PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION CONTRACTUAL - Violación al adelantarse un proceso licitatorio a s

COMISIÓN ESPECIAL DISCIPLINARIA

Radicación: 156-82419-03

Investigados: NORBERTO VÉLEZ E. VÍCTOR M. VELÁSQUEZ,

HÉCTOR FABIO PARRA, GUSTAVO VILLA SÁNCHEZ,

GERMÁN DANIEL ROBLES, JOSÉ OMAR CARDOZO,

MARLON CONTRERAS, GUILLERMO MARTÍNEZ G,

CARLOS ALBERTO BELLUCCI

Cargo: Funcionarios CORMAGDALENA Quejoso: De oficio Fecha hechos: Vigencias 2002 y 2003

Asunto: Proferir fallo de primera instancia

Bogotá D.C., JUNIO 25 DE 2004 l. ASUNTO Procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia en la actuación disciplinaria radicada bajo el No. 156-82419-03, contra funcionarios de la Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena -Cormagdalena.

II. HECHOS Mediante auto del 5 de junio de 2003, la Comisión Especial Disciplinaria abrió investigación disciplinaria contra los doctores NORBERTO DE JESÚS VÉLEZ

ESCOBAR, Director Ejecutivo de CORMAGDALENA; HÉCTOR FABIO PARRA PEREA, Subdirector de Infraestructura;; GERMÁN DANIEL ROBLES ESPINOSA, Jefe (E) de la Oficina Jurídica; JOSÉ OMAR CARDOZO RODRÍGUEZ, Profesional de Apoyo de la Subdirección de Medio Ambiente y Recursos Naturales, y VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Subdirector Administrativo y Financiero de la

Corporación, por hechos que pueden constituir falta disciplinaria relacionada con violación de las normas que rigen la contratación estatal. Posteriormente y con decisión del 20 de octubre de 2003, con fundamento en los hallazgos probatorios, la Comisión dispuso adicionar el auto antes citado y abrir investigación disciplinaria contra GUSTAVO VILLA SÁNCHEZ, Director Regional de Barranquilla; MARLON CONTRERAS CASTRO, Técnico Administrativo; GUILLERMO MARTÍNEZ GALINDO, Subdirector del Área de Medio Ambiente y Recursos Naturales, y CARLOS ALBERTO BELLUCCI MARTÍNEZ, Técnico Administrativo de la Subdirección de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en consideración a que en cumplimiento de sus funciones dentro de diferentes procesos contractuales que se han adelantado en la Corporación, pueden estar incursos en faltas disciplinarias. Mediante auto del 9 de diciembre de 2203, la Comisión Especial disciplinaria formuló cargos disciplinarios y ordenó la suspensión provisional de VÍCTOR MANUEL

VELÁSQUEZ RAMÍREZ, HÉCTOR FABIO PARRA PEREA, GUSTAVO VILLA

SÁNCHEZ, GERMÁN DANIEL ROBLES ESPIN9SA, MARLON CONTRERAS CASTRO, GUILLERMO MARTINEZ GALINDO Y CARLOS ALBERTO BELLUCCI, medida que fue confirmada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con pronunciamiento del 29 de enero de 2004.

III. INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Son investigados: NORBERTO DE JESÚS VÉLEZ ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía

8.233.457 de Medellín, Director Ejecutivo de Cormagdalena del 5 de febrero de 2001 al 26 de junio de 2003. VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ RAMÍREZ, identificado con cédula de ciudadanía 8.282.797 de Medellín, Subdirector Administrativo y Financiero de la Corporación desde el 26 de febrero de 2001 al 26 de junio de 2003, y Director Encargado del 27 de junio de 2003 a la fecha. HÉCTOR FABIO PARRA PEREA, identificado con cédula de ciudadanía 9.091.984 de Cartagena, Subdirector de Infraestructura. GUSTAVO VILLA SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía 8.714.959 de Barranquilla, Director Seccional de Barranquilla desde el 31 de agosto de 2001. GERMÁN DANIEL ROBLES ESPINOZA, identificado con cédula de ciudadanía 91.251.374 de Bucaramanga, Jefe (E) de la Oficina Jurídica desde el 6 de junio de 2002. MARLON CONTRERAS CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía 91.282.597 de Bucaramanga, Técnico Administrativo desde el 1 de septiembre de 2000. GUILLERMO MARTÍNEZ GALINDO, identificado con cédula de ciudadanía 79.296.953 de Bogotá, Subdirector del Área de Medio Ambiente y Recursos Naturales desde el 16 de marzo .de 2001. CARLOS ALBERTO BELLUCCI MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía 91.437.794 de Barrancabermeja, Técnico Administrativo de la Subdirección de Medio

Ambiente y Recursos Naturales, grado 15, desde el 3 de febrero de 1997.

