PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - La ausencia y deficiencia de diseños y planos técnicos previos

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación

Estatal

Radicación : 165-73166-02

Disciplinado : José Antonio Gelvez Albarracín Cargo y entidad :Alcalde Municipal de Cúcuta Quejoso :Miembros comunidad barrio Los Alpes

Fecha Queja : 12-08-99

Fecha Hechos : A partir del 19-06-99

Asunto : Irregularidades en la celebración del contrato 0667 suscrito entre el Municipio de San José de Cúcuta y Armando Contreras Jaimez por falta de diseños y estudios previos.

Estado Procesal: Dictar fallo de primer grado

Bogotá, D.C., 15 diciembre de 2003 Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con tal fin se exponen los siguientes,

I. ANTECEDENTES PROCESALES: I.1. DE LA QUEJA Mediante escrito del 12 de agosto de 1999 visible en las hojas 1 a 3 del informativo, suscrita por quienes se denominaron vecinos del barrio Loma de Bolívar en Norte de Santander, se denunciaron presuntas irregularidades acaecidas en la celebración y ejecución del contrato 0667 de 1999, suscrito entre el municipio de San José de Cúcuta y Armando Contreras Jaimez, cuyo objeto fue ejecutar el plan sectorial de canalización de aguas lluvias de los barrios Loma de Bolívar,

Cundinamarca y San Miguel. I.2. DEL TRAMITE Recibida la queja atrás referida, la Personería Municipal de esa localidad le imprimió el trámite de rigor y ordenó investigar disciplinariamente a Betty Parada Montes y Yull

Casas Arias, secretaria de Obras Públicas Municipales e interventor del contrato atrás mencionado, páginas 54 a 57. Mediante informe obrante en las hojas 145 y 146, se consideró que además de la responsabilidad que presumiblemente le podría corresponder a los funcionarios mencionados, el alcalde suscriptor del contrato también pudo haber incurrido en falta disciplinaria y, por esa razón, se ordenó el envío del informativo a la Procuraduría Departamental de Norte de Santander, entidad que dispuso el inició de la indagación Exp. 165 73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 2 preliminar respectiva en contra José Antonio Gelvez Albarracín, quien ostentaba el cargo de burgomaestre en la época de celebración del pacto 0667 y remitió por competencias el cartulario a esta Delegada, hojas 147 y 148 del informativo. Recibido el dossier, el 16 de mayo de 2002 se dictó auto de apertura de investigación contra Gelvez Albarracín por inobservancia del principio de planeación, folios 155 a 159, y posteriormente, el 28 de abril de 2003 se profirió auto de cargos en los siguientes términos: “En la condición citada omitió verificar la realización de análisis de conveniencia, estudios y diseños previos a la celebración del contrato 0667, suscrito el 19 de junio de 1999 entre el municipio de San José de Cúcuta y Armando Contreras Jaimez, cuyo objeto fue “ejecutar el plan sectorial de canalización de aguas lluvias de los barrios Loma de Bolívar, Cundinamarca...”, páginas 13 a 17 del cuaderno principal.

“Como consecuencia de la falta de planeación anotada, la obra convenida al parecer no pudo ejecutarse en la forma convenida, circunstancia que originó la apertura de investigación disciplinaria respectiva contra el interventor del pacto Yull Casas Arias y la secretaria de obras públicas Betty Parada Montes, como lo revela el texto del auto pertinente visible en las hojas 54 a 57 del dossier”, páginas 152 a 162. I.2.1. DE LAS EXCULPACIONES: La acusación formulada fue controvertida por el encausado mediante escrito que reposa en el cuaderno principal, folios 168 a 171, en el cual básicamente decantó que la Secretaría de Obras Públicas era la dependencia delegada para adelantar todos los trámites precontractuales entre ellos la elaboración de estudios y análisis de conveniencia; que la ejecución de las obras estaban bajo la responsabilidad de un interventor quien no informó sobre aquellas para haber hecho efectiva las garantías expedidas y, por último, que todos lo documentos contractuales eran revisados previamente antes de imponer su firma, debido a que su formación de economista le impedía conocer aspectos particulares en el área de ingeniería. En el escrito de marras invocó el enjuiciado causal de nulidad que fue resuelta mediante providencia del 16 de julio de los cursantes, decisión que fue recurrida a través de reposición que advirtió el despacho luego de correr el traslado para alegar de conclusión, y sobre el cual se pronunciará anteladamente a resolver sobre el fondo del asunto.

