PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION CONTRACTUAL - Cualquier proyecto que pretenda adelantar una entid

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: 138-07429-06

Disciplinado: EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y HUGO SERRANO CORDERO

Cargo: ALCALDESA y SECRETARIO DE PLANEACIÓN E

INFRAESTRUCTURA DE RIONEGRO, SANTANDER Quejoso: MARIO SUÁREZ ROJAS Fecha Queja: 23 de marzo de 2006

Fecha Hechos: Hasta el 17 de junio de 2005

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., Junio 12 de 2009 Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por los señores MILLER GERARDO GUZMÁN CRUZ, apoderado de la señora EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, y HUGO SERRANO CORDERO, contra el fallo de primera instancia del 15 de octubre de 2008 (folios 612 al 637 cuaderno principal No. 3) proferido por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en la queja presentada por el señor MARIO SUÁREZ ROJAS, Secretario de Planeación e Infraestructura de Rionegro, en la cual manifestó que se habían presentado inconvenientes con relación al contrato No. SPI-05-04003 y que tuvo como objeto el DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES PARA EL BARRIO MARQUETALIA CORREGIMIENTO DE SAN RAFAEL MUNICIPIO DE RIONEGRO SANTANDER (folio 2 del

cuaderno principal No.1). Con base en la información anterior y en la documentación allegada a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, esa dependencia en auto del 2 de junio del 2006 (folios 3 al 5 del cuaderno principal No. 1) resolvió iniciar INDAGACIÓN PRELIMINAR, en los términos del artículo 150 de la ley 734 de 2002 contra EMILCE SUAREZ PIMIENTO y HUGO SERRANO CORDERO, en su condición de Alcaldesa y Secretario de Planeación e Infraestructura de Rionegro, Santander, para la época de los hechos. A través de auto del 24 de noviembre de 2006, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga decidió abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra de los señores EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y HUGO SERRANO CORDERO en su condición de en su condición de Alcaldesa y Secretario de Planeación e Infraestructura de Rionegro, Santander, para la época de los hechos, con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, esclarecer los motivos de la administración y la responsabilidad de los investigados (folios 256 al 258 del cuaderno principal No. 1)

II. FORMULACIÓN DE CARGOS Adelantadas las investigaciones respectivas, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga en

auto del 25 de junio de 2007 (folios 352 al 377 cuaderno principal No. 2) elevó pliego de cargos en contra de los aquí investigados, de la siguiente manera: Expediente No. 136-07429-06 1

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA CARGO ÚNICO PARA EMILCE SUÁREZ PIMIENTO: “Usted en su condición de Alcaldesa Municipal (e), para el 29 de junio de 2005, suscribió el contrato SPI 0504003, con la firma FARLI INGENIEROS, para el diseño, construcción y puesta en marcha de la Planta de Tratamiento de aguas residuales para el Barrio Marquetalia, no ejecuto la planeación antes de la etapa precontractual, sin Licencia Ambiental, como tampoco el estudio previo del suelo y subsuelo del sitio de la Obra, para determinar y estar segura de que se podía ejecutar la construcción de la PTAR, estudios y diseños que se hicieron una vez fue ejecutado el Contrato, cuando ya se había iniciado la Obra fue donde se vinieron a realizar los estudios de planeación, que dio como resultado, no construir la PTAR y se optara por modificar totalmente el objeto del contrato SPI 0504003 y se ordenara construir 105 metros lineales de red matriz de alcantarillado en tubería de 8” PVC anclados en concreto y 19 domiciliarias de 0-10 mts conectadas al tuvo matriz por silla y además que no se respeto el Convenio DRI-04 ECOPETROL, que ordenaba la construcción de la PTRA en CAÑO PATO y no se hizo .” Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: - Artículos 6°, 80, 123 (inciso 2°), 209 y 315 de la Constitución Política, - Artículos 3°, 23, 24 (numeral 8°), 25 (numerales 7° y 12°) de la Ley 80 de 1993, y 26

