PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION CONTRACTUAL - No haber efectuado los estudios previos

Dependencia: Procuraduría Segunda Delgada para la

Contratación Estatal Radicación: 165-85090-2003

Investigado: ARGEMIRO FIGUEROA BONILLA

Cargo: Alcalde de Mitú Quejoso: Informe Contraloría Fecha Queja: 20 de agosto de 2002

Fecha Hechos: Desde 2002

Asunto: No iniciar las acciones para exigir el cumplimiento del contrato 003 de 2001

Bogotá, D.C., 14 de enero de 2005 Procede el Despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra ARGEMIRO FIGUEROA BONILLA, en su condición de alcalde del municipio de Mitú por presuntas irregularidades en la ejecución del contrato de obra 003 de 2001, de conformidad con la norma contenida en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en el informe allegado por la Contraloría General de la República este Despacho en auto de 19 de junio de 2003 (fls. 90 – 93) dispuso abrir investigación disciplinaria contra el servidor público ya mencionado, por presuntas irregularidades en la ejecución del convenio 003 de 2001 suscrito entre ese ente territorial y la Cooperativa ECOGESTAR LTDA., el cual tenía como objeto la construcción de seis polideportivos en diferentes sitios de ese municipio, por cuanto las obras contratadas se suspendieron sin ninguna justificación, y el municipio no tomó las medidas necesarias para exigir el cumplimiento del negocio jurídico.

Posteriormente, en providencia de 12 de marzo de 2004 (fls. 109 - 118) se dictó

proveído de cargos en el cual se hicieron las siguientes imputaciones: Primer cargo: “En la calidad anotada, el investigado previo a la celebración del convenio 003/01 no elaboró los estudios técnicos y económicos requeridos para determinar las especificaciones necesarias para la ejecución de las obras y garantizar así una buena ejecución del objeto contratado”.

Segundo cargo: “…en su condición de Alcalde del municipio de Mitú, pese a conocer la imposibilidad, técnica y económica de ejecutar el contrato 003 de 2001, para la construcción de seis polideportivos, como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual de esa entidad, no adelantó los tramites necesarios tendientes a buscar el cumplimento de los fines de la contratación y proteger los derechos del ente territorial, toda vez que a la fecha en que se realizaron las visitas cuyas actas reposan en los folios 22 - 24 del cuaderno uno A, el contrato se encontraba sin ejecutar y sobre esa situación el municipio no había adoptado ninguna medida, en caminada precisar si quiera cual ha sido el porcentaje ejecutado de la obra y si el monto girado por el ente territorial correspondía a los trabajos ejecutados”.

Tercer cargo: ”…al seleccionar al contratista con quien se contrató la construcción de los seis polideportivos, solo se tuvo en cuenta el precio de la oferta, toda vez que pese a existir pliegos de condiciones en él no se establecieron criterios de selección, como experiencia, plazo y equipos, para escoger el ofrecimiento mas favorable y acatar lo contempla el artículo 29 de la Ley 80 de 1993”.

II. DESCARGOS

Notificado el pliego de cargos la defensa presentó sus exculpaciones, las que obran a folios 133 – 136 del cuaderno principal, y respecto a las acusaciones hechas en el primero y tercer cargo, manifestó que por no tener comunicación con su defendido y por desconocer los medios de pruebas que aquel pudiera tener se atiene a los resultados que arrojen las pruebas de oficio decretadas y practicadas por el Despacho. En cuanto a la segunda imputación el abogado defensor solicitó la practica de algunas prueba, las cuales se decretaron en auto de 11 de agosto de 2004 (fls. 137 del cuaderno principal).

III. CONSIDERACIONES III.1. Primer cargo El Estatuto Contractual en desarrollo al principio de economía previsto en el artículo 25 establece que una de las actividades que deben desarrollarse previo a la suscripción de un acuerdo de voluntades consiste en elaborar los estudios y diseños que permitan establecer la factibilidad del proyecto, en procura de obtener resultados confiables sobre su viabilidad. Determinado este, corresponde entonces precisar la forma como debe ejecutarse, aspecto que alude a características técnicas de la obra, y/o condiciones de los bienes o servicios que se requieren así como precisar el monto de los recursos necesarios para su ejecución.