IV. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN Presupuestos del fallo sancionatorio

1. De conformidad con lo normado en el artículo 142 de la ley 734 de 2002, no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso (i) prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y (ii) de la responsabilidad del investigado.

Metodología de la argumentación

2. La argumentación que aquí se presenta se desarrollará analizando, respecto de cada uno de los servidores públicos investigados mencionados en el acápite anterior

(i) la descripción de la imputación fáctica hecha en el pliego de cargos con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se realizó el hecho; (ii) descargos y alegatos presentados por los sujetos procesales acompasados con (iii) la respuesta a los mismos con fundamento en (iv) el análisis de las pruebas obtenidas; (v) para con ello abordar a una decisión frente a la responsabilidad de los disciplinados. De encontrar presupuestos fácticos que sustenten un juicio de reproche contra los servidores públicos investigados, la Comisión (vi) abordará conjuntamente la fundamentación de la calificación de la falta y de la culpabilidad, para todos los cargos atribuidos y finalmente (vii) se hará una exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.

MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL EN EL SUB IUDICEEn primer lugar,

de la planeación en materia de contratación estatal.

3. El Estatuto de la Contratación Estatal fija parámetros, técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observar las autoridades para cumplir con el principio de planeación contractual 1, requerimientos todos por satisfacer en forma previa a la apertura de los procesos de selección del contratista, por el jefe o representante de la entidad estatal, pues como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado: "La contratación administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos...” 2

Por su parte, la doctrina nacional ha sostenido que: "Los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado” 3 "Esta obligación no se satisface simplemente con el cumplimiento formal por parte de las entidades públicas de las __________________________________________ 1 Así, Jaime Orlando Santofimio. Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 147. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 1 de

1995 C.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros Exp. 7326. 3 Ob. Cit. P. 148 prescripciones legales, es decir con una elaboración a la ligera de los estudios, planos, diseños y pliegos de condiciones; puesto que la buena fe contractual impone la carga de extremar la diligencia y la actividad profesional necesaria para confeccionar un esquema contractual óptimo que reúna todas las exigencias legales, técnicas y económicas que permitan la selección objetiva del contratista y el cumplimiento del objeto contractual”. 4 Del fraccionamiento de contratos

4. Sobre el fraccionamiento de contratos y la celebración de diferentes negocios jurídicos para la realización de un mismo objeto, es pertinente recordar el concepto emitido por el Consejo de Estado: "El fraccionamiento de contratos ha sido una figura prohibida expresamente en los anteriores estatutos de contratación (decreto ley 150 de 1976 y decreto ley 222 de 1983), en los cuales en forma imperativa se negaba la posibilidad de fraccionar contratos, entendida ésta como la suscripción de dos o mas contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término, que la primera de las normatividades estableció en tres meses, y el estatuto de 1983, lo amplió a seis meses.

Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas

disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º. del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto. El estatuto actual traduce el querer del legislador de evitar por todos los medios la posibilidad de que la administración haga nugatorio el mandato de obligatoriedad de la licitación o procedimiento de escogencia objetiva del contratista, y así impedir que los contratos queden en cabeza de uno solo o pocos contratistas. ________________________ 4 Rodrigo Escobar Gil, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Bogotá, Ed. Temis, 1999, Pág. 73. De manera que la facultad de la administración para elaborar unilateralmente los pliegos de condiciones está regida, en primer lugar, por el cumplimiento de la finalidad de interés general del contrato que se trate y por el principio de legalidad, y en segundo lugar, limitada por los principios de transparencia, imparcialidad y de buena fe, este último inmerso en toda actividad contractual. Todo ello impide a la entidad licitante introducir en los pliegos condiciones o reglas que contraríen el principio de igualdad para beneficiar a determinado licitante, como cuando se establecen condiciones que de antemano se sabe que sólo podría cumplir una persona natural o jurídica determinada o bien "que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas. Tampoco podrá dejar en cabeza de un solo contratista varios contratos

con el mismo objeto, pues mediante el fraccionamiento de contratos se elude el proceso licitatorio, lo que constituye favorecimiento indebido, en la forma en que antes quedó expuesto. Así mismo, debe tenerse en cuenta que conforme al reglamento del registro único de proponentes, la capacidad real de contratación resulta de restar a la capacidad máxima de contratación los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista, determinándose así su capacidad residual, la cual ha de ser exigida por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta, cualquiera que sea la modalidad del contrato (decreto 92 de 1998, Art. 1º.), de manera tal que establecida así la capacidad real deba ser considerada como criterio de selección” 5 (resaltado fuera del texto original). De la transparencia y selección objetiva