(numerales 4° y 5°), - Artículo 8° (numeral 4°) del Decreto 2170 de 2002, - Artículo 5° (literal d) de la Ley 136 de 1994, - Artículos 23, 34 (numerales 1° y 2°), 35 (numeral 1°), 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, y - Resolución No. 1096 del 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico. En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVÍSIMA a título de DOLO. CARGO ÚNICO PARA HUGO SERRANO CORDERO: “El 26 de Mayo de 2005, HUGO SERRANO CORDERO, en su condición de Secretario de Planeación e Infraestructura de la Alcaldía Municipal de Rionegro, inicio los estudios previos de conveniencia y oportunidad, de la construcción y puesta en marcha de la Planta de tratamiento para el Barrio Marquetalia del Corregimiento de San Rafael, sin previamente haber tramitado:  La Licencia Ambiental ante la Corporación de la Meseta de Bucaramanga, quien es el ente encargado de expedir la Licencias Ambientales para la construcción de Planta de Tratamiento de Aguas Residuales para el Municipio de Rionegro Santander.  Los estudios técnicos, del suelo y subsuelo donde se iba construir la planta de tratamiento de aguas residuales para el Barrio Marquetalia, Corregimiento San Rafael del Municipio de Rionegro. Procedimiento que vino a realizar después del 17 de junio de 2005, cuando ya se había suscrito el

Contrato No. SPI0504000, con la firma FARLY INGENIEROS. Procedimiento que trajo como consecuencia, la modificación total del Objeto del Contrato, pues lo que se termino haciendo fue 105 metros lineales de red matriz de alcantarillado en tubería de 8 “ PVC anclados en concreto y 19 domiciliarias de 0-10 mtes conectadas al tubo matriz por (sic) silla Y, que para nada se parece con el objeto inicialmente pactado, que era el Diseño, construcción y puesta en marcha la Planta de Tratamiento para aguas residuales para el Barrio Marquetalia.” Expediente No. 136-07429-06 2 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: - Artículos 6°, 80, 123 (inciso 2°), 209 y 315 de la Constitución Política, - Artículos 3°, 23, 24 (numeral 8°), 25 (numerales 7° y 12°) de la Ley 80 de 1993, y 26 (numerales 4° y 5°), - Artículo 8° (numeral 4°) del Decreto 2170 de 2002, - Artículo 5° (literal d) de la Ley 136 de 1994, - Artículos 23, 34 (numerales 1° y 2°), 35 (numeral 1°), 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, y - Resolución No. 1096 del 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico. En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVÍSIMA a título de DOLO.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de octubre de 2008 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga profirió fallo de primera

instancia (folios 612 al 637 del cuaderno principal No. 3), en el cual se impuso a los disciplinados EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y HUGO SERRANO CORDERO sanción de SUSPENSION en el ejercicio de cargo por el término de DOS (2) MESES e INHABILIDAD ESPECIAL por el mismo término, al declarar probado y no desvirtuado el cargo único a ellos formulados y que se les imputó en el pliego de cargos correspondiente. En la providencia citada, después de identificar a los investigados y sus cargos y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamenta, concluyó lo siguiente: Frente a la señora SUAREZ PIMIENTO, que incumplió su deber funcional, al haber suscrito el contrato con la firma FARLI INGENIEROS sin los estudios previos de planeación para la construcción de la PTAR, debiendo ser más diligente y eficiente y no haberlo suscrito hasta tanto no se hubiera realizado toda la planeación de la construcción de la PTAR. Indicó que no le aplicable la teoría del error invencible, ya que aquel sólo se le aplica a quien obra con máxima diligencia; sin embargo, este proceder no fue el que demostró la investigada al momento de suscribir el contrato, pues no tuvo en cuenta la planeación y como tal no le importó, ya que únicamente se preocupó por legalizar el contrato y nada más.

