a los principios de la contratación estatal. La falta fue calificada como gravísima, cometida a título de culpa gravísima. Por último tenemos que en el cuarto cargo se le reprochó el haber suscrito los contratos 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 101 y 103, como de interés público, omitiendo la evaluación, en escrito debidamente motivado, de la reconocida idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro que realizarían el contrato, tal como lo dispone el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992, lo cual se consideró violatorio del artículo 24 numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, que hace relación al principio de transparencia en concordancia con el deber de selección objetiva, lo mismo que del principio de responsabilidad, consagrado en la

Ley 80 de 1993, artículo 26, numerales 1º, 2º, y 4º. La falta se calificó como gravísima, por la violación de los deberes como servidor público consagrados en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y cometida a título de culpa gravísima. Notificado por correo electrónico el disciplinado del pliego de cargos, conforme consta en folio 370 del cuaderno original 2, procedió a dar contestación al mismo solicitando su nulidad y como prueba a su favor ser oído en ampliación de versión libre. Mediante decisión del 18 de junio de 2008 se ordenó recibirle versión libre y con proveído del 8 de julio de 2008, se le resolvió sobre su petición de nulidad. Ver en folios 392 y 393 del cuaderno original 2. Culminada la etapa probatoria, este despacho decidió mediante providencia del 25 de agosto de 2008, obrante en folio 38 del original 3, que el asunto fuera fallado en primera instancia por la Viceprocuraduría General de la Nación, siendo así que el titular de esta dependencia mediante auto del 4 de septiembre de 2008, dispuso el traslado del expediente a los sujetos procesales para el ejercicio del derecho establecido en el normado 92, numeral 8°, de la Ley 734 de 2002, sin que el disciplinado viera necesidad de ejercer este derecho. Luego mediante providencia del 18 de diciembre de 2009 obrante de folio 50 a 114 del cuaderno original 3 del expediente, se profirió fallo de primera instancia

sancionando al disciplinado Hernán Sandoval Quintero, en su condición de Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co Secretario de Educación del Municipio de Santiago de Cali para los época de los hechos, con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar funciones públicas por un término de trece (13) años, por encontrarlo disciplinariamente responsable de los cuatro cargos formulados.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia sustentó la sanción, respecto a cada uno de los cuatro cargos formulados, en los siguientes argumentos: Respecto al primer cargo dijo que se le endilga al disciplinado, que los Estudios Previos generados para los contratos Nos. 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 101, 102, 103, 122, 123, 127, 128, 154, 155, 156, 157 y 158 de 2007, probablemente no contenían la información mínima exigida por la ley, porque según el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, éstos debían elaborarse de manera previa a la apertura de los procesos de selección, debiendo contener, entre otros, el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato (numeral 4º), la definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad (numeral 2º) y el análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de

los riesgos que deben ser amparados por el contratista (numeral 5º). Sin embargo, al verificar el estudio previo realizado para cada uno de los contratos, no se encuentra que en ellos se hayan consignado estos aspectos. (Anexos Nos. 7, 8, 9, 11 y 17) Que se observó como común denominador en los estudios previos elaborados para los procesos contractuales objetados, que en el acápite de análisis de los riesgos de la contratación, se definieron únicamente como los normales sin ninguna profundidad, ni examen, contrariando lo dispuesto en el artículo 8°, numeral 5° del Decreto 2170/02, donde estipula, que además debe contener el nivel y extensión de los mismos, los cuales deben ser amparados por el contratista, aspecto este, que para nada se expuso en dicho acápite, excepto la exigencia de la constitución de la garantía. La participación del investigado en la actividad contractual reúne los elementos de voluntad, conocimiento de hechos, conciencia de antijuridicidad y encuentra plena Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co demostración a través de la prueba documental que reposa en el expediente, donde sin lugar a dudas los estudios previos de los contratos observados no contenían los requisitos mínimos exigidos por el estatuto contractual, artículo 8° del Decreto 2170 de 2002 y confirmados a través de los testimonios recepcionados a los representantes legales de las instituciones contratistas y de la persona designada