5. En lo relacionado con el principio de transparencia y el deber de selección objetiva del contratista, la doctrina nacional 6 en forma clara ha entendido que de la redacción del inciso 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se deduce: "que la licitación pública constituye en el derecho nacional la regla general para la escogencia de contratistas, debiendo todos ellos, en principio, escogerse a través de este trámite procedimental administrativo. Por vía de excepción, el ordenamiento jurídico permite que en ciertos casos señalados de manera específica por el legislador las entidades estatales no acudan a la licitación pública sino, por el contrario, a otros _________________________ 5 Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. RICARDO HERNANDO

MONROY CHUCH.

6 Santofimio, Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, Pág. 215, 217, SS. procedimientos de carácter especial, y por lo tanto de aplicación restrictiva, entre los cuales encontramos la llamada contratación directa. La contratación directa no constituye, en modo alguno una excepción a este postulado garantístico y protector del interés general y del patrimonio público. En efecto el legislador, en el parágrafo 2 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, a través del cual otorgó facultades al Gobierno Nacional para expedir un reglamento de contratación directa, que vino a ser el Decreto 855 de 1994, condicionó el ejercicio de dichas facultades, de manera expresa, concreta y especifica, a que se garantizaran en dicho reglamento los principios de transparencia, economía y selección objetiva en los términos establecidos en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Es decir que fue deseo original del legislador el de impedir y reprochar cualquier posibilidad de arbitrariedad o subjetivismo a través de la llamada contratación directa" 7 De la contratación directa

6. En la ley 80 de 1993, la contratación directa es una forma de adjudicación excepcional y procede únicamente en los casos taxativamente contemplados en ella.

Pero, so pretexto de este carácter excepcional, no pueden desconocerse los motivos de interés público que sirven de fundamento y causa de la contratación estatal. Por ende la administración debe someterse a ciertas pautas o reglas mínimas que

preserven el mencionado interés, garantizando siempre los principios de economía, transparencia y selección objetiva; por tanto la selección del contratista no puede ser arbitraria, subjetiva y discrecional, sino que ha de ser un acto reglado, con sujeción a los principios mencionados. Dentro de esta modalidad, el legislador diferencia entre contratos de simple prestación de servicios y los de prestación de servicios profesionales, artículo 24 numeral 7 ibidem, los primeros de acuerdo con la cuantía se someten a licitación pública o contratación directa, mientras que los segundos se harán siempre por contratación directa y se refieren a los que se celebran con personas naturales o jurídicas calificadas como profesionales (economistas, ingenieros, abogados, etc.). __________________________ 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de enero de 1997, C.P.: Javier Henao Hidrón, exp.938 en Banco de Datos Jurídicos. Por ello el profesor Santofimio Gamboa en su obra citada expresa: "En este sentido los contratos de prestación de servicios profesionales o los de prestación de servicios que celebren las entidades estatales deben adecuarse plenamente a los principios y postulados rectores de la materia que se establecen en el ordenamiento jurídico. No deben, por tanto, ser el producto de la improvisación o el desconocimiento de la selección objetiva, la transparencia y en especial no deben ir en contra de los intereses patrimoniales del Estado, a través de su celebración desmedida, innecesaria en razón de favoritismo político, partidista o sencillamente personal de los responsables de la contratación" .

Al respecto la Corte Constitucional ha indicado: "... es pues un contrato con el estado a través del cual se vincula una persona natural en forma excepcional, para suplir actividades o labores realizadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar actividades especializadas que no puede asumir el personal de planta...”8. La materia de contratación directa esta reglamentada en el Decreto 855 de 1994, y en su artículo 2 estipula: "En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva establecido en la ley 80 de 1993" Así las cosas, en desarrollo de esta norma, la administración tiene el deber de respetar y aplicar los principios generales de la contratación. Para el caso de la contratación directa, según lo estipulado en el artículo 29 del Estatuto de Contratación, cuando: ".. .la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o un interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable..., si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la Favorabilidad la constituyan factores diferentes a los _________________________ 8 Ob cit., Pág. 245, Universidad Externado de Colombia, 2000. contenidos en dichos documentos, sólo algunos de los, el más bajo precio o el

plazo ofrecido..."