II. CONSIDERACIONES: En efecto, reposa en los folios 197 y 198 del expediente, el escrito contentivo del

recurso de reposición interpuesto contra el auto que negó la nulidad impetrada por el inconforme y, sobre el particular, señala el despacho: El artículo 111 de la Ley 734 de 2002 que refiere sobre el término para interponer los recursos de reposición y apelación, dispone que la oportunidad de recurrir va desde la fecha en que se dicta el auto materia de reparo hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la fecha de la última notificación. En el asunto de marras la Exp. 165-73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 3 notificación al inculpado se efectuó mediante estado fijado el 14 de agosto de 2003, folio 18, lo que indica que el término para recurrir, de conformidad con la norma en cita, era hasta el 19 de agosto de 2003 fecha en la cual se vencían los 3 días consagrados en la norma citada. Al volver sobre el texto del recurso impetrado, advierte el despacho que el mismo fue presentado el 26 de agosto de 2003, hoja 197, circunstancia que evidencia la extemporaneidad del mismo e impone su rechazo inmediato como en efecto se consignará en la parte resolutiva de este fallo, haciéndole saber al interesado que contra esta decisión no procede ningún recurso. Sentado lo anterior, procederá la Delegada con el análisis de la controversia planteada. II.1. VALORACION PROBATORIA: Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser

tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. De igual modo, las versiones recibidas se ajustan a las formalidades exigidas por la ley para su ponderación, pues son serias, objetivas y con un grado de imparcialidad aceptable teniendo en cuenta que provienen de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos sobre los cuales depusieron, en sus condiciones de supervisores, contratistas o coordinadores de las obras realizadas, quienes en términos entendibles explicaron la ciencia de sus dichos sin evadir las preguntas formuladas ni presentar contradicciones que afectaran su credibilidad. Finalmente, las visitas practicadas así como los conceptos periciales rendidos, se enmarcan dentro de los parámetros diseñados para tal evento por las legislaciones aplicables a este caso, a saber: disciplinaria, penal, administrativa y civil; refieren sobre hechos precisos soportados en análisis serios, auscultaciones directas y documentos idóneos, provenientes de profesionales expertos en las áreas requeridas, y frente a los cuales se surtió el procedimiento de rigor atinente a la contradicción de los mismos. II.2. CASO BAJO EXAMEN: La responsabilidad asignada a los representantes legales y directores de las entidades estatales frente al proceso de contratación, les impone que anteladamente al conocimiento público de un proceso de selección, la administración debe adelantar diligencias preparatorias tendientes a lograr que una vez seleccionado el contratista y suscrito el contrato, este pueda ejecutarse inmediatamente sin dilación ninguna. Esta

fase se denomina de planeación y busca que el contratante realice todo lo necesario para que el proceso de contratación cumpla su cometido y se lleva a cabo bajo la directa responsabilidad del jefe o representante legal de la entidad pública. Exp. 165-73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 4 Dentro de las actividades que deben desarrollarse en esta etapa, se encuentra indiscutiblemente la relacionada con la elaboración de estudios y diseños que permitan establecer la factibilidad del proyecto, en procura de obtener resultados confiables sobre su viabilidad. Determinado el proyecto, corresponde entonces precisar la forma como debe ejecutarse, aspecto este que alude a características técnicas de la obra, y/o condiciones de los bienes o servicios que se requieren, verbi gracia planos de lugar y condiciones de las redes de servicios públicos, aspectos que resultan de vital importancia en los contratos de obra. La ausencia de estudios mínimos, desactualizados o equivocados, planos desfasados o con información errada, redes de servicios que no están ubicados en los sitios señalados que generan pérdida o retraso de trabajo, realización de adicionales y mayores costos; por estas situaciones debe responder la administración habida cuenta que constituyen un típico caso de incumplimiento precontractual. Atinente a la observancia de este principio, ha reiterado la Delegada en otras oportunidades que el cumplimiento de las formalidades contempladas en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, no se cumple con el aportamiento de cualquier diseño o estudio ligero y superficial acerca de la conveniencia del acuerdo bilateral, sino que supone extremar la diligencia y actividad profesional, para confeccionar un esquema contractual óptimo que reúna las