Indicó que de las declaraciones vertidas en el expediente, se tiene que no se hicieron los estudios previos de planeación de la construcción de la PTAR y que no se concertó con la comunidad del corregimiento de Marquetalia, como tampoco los estudios de suelo para la ejecución de la obra, ya que estas medidas se tomaron fue una vez ejecutado el contrato que originó la suspensión del 8 de julio de 2005, ya que la comunidad no convino realizar esta obra en el sitio del matadero porque no beneficiaba sino solo al Barrio Marquetalia y el resto de la comunidad del corregimiento de San Rafael no se beneficiaba en nada, ya que la Expediente No. 136-07429-06 3 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA construcción de la PTRA debió ejecutarse en CAÑO PATO a donde llegan todas las aguas negras del corregimiento de San Rafael, Marquetalia y sus veredas vecinales. Indicó que la decisión de que la obra no se realizara fue de HUGO SERRANO CORDERO y que con el acta de modificación de cantidades y pacto de precios no previstos, es claro que se presentó falta de estudios previos del suelo y subsuelo del sitio de la obra, lo que trajo como consecuencia que no se hiciera finalmente. Agregó con las acta de modificación al contrato se modificaron totalmente los objetos del mismo y no se trató de una modificación que surge de diferencias en su ejecución. Manifestó que la construcción de la PTAR no era una tarea fácil de hacer, por lo que requería de un completo estudio de planeación y como se hizo por parte de HUGO SERRANO CORDERO, trajo como resultado no haber construido la PTAR, pues si se

hubieran asesorado de la C.D.M.B., ente encargado para esta clase de obras, muy seguramente se habría construido la PTAR. Precisó que la administración debe estar en la capacidad técnica de armar y desarmar el objeto del contrato con sus ojos vendados y esto es así no sólo porque el legislador le entrega a la administración todo el tiempo necesario para elaborar, diseñar e idear el objeto del contrato, sino también porque a través de ese objeto contractual se va a poner en juego el patrimonio público. Finalmente, en el fallo de primera instancia, el a quo consideró que más que DOLO se presentó una violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, razón por la que la conducta de los implicados se encuadra dentro de la CULPA GRAVÍSIMA; confirmando la falta como GRAVÍSIMA, al tenor de lo señalado por el artículo 48 de la Ley 734 de 2002; sin embargo, fijó la conducta como GRAVISIMA CULPOSA, aspectos sobre el cual volverá el despacho más adelante.

IV. DE LA APELACIÓN Habiéndose notificado personalmente del fallo de primera instancia el 22 de octubre de 2008

(folio 641 cuaderno principal) el señor HUGO SERRANO CORDENO, dentro del término legal para ello, presentó recurso de apelación contra dicha providencia (folios 642 al 645 del cuaderno principal No. 3). Argumentos de la apelación presentada por el señor SERRANO CORDERO El señor HUGO SERRANO CORDERO manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, en los argumentos que se sintetizan de la siguiente manera: Expresó el convenio DRI 264-4 suscrito con ECOPETROL para la construcción del

alcantarillado sanitario del corregimiento de San Rafael nunca fue pedido por la Procuraduría como prueba reina de la investigación. Agregó que el Municipio de Rionegro contrató la ejecución de dicho convenio con la C.D.M.B., mediante el contrato No. 4736-01, quien a su vez contrató con el Ingeniero NESTOR JAVIER RUEDA, razón por la cual era la C.D.M.B, quien era la responsable de expedir la Licencia Ambiental para ejecutar dicho proyecto. Expediente No. 136-07429-06 4 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Señaló que cuando se posesionó de su cargo el 17 de mayo de 2005, ya se había concertado con la comunidad invertir los recursos en el Barrio Unidos del corregimiento de San Rafael. Indicó que el Municipio de Rionegro contrató con el Ing. JOHN J. GALVES la construcción del alcantarillado en el Barrio Unidos, obra que aumentaba la descarga de aguas negras en CAÑO PATO, aumentando el impacto ambiental sobre el emisor final que había dispuesto la

C.D.M.B.