La realización de estudios y diseños, así como el análisis de conveniencia es un aspecto que incide de manera directa en el resultado final que se obtendrá con la negociación, por cuanto la misma no puede ser ajena al acatamiento de los fines de la contratación y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el bienestar de la comunidad. Lo contrario, además de afectar el patrimonio del contratista y de la entidad, aqueja los intereses de la sociedad por los cambios que

consecuencialmente se deben introducir al objeto de la relación jurídica, precisamente por falta de previsión al momento de diseñar el proyecto. En el caso bajo estudio se encontró que el alcalde de Mitú para la celebración del convenio interadministrativo 003 de 2001 (fls. 64 – 68) firmado con la Cooperativa Ecogestar para la construcción de seis polideportivos en las comunidades de Tapurucuara, Santa Lucía, Pacu y Bacoa de la Inspección de Querari del mencionado municipio, inobservó el precepto contenido en el normado 25, de la Ley 80 de 1993, por cuanto el total de las obras prevista en dicho acuerdo de voluntades no se ejecutaron, tal como se comprueba con lo registrado en el acta de liquidación que obra a folios 174 – 176 del cuaderno principal, como quiera que las cantidades de obras planteadas inicialmente no eran suficientes para la construcción de los seis polideportivos, es decir no existió una adecuada planeación por parte de la administración municipal para llevar a feliz término el objeto previsto en el contrato. De igual modo se determinó que por falta de especificaciones técnicas y por el bajo presupuesto asignado para las obras, su ejecución se interrumpió en varias ocasiones, tal como se advierte del contenido de las actas de suspensión visibles a folios 225 - 232 y 324 del cuaderno uno A, situación que la corrobora el informe del interventor visible a folios 164 del cuaderno principal, en el cual se indica que la paralización de las obras obedeció entre otros asuntos a las modificaciones y adición de algunos ítems, ya que el termino de ejecución era de 5 meses, los que se empezarían a contar a partir del 26 de noviembre de 2002 (fls. 74 del cuaderno uno

A) fecha en la cual se firmó el acta de iniciación y se vencían el 26 de abril de 2002, plazo que no se cumplió, por cuanto los trabajos contratados concluyeron el 10 de febrero de 2004, como consta en el acta de liquidación que obra a folios 171173 del cuaderno principal. Ahora bien, no desconoce el Despacho que a través del convenio interadministrativo 003 de 2001, la administración municipal contrató las obras de un proyecto que había presentado desde el año 1999 que fue aprobado en el 2000, y solo hasta mayo de 2001, se asignaron los recursos al municipio, de acuerdo con lo señalado en el punto 5.2 del informe de interventor que obra a folios 156 - 165 del cuaderno principal, situación que ocasionó el déficit presupuestal, sin embargo previo a la celebración del pluricitado acto consensual, los funcionarios de la entidad territorial responsables de la actividad contractual, tenía el deber de actualizar los costos reales respecto a las cantidades de obras a ejecutar, situación que no ocurrió en el caso bajo examen, por lo que prospera el primer cargo endilgado a ARGEMIRO

FIGEROA BONILLA.

III.2. Segundo Cargo En cuanto al segundo señalamiento, se debe tener en cuenta que el artículo 3 del Estatuto Contractual señala que, con la celebración de los contratos y la ejecución de los mismos se busca entre otros propósitos el cumplimiento de los fines estatales. Ahora bien en cuanto a la acusación que se hizo en este cargo, el Despacho encuentra que efectivamente el objeto del convenio 003 de 2001 no se cumplió en su totalidad, sin embargo el motivo por el cual no se culminaron todas la obras