EXAMEN DE LOS CARGOS ATRIBUIDOS

PRIMER CARGO

7. La Comisión Especial Disciplinaria formuló el primer cargo contra los señores

NORBERTO DE JESÚS VÉLEZ ESCOBAR, HÉCTOR FABIO PARRA PEREA, GUSTAVO VILLA SÁNCHEZ y GERMÁN DANIEL ROBLES ESPINOZA, por probable incursión en concurso homogéneo de faltas disciplinarias, al tenor de lo previsto en el artículo 23 del Código disciplinario Único, por posibles falta de planeación, desconocimiento del principio de responsabilidad, los fines de la contratación y de protección de los intereses del Estado, en las licitaciones y concursos públicos que se ordenan para contratar el dragado del Río Magdalena, en los contratos de obra 088 el 4 de septiembre del 2002, consecuencia de la licitación 006 del mismo año, para el dragado de mantenimiento del Canal del Dique Sector Calamar, con la Unión Temporal Hidroequipos, por valor de $705.969.735, un plazo de 3.5 meses, para dragar un volumen de 150.000 metros cúbicos; y el de interventoría, suscrito el 9 de septiembre de 2002, con el Consorcio Ingeniería de Proyectos INP -Concep Ltda., por valor de $86.455.960,00, con un plazo de 4 meses (folios 244 a 249 y 96 a 99 anexo 1 A).

8. En desarrollo del contrato 092 de 2002, iniciado el 9 de octubre de 2002, según acta respectiva (folio 113 ibídem), el interventor realizó los levantamientos detallados

de la entrada del canal del Dique abscisas K0+000 a K2+000, con los que determinó que la cantidad real de material a remover era de 382.339 metros cúbicos, situación que fue comunicada a Cormagdalena mediante oficio CI-164/009-02/1150 del 16 de octubre de 2002, por ANDRÉS LÓPEZ CUALLA, representante legal del Consorcio y en el que sugiere la ampliación del contrato, para completar así un volumen a dragar en el sector de la trampa de sedimentos de 225.000 metros cúbicos, equivalentes al 50% del valor inicial del contrato y la modificación de las secciones transversales de dragado, para atender la trampa de sedimentos y los dos kilómetros iniciales del Canal del Dique (folios 118 a 120 anexo 1A).

9. Por lo anterior Cormagdalena acogió las recomendaciones dadas por el interventor y las solicitudes hechas por los ingenieros GUSTAVO VILLA SÁNCHEZ, Director Seccional de Barranquilla y HÉCTOR FABIO PARRA PEREA, Subdirector de Infraestructura, mediante oficios DSB-DIR-0473 del 21 de octubre de 2002 y SIN653 de octubre 30 siguiente, respectivamente, adicionando los contratos 088 y 092, el primero en $352.984.840 y ampliando el plazo en 52 días calendario, siendo nuevamente prorrogado en otros 57 días más, y el segundo en $43.227.980 y por otros dos meses - (folios 209, 213, 214, 242, 243 anexo 1).

10. Ha manifestado el apoderado de los doctores NORBERTO VÉLEZ y HÉCTOR

FABIO PARRA, que no puede predicarse falta de planeación, ni recursos mal invertidos por no haberse contratado el volumen de 300.000 metros cúbicos, debido a la falta de recursos por parte de la Corporación. Con la contratación del dragado de 150.000 metros cúbicos, se aseguraba el retiro de barras de sedimentos que hubieran obstaculizado la navegación en el sector, ocasionando graves perjuicios a la navegación y a la economía en general, lo cual sí hubiera sido una gran falta de responsabilidad de los directivos de la Corporación. Tampoco puede deducirse falta de planeación, a juicio de la defensa, por haber especificado como equipo exigido una draga con capacidad mínima de 450 metros cúbicos de bombeo de sólidos, teniendo en cuenta que el volumen a dragar según la licitación pública 006 de 2002 era de 150.000 metros cúbicos y no de 300.000, tal como es ratificado en el oficio LEH-LF-0098-0195-03 del 26 de marzo de 2003, del laboratorio de ensayos hidráulicos de Las Flores. En los alegatos previos al fallo de instancia, la defensa se ha remitido a los argumentos presentados en los descargos, sin hacer petición diversa a la contenida en el escrito respectivo, como él mismo lo anuncia.