exigencias legales, técnicas y económicas que permitan la selección objetiva del contratista y el cumplimiento del objeto contractual. La conveniencia como tal es un aspecto que gira en torno al resultado final que se obtendrá con la negociación a celebrar, que no por ser una decisión discrecional es ajena al acatamiento de los fines de la contratación y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el bienestar de la comunidad. Lo contrario, además de afectar el patrimonio del contratista y de la entidad, aqueja los intereses de la sociedad por los cambios que consecuencialmente se deben introducir al objeto de la relación jurídica, precisamente por falta de previsión al momento de diseñar el proyecto. En el asunto sometido a consideración de la Delegada, de entrada se destaca que la ocurrencia del suceso tachado como irregular no admite discusión ninguna, pues así se desprende de los elementos probatorios detallados en el proveído de inculpaciones, y que se analizan a continuación: En efecto, el 9 de enero de 2001 la Personera Delegada para la Vigilancia Presupuestal practicó visita en la Secretaría de Obras Públicas Municipales de San José de Cúcuta, en la cual constató la ausencia de estudios y diseños serios, realizados con destino a las obras que se iban a desarrollar y atendiendo el lugar específico donde se ejecutarían aquellas. Las obras materia del contrato 0667 se hicieron con base en diseños tipos, esto es, planos genéricos que reposan en el folio 88 del informativo y que por su elementalidad no permiten garantizar la idoneidad, el

buen estado, calidad y condiciones del trabajo realizado, como en efecto ocurrió en el sub examine. Exp. 165-73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 5 La falta de planeación por ausencia de los planos y diseños idóneos, fluye igualmente de los conceptos rendidos por la Personería y la Contraloría municipales de San José de Cúcuta, folios 17 a 21 y 43 a 51, en los cuales se señala con claridad palmaria las irregularidades cometidas durante la ejecución de la obra, consistentes en pago de tareas adicionales, mayores cantidades de trabajos que generaron inconsistencias en las actas de recibo final y liquidación, así como pago injustificado de aquéllas, actuaciones que fueron producto de la ausencia de estudios previos, como lo manifestó el interventor de la obra. El acta de modificación de obra que hubo necesidad de suscribir para implementar trabajos que no se tuvieron en cuenta en las cantidades de obras contratadas inicialmente, folios hojas 23 a 27 corrobora el suceso tachado de anómalo, mismo que fuera ratificado con la exposición rendida por el interventor de la obra Yull Casas Arias, quien tajantemente señaló que para la realización de las obras alusivas a la canalización de aguas lluvias no hubo ninguna clase de estudios y que para la ejecución se contó con diseños tipos de canales que se ajustaban al propósito del proyecto, aspecto este mencionado también por el contratista en la declaración visible en las páginas 89 a 91. Agregó el interventor que las modificaciones efectuadas a la obra obedecieron “...a