por el Secretario de Educación municipal para el manejo de los trámites contractuales, señora Patricia Gómez, quienes coinciden en afirmar: los primeros, que las propuestas se hicieron con precios globales, por cuanto el contratista se acomoda al presupuesto que el municipio trabaja para capacitación, y con base en ello se presenta la propuesta, y la segunda, en su declaración obrante a folio 278 – 285, explica que no hay una tabla, ni reglamento que determine el costo de esta clase de educación no formal, lo que hacía para determinar el costo de la canasta educativa era relacionar el recurso que se tenía frente al número de niños por atender y la tipología para Cali y eso daba más o menos $900.000 por niño. En lo que tiene que ver con el segundo cargo se dijo que se advierte que el encartado desconoció el contenido del artículo 25 numerales 7° y 12° de la Ley 80 de 1993, que consagra el principio de planeación, en cuanto los estudios de conveniencia y oportunidad no se realizaron con antelación a la firma del contrato. Las pruebas documentales obrantes en el proceso, son demostrativas que los estudios de conveniencia y oportunidad que acompañan los contratos enunciados en el cargo que nos ocupa, fueron elaborados el mismo día de la suscripción de los mismos, lo cual es una muestra clara de improvisación y que es palmario por tanto de una evidente falta de aplicación del principio de planeación, consagrado en la norma citada. En cuanto al tercer cargo se dijo que el disciplinado vulneró con su conducta el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, en cuanto para la contratación directa efectuada a las personas naturales y/o jurídicas a que se refiere este cargo, no se

expidió constancia escrita sobre la capacidad, experiencia e idoneidad de los contratistas, de tal suerte que no fuere necesario tampoco, la presentación de varias ofertas, norma que como se expuso en el acápite anterior fue vulnerada, pues en las carpetas contentivas de los contratos 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 114, 115, 122, 123, 127, 128, 153, 154, 156, 157, y 158, no obra constancia escrita que Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co así lo indique, como tampoco en etapa procesal posterior fue aportada por el encartado, tal como se ha demostrado en el curso de la providencia. Por último en lo que tiene que ver con el cuarto cargo, se expresó que el disciplinado Sandoval Quintero en su calidad de ordenador del gasto, vulneró el contenido del artículo 1° del Decreto 1403 de 1992, modificatorio del Decreto 777 de 1992, al suscribir contratos como de interés público, omitiendo la evaluación escrita debidamente motivada sobre la idoneidad y experiencia de las entidades sin ánimo de lucro contratadas, dado que estos no están sujetos a ningún proceso de selección de contratistas (licitación o concurso) para su celebración. Respecto a la culpabilidad se consideró que los dos primeros cargos fueron realizados a titulo de dolo y el tercero y cuatro a titulo de culpa gravísima. La falta fue

calificada por la primera instancia como gravísima por encuadrar típicamente en la consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y le aplicó al disciplinado la sanción prevista para este tipo de falta, como lo es destitución e inhabilidad general, la cual graduó en trece (13) años.

5. RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado mediante escrito de 28 de enero de 2010, visible en folio 122 del expediente presentó recurso de apelación frente al fallo de primera instancia, el cual expone y sustenta en los siguientes argumentos: En cuanto al primer cargo es necesario aclarar, que si bien es cierto no se guardó en el documento estudios previos la estructura prevista en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en los numerales 7 y 12, en éste se establece la información requerida en tal artículo. Procede luego el disciplinado a transcribir a manera de ejemplo el aparte “soporte técnico y económico del valor estimado del contrato (numeral 4)” obrante a folio 26 de la carpeta del contrato 088 de 2007, para indicar que esto es una muestra que existe dentro del documento “análisis de conveniencia y oportunidad” lo pertinente a los mismos contenidos emanados de la ley. Adicionalmente en dicho documento, en el ítem “resultados o productos” la discriminación del componente Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 8

Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co canasta educativa, comprende la evaluación económica del valor a pagar por cada

estudiante, según el presupuesto girado por el Ministerio de Educación Nacional. Sobre “la definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad (numeral 2)” expresa que al inicio del documento, existe un título “antecedentes y justificación de la contratación” en el que se consideran los elementos que hacen necesaria este tipo de contratación, haciendo una extracción de la normatividad que ampara la suscripción de estos contratos, y haciendo énfasis en la obligación de propiciar los medios para el cumplimiento del Decreto 2082 de 1996 en relación con la atención educativa de las personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognitivas, emocional o con capacidades y talentos excepcionales. La forma en que la entidad puede satisfacer la necesidad es con la suscripción del contrato en mención, teniendo en cuenta que lo que se pretende es garantizar la atención de los jóvenes y adultos con discapacidad múltiple, en el distrito de Aguablanca y cumplir con la normatividad prevista por el Ministerio de Educación y demás normas relacionadas. Respecto al punto de “el análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista (numeral 5)”, en el documento se establece esta consideración, teniendo como análisis de riesgos los parámetros previstos en el artículo 17 del Decreto 679 de 1974, por lo cual la entidad consideró necesario amparar los riesgos a través de la constitución de la garantía única. Concluye que aunque el documento de estudios previos tiene otra presentación cumple con los requisitos legales en cuanto a su contenido. En lo respecta al segundo cargo indica que los estudios previos no son un

documento de ejecución instantánea y tuvieron un proceso de formación anterior a la firma del contrato, además que se contaba previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal y la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos. Que es necesario aclarar que existió planeación en este proceso de contratación, por cuanto éste conjunto de procesos mencionados, generan en el resultado de la suscripción del contrato, y en ninguno de los casos es posterior a la fecha de suscripción del mismo. Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 9 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co En lo que tiene que ver con el tercer cargo expresa que ha dicha situación no se aplica el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, teniendo en cuenta que el personal que la entidad contrató no se trataba de contratos de prestación de servicios profesionales ni para la ejecución de actividades artísticas, sino conforme se establece en el fallo se trataba de prestar los servicios de apoyo y asistencia, actividades que se enmarcan por fuera de los lineamientos previstos para la contratación de profesionales a quienes se hace la necesidad de dejar constancia escrita acerca de la idoneidad y experiencia de los contratistas. Para contratar este personal de apoyo se tuvo en cuenta la necesidad según las actividades a desarrollar y no en consideración a la formación académica en este campo, el cual recibiría una inducción y supervisión por parte de personal de la entidad. Que no sobra decir que en todo caso se cumplió con el objeto contractual. Respecto a la no concordancia entre el objeto social y la labor a desarrollar por

algunos contratistas, expresa que esta capacidad se verificó a través de un estudio consignado en las consideraciones de la minuta del contrato. Adicionalmente, para la suscripción de los contratos con “Talentum” y “Fuser”, se tuvo en consideración que se encuentran legalmente reconocidos por la Secretaria de Educación para la prestación del servicios de educación para el trabajo y desarrollo humano y que efectivamente su objeto social va encaminado con propiciar el desarrollo académico, teniendo en cuenta que las políticas PRAES consisten en fortalecer los proyectos ambientales desarrollados en las instituciones educativas oficiales. En lo que tiene que al cuarto cargo, reitera su alegato de instancia en el sentido que se dio aplicación a la figura de la convocatoria del Banco de Oferentes como lo ordena la ley general de educación, los Decretos 559 de 2002 y 2882 de 1996. Esto permitió la inscripción de una serie de instituciones educativas privadas aspirantes a prestar este servicio educativo, las mismas para su selección definitiva cumplieron con los requisitos de ley para formalizar los contratos, a modo, las condiciones generales, antecedentes y justificación, objeto, los alcances del servicio, los resultados que se buscan, el plazo de ejecución, el lugar de realización, los soportes técnicos y económicos, puntal presupuestal fundamentado en el plan de compras, el análisis de riesgo, el certificado de disponibilidad presupuestal. Lo anterior acorde Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 10 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co con el plan de desarrollo municipal y que demuestra que actuó respetando el