Manifestó que se tomó la decisión con ECOPETROL y la C.D.M.B. de hacer una planta compacta cuyas dimensiones fueran apropiadas para minimizar el daño que ya había causado la C.D.M.B. al descargar aguas negras a CAÑO PATO. Que se procedió a contratar el estudio diseño y puesta en marcha de la PTAR en el sitio exacto del emisor final de Marquetalia y que esto incluía el estudio técnico de suelos para poder ejecutar dicha obra Dejó constancia que no tenía ninguna responsabilidad en el proceso de contratación municipal, ya que no existe ninguna resolución firmada en donde se le delegue la

contratación municipal. Agregó que la Alcaldesa Municipal falsificó su firma en el acta de iniciación del contrato, ya que si se hace un análisis grafológico, esta no corresponde a su firma. Finalmente, concluyó que al Municipio ya se le había vencido el plazo de ejecución del contrato y por tanto, las consecuencias eran gravísimas para el mismo si no se terminaba la obra a tiempo, tomando decisiones inmediatas con los recursos que eran para dicho fin; así como que los estudios técnicos de suelo recaen sobre el contratista de la obra, ya que el objeto contratado era DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LA PLANTA DE AGUAS RESIDUALES PARA EL BARRIO MARQUETALIA. Que su única responsabilidad era haber firmado un ESTUDIO DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD previamente concertado entre el Municipio, la C.D.M.B. y ECOPETROL, que la construcción de una planta compacta PTAR cuyas medidas se ajustaban al emisor final en donde se había dejado el problema. De otra parte, según constancia de notificación por conducta concluyente del señor MILLER GERARDO GUZMAN CRUZ, apoderado de la señor EMILCE SUAREZ PIMIENTO (folio 657 del cuaderno principal No. 3) dentro del término legal para ello, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (folios 647 al 656 del cuaderno principal No. 3). Argumentos de la apelación presentada por el señor GUZMÁN CRUZ Manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada en primera instancia el señor apoderado de la señora SUAREZ PIMIENTO en los argumentos que se sintetizan a continuación:

Inicialmente manifiesta que se ratifica en los argumentos presentados en su escrito de descargos, agregando lo siguiente: Señaló que mediante auto del 19 de febrero de 2008 dentro del radicado No. 138-7746-2006, el a quo dispuso el archivo definitivo de este expediente, que incluyó entre otros, el análisis del mismo contrato SPI 05042003, y que como comentarios previos a la conclusiva decisión, Expediente No. 136-07429-06 5 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA se adujo que los actos precontractuales cumplieron su cometido e incluye un comentario positivo en el sentido que el proyecto le dio servicio a la comunidad. Indicó que en el auto de apertura de la investigación disciplinaria como de archivo del proceso 7746, se mencionan las inquietudes de la Contraloría en cuanto a un posible cambio del objeto contractual, concluyendo el de archivo en su resolutiva, que la conducta no ocurrió como se analizó en la parte motiva de dicha providencia. En tal virtud, dice el apoderado, ante la magnitud de la decisión y a cuestas de otra investigación en contra su cliente, por los mismos hechos, solicitó el amparo del NON BIS

INIDEM.

Sobre este punto, manifiesta que la planeación y las etapas preparatorias y/o precontractual, que siendo sinónimas, preceden la contractual, lo que indica que los tres términos aluden a los actos previos a la contratación o se confunden dentro de la misma etapa; en tal sentido, que como en el proceso 7746 se investigaron las etapas preparatorias, precontractual y

contractual, en donde debe incluirse la planeación, no hay razón ni sustento jurídico que someta a su poderdante a otro proceso, por el hecho de quedar impune el principio de planeación, cuando esta se contrae a la misma etapa preparatoria, la cual ya fue objeto de archivo e hizo tránsito a cosa juzgada. Manifestó que el juzgado no explica bajo qué parámetros legales se da por contado que el principio de planeación sea distinto a la etapa preparatoria o precontractual, sin permitir ejercer a lo largo de la investigación sobre este punto un despliegue defensivo acorde con la incriminación que se erige, máxime que ya se tuvo la oportunidad de investigar, y la actuación por el mismo hecho se archivó. De otra parte, frente al principio de planeación, indicó que las conductas se echan de menos en la lista de normas presuntamente violadas, como configuración normativa que debe enrostrarse por su transgresión, bien por acción u omisión. Indicó que se enumeraron gran cantidad de normas, sin que aparezcan aquellas que consagren el deber u obligación de hacer estudios de suelos y subsuelos, contraviniendo el principio de tipicidad como aplicación del de legalidad, pues si bien se hace alusión a una resolución del ministerio de desarrollo económico, no se efectuó la respectiva adecuación típica, en términos de determinar y conocer el alcance de las normas que en relación con el tema vulneró la disciplinada.

V. COMPETENCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto el doctor MILLER GERARDO GUZMAN CRUZ

y por el señor HUGO SERRANO CORDERO de conformidad con lo señalado por el auto del 13 de noviembre de 2008, por medio del cual el Procurador General de la Nación designó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, con el fin de que conociera la segunda instancia del proceso disciplinario radicado bajo el No. 138-7429-2006; esto, en atención a las facultades otorgadas por el parágrafo del artículo 7° del decreto 262 de 2002. Expediente No. 136-07429-06 6 Fallo de Segunda Instancia

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA

VI. CONSIDERACIONES Previo a resolver de fondo el recurso interpuesto por los sujetos procesales, encuentra este Despacho que se debe estudiar y despachar la solicitud relativa a la aplicación de la figura del NON BIS IN IDEM que invocó el Dr. GUZMÁN CRUZ en su escrito de alegatos de conclusión y en el recurso del 27 de octubre de 2008, la cual, de aplicarse a la presente investigación, haría innecesario que esta Delegada se pronunciara frente a los demás aspectos por él invocados, e incluso, frente a los presentados por el señor SERRANO

CORDERO.

De la solicitud del NON BIS IN IDEM En el escrito de alegatos de conclusión, el apoderado de la señora SUÁREZ PIMIENTO manifestó que existen dos quejas por los mismos hechos en contra de su prohijada, en razón a que el radicado No. 138-07429-2006 tuvo origen en la queja formulada por el señor MARIO

SUÁREZ MELO por las presuntas irregularidades presentadas en el contrato SPI-05-042003, toda vez que se autorizó por parte de la Alcaldesa encargada la modificación del objeto contractual en la construcción y puesta en marcha de la planta de tratamiento de aguas residuales para el Barrio Marquetalia, corregimiento San Rafael, Municipio de Rionegro; y a que el radicado No. 138-07746-06 tuvo origen en la queja presentada por la señora MARÍA ANTONIA VILLAREAL HIGUERA, basada en un informe de auditoría realizado por la Contraloría Departamental, entre los cuales se pedía investigar el contrato SPI-05-04-003 por existir posible cambio del objeto contractual. Agregó el señor apoderado que al existir dos quejas por los mismos hechos y al tener en cuenta que nadie puede ser investigado dos veces por una misma causa (máxime cuanto el 19 de febrero de 2008, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga ordenó el archivo de las diligencias radicadas bajo el No. 138-07746-06), solicitó la aplicación del principio del non bis in idem y como consecuencia del mismo, archivar las presentes diligencias. En el fallo de primera instancia, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga sobre esta solicitud manifestó que no hay identidad de objetos que permitan la aplicación del principio señalado, “…porque si bien es cierto se está investigando el mismo contrato SPI-04042003 de 2005, las conductas son totalmente diferentes, en el proceso 138-7746/06, se investigó todo el procedimiento de las Etapas Preparatorias, Precontractual y Contractual y en el expediente 138-7429/06 la conducta es la falta de planeación