contratadas fue porque no se hicieron los ajuste presupuéstales necesarios para ello, no obstante, ARGEMIRO BONILLA IFIGEROA en aras de cumplir con lo previsto en el acto consensual adelantó gestiones para conseguir los recursos necesarios para la construcción de los seis polideportivos, de acuerdo con lo señalado en la hoja 166 del informe de interventoría, tal situación se comprueba con el texto del oficio que obra a folio 152, suscrito por el Secretario de Obras Públicas del municipio en el que informa al Coordinador General de la interventoría del proyecto que el municipio expidió la disponibilidad presupuestal para la construcción de los dos polideportivos faltantes, trabajos que sería realizados por otro contratista. Nótese a demás que en desarrollo del contrato celebrado con ECOGESRAR, se invirtieron $248.828.480 del valor de total del negocio jurídico que fue de $249.828.480, de conformidad con lo registrado en capítulo 5 del informe de interventor obrante a folios 156 - 165 del cuaderno principal, ello quiere decir que los recursos del convenio realmente se destinaron a las obras previstas en él. Así las cosas se encuentra que no se ejecutó en su totalidad el objeto del contrato no por malversación de los recursos o incumplimiento del contratista, y que la administración municipal sí adelantó las gestiones necesarias para ejecutar en su totalidad el objeto del acuerdo de voluntades cuyo objeto fue la construcción de seis polideportivos, por tanto lo que respecta a este cargo se dispondrá absolver al procesado. III.3. Tercer cargo Lo referente a la tercera imputación, se observa que en desarrollo del proceso de

selección del contratista no se establecieron criterios de comparación y ponderación de las ofertas tales como la experiencia, plazo, equipos u otros que permitieran establecer cual de las propuesta presentadas era la más favorable para la entidad, tal como lo establece el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por cuanto al revisar el contenido de los pliegos de condiciones (fls. 142 - 152 del cuaderno uno A) se echan de menos esas exigencias, tal omisión se refleja en el acta de adjudicación visible en las hojas 203 – 204 del cuaderno uno A, en la cual se registró el orden de elegibilidad de los proponentes y se colocó en primer lugar el ofrecimiento mas económico sin que allí se analizara otros aspectos. Por lo anterior se declara responsable al procesado por cuanto él como responsable de la actividad contractual del municipio, no atendió las exigencias previstas en el Estatuto Contractual, que garantizan la escogencia de la selección objetiva. IV.1. Culpabilidad La falta que se le atribuye al implicado por los cargos uno y tres, se califica a título de dolo, por cuanto el inculpado en el ejercicio de sus funciones tiene la obligación de conocer y dar aplicación a los principios básicos que regulan la actividad contractual, como son el principio de economía que imponen el deber de hacer todos los estudios necesarios y oportunos que permitan llevar a feliz termino la ejecución del contrato, así como hacer una selección objetiva para lo cual debe analizar y comparar varios factores de escogencia, como son experiencia, plazo, equipos entre otros. IV.2. Calificación de la falta De conformidad con los parámetros previstos en el artículo 27 de la Ley 200 de

1995, es decir, el grado de culpabilidad, la ausencia de consideración para con los administrados, la jerarquía y mando del implicado, así como la naturaleza de la falta, en la cual se incurrió, se mantiene el carácter de grave, registrada en el pliego de inculpaciones, para las acusaciones de los cargos uno y tres, atendiendo a demás que el investigado estaba investido con las herramientas necesarias para impedir que se configurara la irregularidad. V.3. Dosimetría de la sanción Por mandato del artículo 32, de la mencionada ley, la sanción a imponer para tales faltas es la de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, entre once y noventa días. En el presente caso analizado, frente a las circunstancias que rodearon la imputación deducida, se considera que la sanción a imponer es de multa de treinta (30) días del sueldo devengado por el acusado para la época de los hechos, la cual se tazará de acuerdo con la certificación que obra a folio 108 del cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO.- Sancionar con multa de treinta (30) días de sueldo, equivalente a dos millones doscientos ochenta y ocho mil pesos ($ 2.288.000), a ARGEMIRO FIGUEROA BONILLA, identificado con cédula de ciudadanía número 19.277.454 de Bogotá, de conformidad con lo expuesto. Parágrafo.- Para efectos del registro y aplicación de la sanción se procederá conforme a las previsiones de los artículos 172 y 173 de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO.- Notificar, por la oficina encargada de ello, al apoderado del acusado la presente decisión, haciéndoles saber que contra ella procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria, dentro de los tres días, contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones del normado 96 y siguientes de la Ley 200 de 1995, hoy 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 262 de 2000. TERCERO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo; y hacer las anotaciones y comunicaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado M.P.A.M 165-85090 fallo de primera instancia