principio de planeación. Estos fundamentos probatorios obran en el expediente por haber sido obtenidos en diferentes visitas que relaciona el apelante. Que no se han tenido en cuenta los testimonios rendidos en desarrollo de la investigación que dan cuenta de la experiencia, capacidad y tradición de las empresas contratadas en los procesos de rehabilitación de niños con discapacidad y con síndrome de dow, niños talentos excepcionales, que venían con continuidad en los dos últimos años. Que se trata de una contratación especial de un servicio educativo con carácter social donde el estado no recibe ningún beneficio directo sino que cumple una labor benéfica de capacitación y formación de seres humanos vulnerables, por lo cual aplicaron el Decreto 2082 de 1996 y el objeto de los contratos se cumplió a cabalidad y no se afectó el patrimonio estatal. Luego pasa el recurrente a efectuar unas consideraciones generales sobre la necesidad de motivación de las decisiones disciplinarias, como garantía del derecho fundamental al debido proceso, indicando las pruebas en que se fundamenta para tomar su decisión. Luego expone algunos argumentos relativos al elemento subjetivo de la conducta en materia disciplinaria, indicando que solo se puede sancionar a titulo de dolo o culpa y se debe establecer el nexo psicológico entre el autor de la conducta objeto de reproche, circunstancia que se logra a través del examen de la actitud frente al deber que le corresponde cumplir con relación al asunto que se juzga, su grado de libertad en el caso concreto (exigibilidad de la conducta), el conocimiento de la ilicitud del comportamiento y modalidad dolosa y la observancia del cuidado necesario en el desarrollo de sus funciones oficiales, criterio valedero

para determinar la conducta culposa. Concluyendo que en materia disciplinaria esta proscrita la responsabilidad objetiva. Expone sobre los requisitos del pliego de cargos, enlistados en el artículo 163 del CDU, indicando que el operador disciplinario no cumplió con dichos requisitos específicamente en cuanto a la obligación de hacer el análisis de las pruebas en que fundamentó cada uno de los cargos que le fueron endilgados, pues hizo una exposición muy general del aspecto probatorio. También se pretermitió el análisis del elemento subjetivo de la conducta, al no hacer la valoración probatoria indispensable Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 11 Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co para indicarle si la conducta la cometió a titulo de dolo o culpa, lo cual considera violatorio del derecho de defensa, todo lo cual considera lleva a la declaratoria de la respectiva nulidad, conforme los términos del artículo 145 del CDU, adicional a una indebida notificación por medio electrónico, que expresa operó en una sola vía.

6. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 6. 1 De la nulidad solicitada: Respecto a la solicitud de nulidad de la actuación que plantea el recurrente por un presunto no respecto de las garantías procesales derivadas del no cumplimiento del pliego de cargos de los requisitos establecidos por el artículo 163 del CDU y la presunta omisión de la instancia en el análisis del elemento subjetivo de la conducta, debemos expresar que la misma es

extemporánea pues conforme con lo dispuesto por el artículo 146 Ibídem, «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo», el cual tuvo lugar el 18 de diciembre de 2009, y conforme con reiterada doctrina de la Procuraduría General de la Nación bajo la teoría del acto complejo, por fallo definitivo debe entenderse el de primera o el de única instancia, según el caso, y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan. Ello es así, dado que las decisiones que desatan los recursos de reposición y de apelación, conforman una unidad jurídica que se integra a la decisión impugnada. Sin embargo también es necesario advertir que los argumentos planteados como sustento de la nulidad ya habían sido objeto de pronunciamiento por la primera instancia, mediante auto de 8 de julio de 2008, visible en folio 393 del cuaderno original N° 3 del expediente, lo cual no obsta para que algunos de estos planteamientos se integren a los motivos generales de inconformidad del recurrente y sean motivo de análisis al entrar a resolver el presente recurso conforme se procede. 6.2 Consideraciones preliminares: A efectos de adoptar su decisión, esta jefatura reitera lo dicho insistentemente en otros pronunciamientos: la única sanción legítima en materia disciplinaria es aquella que se ciñe escrupulosamente a los postulados constitucionales y legales que gobiernan el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por ello, en tanto que la actuación disciplinaria se encamina a la justicia, ha Despacho del Procurador General - Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios 12

Carrera 5 No. 15 –80 Piso 23 Conmutador: 5878750 www.procuraduría.gov.co de reafirmarse que no sólo el proceso, sino la decisión que le ponga fin, deben avenirse plenamente a las garantías sustanciales y adjetivas consagradas por el artículo 29 de la Constitución Nacional, protecciones mínimas que han sido desarrolladas legalmente por los 21 primeros artículos de la Ley 734 de 20