para la construcción de la PTAR, como estudios de suelo y subsuelos y la omisión de no determinar el sitio de obra, procedimientos que debieron ejecutarse antes de iniciar las etapas Prepatorias, Precontractual y Contractual, por lo tanto no prospera el principio del NOM BIS IN IDEM (sic), pues únicamente las enuncia pero no la sustenta ni la demuestra.” (folio 620 del cuaderno principal No. 3) El Dr. GUZMÁN CRUZ en el recurso de apelación presentado el 27 de octubre de 2008 argumentó frente a este aspecto que la planeación y las etapas preparatorias y/o precontractuales son sinónimas y preceden a la etapa contractual, lo que indica que los tres términos aluden a los actos previos a la contratación o se confunden dentro de la misma etapa; que al admitirse en el fallo de primera instancia que se investigaron las etapas preparatorias, precontractual y contractual, en donde debe incluirse la planeación, no hay razón – a juicio del apoderado – ni sustento jurídico para que se someta a su defendida a otro desgaste, ya que el principio de planeación se contrae a la misma etapa preparatoria o contractual, la cual ya fue objeto de archivo e hizo tránsito a cosa juzgada. En tal sentido y con el fin de resolver el asunto puesto a consideración de este Despacho, se tiene lo siguiente: Expediente No. 136-07429-06 7 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA En el auto del 2 de junio de 2006 proferido por el a quo con el fin de dar inicio a la indagación preliminar, la cual tuvo origen en la denuncia formulada por el señor MARIO SUÁREZ

ROJAS, se hizo referencia a la presunta irregularidad en el contrato No. SPI-05-04-003, en el cual la señora EMILCE SUÁREZ autorizó la modificación del objeto al inicialmente contratado; hechos que debían ser verificados por parte del ente de control disciplinario (folio 3 del cuaderno principal No. 1) De otra parte, en el auto del 24 de noviembre de 2006, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga ordenó abrir investigación disciplinaria contra los disciplinados, al tenor del artículo 152 de la Ley 734 de 2002 (folio 256 del cuaderno principal No. 1) Pero, fue en el pliego de cargos en donde se concretó la imputación jurídico-fáctica endilgada a los investigados. Esta decisión tiene como presupuesto probatorio la demostración objetiva de la existencia de la falta y la presencia de medios de convicción que comprometen la responsabilidad de los disciplinados. Es precisamente en esta pieza procesal en la cual se le indicó a los señores SUÁREZ PIMIENTO y SERRANO CORDERO que debían responder por una conducta claramente determinada, en la cual se le señalaron las normas que pudieron haber infringido con las conductas atribuidas. En tal sentido, el cargo formulado a la señora EMILCE SUÁREZ PIMIENTO se concretó al hecho de que para el contrato No. SPI 0504003 no se ejecutó la planeación en la etapa precontractual, sin licencia ambiental, como tampoco el estudio previo del suelo y subsuelo del sitio de la obra, para determinar y estar segura de que se podía ejecutar la construcción

de la PTAR, estudios y diseños que sólo se vinieron a realizar una vez fue ejecutado el contrato, cuando ya se había iniciado la obra y que dio como resultado que no se construyera la PTAR, sino que se ordenara la construcción de 105 metros lineales de red matriz de alcantarillado. Por otro lado, en el auto de archivo de investigación del 19 de febrero de 2006 dentro del expediente 138-07746-06 (folios 596 al 603 del cuaderno principal No. 3) cuando el a quo entró a revisar de fondo lo relativo al contrato SPI 05-04-2003, de conformidad con los hechos relacionados por el informe de la Contraloría Departamental, expresamente señaló lo siguiente: “Los actos precontractuales como prepliegos, pliegos y apertura del proceso de selección cumplen su objetivo con el hecho de ser publicados y conocidos por quienes se encuentren interesados en el proceso, no existe legalmente una formalidad específica sobre la suscripción de los mismos. Si existe acta de liquidación del contrato la cual obra a folio 295 del mismo expediente, en la cual se constata que se efectuó la inversión de la totalidad de los dineros comprometidos con el contrato mencionado, en un proyecto que le dio servicio a la comunidad.” (folio 601 del cuaderno principal No. 3) De lo anteriormente mencionado, se puede empezar a concluir que el Procurador Provincial de Bucaramanga no vulneró el principio constitucional del non bis in idem, toda vez que no realizó dos pronunciamientos sobre el mismo tema; en el auto de archivo del expediente 138-07746-06 el a quo únicamente se pronunció con relación a actos precontractuales tales