11. El apoderado de GERMÁN ROBLES ESPINOZA señala que los argumentos allí expuestos para endilgar responsabilidad a su prohijado, se basan en consideraciones técnicas y no jurídicas, que no guardan relación con las funciones establecidas para el área jurídica, en el numeral 10 del respectivo manual,

limitándose su intervención en los pliegos de condiciones y términos de referencia en las contrataciones cuestionadas, a aspectos de carácter jurídico, escapando de su órbita los requerimientos de tipo económico, financiero o técnico, como el volumen exacto de metros cúbicos a dragar, o la capacidad de la draga. Agrega que para la fecha en que se le endilga su participación en la licitación pública 006 de 2002, no se desempeñaba como Jefe (e) de la Oficina Jurídica porque se posesionó como tal en junio de 2002, cuando ya se habían expedido las disponibilidades presupuestales y elaborado los pliegos. Precisa que tampoco le corresponde a la Oficina Jurídica establecer dentro de una licitación o concurso el estado de una draga o de los equipos exigidos, o estimar el número de metros cúbicos a dragar a un valor determinado, por tratarse de aspectos técnicos, señalando que no fue la mala elaboración de los pliegos lo que pudo permitir el supuesto monopolio a favor de determinadas firmas, porque los participantes se someten a los mismos requisitos y procedimientos, pero que al observar que con determinado pliego ganaba una empresa específica, se modificaron para todos, sin que los cambios en los criterios de evaluación se relacionen con las funciones de su defendido.

12. En escrito de descargos (Fls. 204 a 213 C.O4), el apoderado del investigado GUSTAVO VILLA SÁNCHEZ señaló que su defendido carece de responsabilidad, porque si lo censurado es la posible falta de planeación, esta debió ser vislumbrada

antes de la apertura del proceso licitatorio, concretamente en la etapa precontractual, desde que se verificaron los estudios técnicos, de conveniencia y oportunidad por parte del organismo que detenta esta función, en donde debió planearse los volúmenes de dragado, tiempo disponible para evacuar el material de sedimentación en sitio seguro y además atender las recomendaciones de las universidades consultadas, correspondiéndole al nivel central y no al Director Seccional de Cormagdalena en Barranquilla, quien no participa en la actividad de planear, organizar y ejecutar ya que carece de la potestad funcional de hacerlo. Precisa que el contrato tenía un interventor designado también por el nivel central y en quien recae la responsabilidad en la vigilancia y ejecución del mismo, especialmente en el cumplimiento de los requerimientos técnicos y especificaciones de las obras contratadas, cuya labor difiere de la del "supervisor del contrato" desarrollada normalmente por un funcionario del orden interno o institucional, encargado de certificar en todos sus ordenes el cumplimiento de los contratos y conocer de "primera mano" los informes del interventor. Explica que por ello no hizo otra cosa distinta en desarrollo de su función como supervisor, que sugerir mediante oficio DSBDIR-0473, la posibilidad de adicionar el contrato por un valor que no supera el 50% de su valor inicial, resaltando que este aspecto no fue objeto de reproche disciplinario en el auto de cargos, cuya parte pertinente trascribe, sino porque "las adiciones así efectuadas son demostrativas de la falta de planeación por parte de la Corporación". Manifiesta que si el principio de planeación de talante constitucional concurre con el

de responsabilidad, de lo plasmado en el artículo 26 de la ley 80 de 1993 se deriva que es el jefe o representante legal de la entidad estatal el responsable por el manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección y a quien le corresponde ordenar la apertura de las licitaciones por medio de acto administrativo motivado, función que no se delegó jamás en el Director Seccional. Señala que en el último análisis que se hizo del cargo primero en el numeral 6, no se menciona a VILLA SÁNCHEZ como responsable de la imputación y al referirse a los comportamientos descritos en el acápite de "Adecuación típica, concepto de violación de los cargos primero a quinto" (FL.18 del pliego de cargos) precisa que si la causa de adición se encierra en la fase de planeación, que no es de competencia de su defendido, no cabe duda de la irresponsabilidad de éste, lo que en su sentir hace el cargo inexistente. Finalmente, su defensa apunta a resaltar que el hecho de no haberlo vinculado a la investigación desde un comienzo no fue fruto de "error involuntario" sino de la inexistencia de la prueba y de la función que le demarcara responsabilidad, considerando que por ello no se le mencionó en los dos últimos párrafos de la adecuación típica, ni dentro de las consideraciones finales de los numerales 20 y 21 del pliego de cargos, se le hace enunciación alguna de responsabilidad, como si ocurre con cinco de los investigados, concluyendo que la imputación no puede prosperar porque con fundamento en el principio de "legalidad funcional" referido en

normas constitucionales, legales y administrativas diseñadas para el cargo o función de Director Seccional, no hubo vulneración de disposición alguna. Examen de los hechos