como prepliegos, pliegos y apertura de proceso de selección, en cuanto a que cumplieron con su objetivo de ser publicados y conocidos por los posibles interesados en el proceso contractual; pero en manera alguna hizo pronunciamientos tangenciales ni de fondo frente a los estudios previos (dentro de los cuales se debe analizar la parte técnica – estudios de Expediente No. 136-07429-06 8 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA suelos – y requisito previo – licencias ambientales -) que deben tener todos los procesos precontractuales. Concuerda esta Delegada con el argumento del apoderado de la disciplinada, frente a que la planeación y las etapas preparatorias y precontractuales se realizan precisamente antes de la etapa contractual; sin embargo, no puede darle la razón al Dr. GUZMAN CRUZ cuando indica que en la decisión de archivo mencionada: “…se adujo que los actos precontractuales cumplieron su cometido e incluye un comentario positivo en el sentido que el proyecto le dio servicio a la comunidad.”, porque, omitió el abogado señalar que el cumplimiento del objetivo tiene que ver con el hecho de ser publicados y conocidos por quienes se encuentren interesados en el proceso (folio 601 del cuaderno principal No. 3), y no en aspectos adicionales que no fueron materia de pronunciamiento por parte del Provincial. En la doctrina de la Procuraduría General de la Nación1 se definen dentro del esquema de la licitación una fase preparatoria (la cual contiene los estudios previos) y una fase previa, que contiene requisitos tales como el C.D.P, el proyecto de pliegos, apertura de la licitación,

publicación en la página web de prepliegos, y demás. Todo el detalle de los requisitos previos que le dan transparencia a la actividad contractual son listados con rigor por el Decreto 2170 de 2002 vigente para la época de los hechos, los cuales son diferenciados claramente y dentro de los cuales se encuentran los proyectos de pliegos, los pliegos, la apertura del proceso de selección, y más adelante, en el artículo 8° ibídem, se habla de los estudios previos y las características y requisitos que estos deben contener. Entonces, cuando el a quo fijó una posición y decidió archivar la investigación contenida dentro del radicado No. 138-07746-06, lo hizo únicamente frente a los actos precontractuales relativos a los prepliegos, pliegos, apertura del proceso de selección y a que éstos cumplen su objetivo con el hecho de ser publicados y conocidos por quienes se encuentren interesados en el proceso; pero en manera alguna investigó ni decidió de fondo lo relativo al requisito previo de contar con estudios previos y las exigencias propias de éstos; la conclusión a que en tal sentido llegó el Dr. GUZMÁN CRUZ no es correcta y por tanto, no es posible predicar que dentro del presente caso se presentó la figura del non bis in idem que obligue a dar por terminada y archivar la investigación radicada bajo el No. 138-07429-06. La decisión de archivo citada no tiene el alcance que quiso hacerle ver el apoderado de la

señora SUÁREZ PIMIENTO.

En este orden ideas, puede concluir esta Delegada que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y

siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues los disciplinados estuvieron en la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo, lo cual evidentemente realizaron al presentar sus descargos y recursos contra el fallo de primera instancia, según ha quedado anotado. De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración. VI.I. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS 1 INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. Procedimientos Administrativos de Selección de Contratistas. 2004. Expediente No. 136-07429-06 9 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA VI.I.I Frente al cargo único elevado en contra de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO que originó el fallo sancionatorio del 15 de octubre de 2008, se encuentra probado que existe lo siguiente:

1. Copia del acta de liquidación del contrato de obra pública No. SPI-05-04-003, del 13

de marzo de 2006 (folios 14 al 16 del cuaderno principal No.1)

2. Copia del acta de recibo de obra por parte de la comunicad, del 15 de diciembre de 2005, en la cual se indicó lo siguiente: “Nota: Contrato aparte del convenio, municipio y

Ecopetrol, ya que la conexión a la