13. A juicio de la Comisión, contrario a lo expresado por la defensa y reiterado a lo largo de los descargos, la ausencia de planeación por parte de Cormagdalena para efectuar el dragado del canal del Dique, no ha sido desvirtuada. En efecto, las pruebas obtenidas durante el juicio disciplinario no han logrado restarle responsabilidad disciplinaria a los funcionarios a quienes les fueron deducidos cargos por este hecho. Veamos.

14. Según el levantamiento topográfico realizado por el Consorcio INP-CONCEP Ltda., encargado de realizar la interventoría del contrato de dragado 088 de 2002, los 150.000 metros cúbicos programados y contratados como objeto del dragado, no representaban ni siguiera la mitad de lo que realmente se requería, para dejar el sector en condiciones óptimas de navegabilidad, por tanto, fue necesario modificar las secciones transversales de dragado para atender la trampa de sedimentos y los dos kilómetros iniciales del Canal del Dique, como lo sugirió la interventoría, sin que finalmente se cumpliera con los 382.339 metros cúbicos que demandaba el canal, pues la adición solo cubrió un total de 225.000 metros cúbicos de material.

En el mencionado informe topográfico, que data del 16 de octubre de 2002, el interventor expresó: ".. .aun ampliando en el 50% el contrato 088-02, el volumen contratado sería insuficiente para el dragado completo de la trampa de sedimentos

quedando sin ejecutar el dragado del volumen en la parte anterior y posterior de la trampa, lo cual afectará de manera grave la navegación en el sector, en épocas de bajos niveles" (Subraya y resalta la Comisión)...". Por ello sugirió la modificación de las secciones transversales de dragado, para poder atender la trampa de sedimentos y los dos kilómetros iniciales del Canal del Dique, tratando con ello de evitar daños a las empresas navieras y transportadoras, con un cálculo de 225.000 metros cúbicos por dragar.

15. El ingeniero GUSTAVO VILLA SÁNCHEZ, supervisor del contrato, se enteró de la situación planteada por el interventor y por oficio DSB-DIR-0473, del 21 de octubre de 2002, se la presentó a HÉCTOR FABIO PARRA PEREA, Subdirector de Infraestructura: le sugirió ampliar en un 50% el contrato de obra 088, al igual que el de interventoría 092, en plazo de dos (2) meses y valor de $43.227.980,00 (folio 213 y 214 anexo 1).

16. Se trató de una modificación hecha bajo el amparo de la posibilidad de adicionar el contrato en el 50% tanto en obra como en valor, como lo autoriza la Ley 80 de 1993, legitimada por las sugerencias del interventor, pero alejada de los fines mismos de la contratación estatal, ya que para dejar el Canal del Dique en óptimas condiciones no era suficiente dragar 225.000 metros cúbicos, como el propio interventor lo indicó y según quedó transcrito, ya que la eficiencia en este aspecto de

la función pública atribuida a Cormagdalena sería haber planeado el dragado correctamente y como lo conocía de antemano la corporación, era efectuar obras de remoción de sedimentos por 382.339 metros cúbicos, es por ello que, como se dijo en el auto de cargos, el total de material a extraer fue el resultado de una operación aritmética, mas no el estudio técnico y concienzudo de las necesidades del Canal, porque era el tope máximo autorizado por la Ley 80 para adicionar el contrato. En efecto, si bien es cierto que los contratos adicionales al 088 y al 092 se ajustaron a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 al no superar el 50% del valor inicialmente pactado, causa que no permite deducir responsabilidad disciplinaria de funcionario alguno; no es menos cierto que las adiciones así realizadas son demostrativas de falta de planeación, ya que no estuvieron encaminadas a prestar un verdadero y eficiente servicio, sino a no separase del amparo legal que impide adicionar negocios jurídicos en más del 50% de su valor y como lo indicó el interventor en el informe