toma de decisiones técnicas con el fin de cumplir el objeto del contrato, ya que las condiciones encontradas en terreno no favorecían las premisas inicialmente pactadas en el contrato...”, folios 36 a 39 ídem. Negrillas ajenas al texto original. Por su parte, la secretaria de Obras Públicas Betty Parada Montes al interrogársele sobre los presuntos diseños anexados en la visita a la dependencia por ella dirigida, manifestó, que se trataban de planos reducidos que revelan las secciones y plantas del diseño, hojas 101 a 104. Por último, téngase en cuenta que durante la visita efectuada al Departamento Administrativo de Planeación, atendida por el ingeniero Reinaldo Velásquez, cuestionado sobre el punto y teniendo a la vista el proyecto que sirvió de soporte para obtener los dineros con que se sufragaría la obra, manifestó: “.. en este caso específico no se observa la parte correspondiente de estudios y diseños... “, folio 105. Los medios demostrativos valorados acreditan la inobservancia del principio de planeación por parte del ente territorial al adelantar el proceso contractual de marras, conducta que en tratándose del inculpado se tradujo en la no verificación sobre el cumplimiento de este requisito al momento de suscribir el convenio 0667 de 1999. Referente a la declaración rendida por Alberto Ramírez Moro, secretario de Obras Públicas Municipales, el despacho no valora frente al caso materia de estudio los sucesos narrados, debido a que como lo afirmó el declarante, ejerció el cargo en cita a partir de agosto de 1999 y los hechos aquí reprochados aluden a época anterior; el contrato fue suscrito en junio de 1999, páginas 13 a 16 y 214 y 215.

En lo que toca con la exposición de Jorge Iván Cáceres García, hojas 218 y 219, en la que reseñó la obligación de unos funcionarios de revisar los contratos previo a la Exp. 165-73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 6 firma del encartado, así como la delegación realizada por el alcalde a los secretarios de despacho, señala la Delegada que es distinta la responsabilidad que le correspondería eventualmente a esos servidores por incumplir las funciones claramente asignadas, y otra la que recae sobre el contratante por esa misma condición. El hecho de haberse firmado el contrato 0667 nombrado sin constatar que el trámite legalmente establecido se hubiera cumplido a cabalidad, lo cual involucra el hecho que los estudios realizados cumplieran las normas establecidas en materia de ingeniería, a no dudarlo que configura una conducta sancionable a la luz del ordenamiento disciplinario. Ahora, ante el argumento que el enjuiciado tenía formación de economista y no de ingeniero no sirve de excusa para sustraerse al cumplimiento de las funciones adquiridas como representante del municipio, circunstancia que debió analizarse al momento de consentir el cargo de burgomaestre, pues conociendo de antemano el tipo de funciones que debían desempeñar por razón de aquel, y la responsabilidad adquirida con su aceptación, resulta irresponsable de su parte haberlo asumido en tales condiciones. Así pues, la actitud omisiva asumida por José Gelvez Albarracín deviene indefectiblemente de acuerdo con el precepto 26 de la Ley 80 de 1993, que

consagra que el jefe de la entidad es el responsable de la dirección y manejo del proceso contractual y, por lo tanto, está obligado como servidor público a cumplir con todos los procedimientos establecidos en la ley de contratación. Así mismo, téngase en cuenta que es el jefe de la entidad o su representante quien tiene la capacidad para dirigir las licitaciones o concursos, artículo 11, numeral 1º, aspecto ratificado por el normado 25, numeral 9, ídem, que establece que en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. Y si bien es cierto, no era el inculpado la persona encargada de elaborar en debida forma los estudios reseñados, no lo es menos que tal eventualidad en nada incide frente a la obligación de supervisión y vigilancia que tiene el director de la entidad sobre sus funcionarios y las actuaciones adelantadas en nombre de la misma. La asignación de funciones ya por desconcentración, especialización o delegación, en manera ninguna exime de responsabilidad al representante legal del Departamento o al funcionario encargado de la actividad desplazada, quien no solo tiene, como ya se anotó, la obligación de vigilar que el procedimiento se adecue a las normas internas y al estatuto de contratación, sino que conserva la facultad de corregir, reasumir, redistribuir funciones y adoptar las medidas tendientes a evitar la causación de perjuicios a la empresa por comportamientos irregulares de sus subalternos (artículo 10 inciso 2º de la ley 489 de 1998). Se colige pues de las reflexiones plasmadas y del análisis que en general se realizó

sobre los medios demostrativos allegados al cartulario, la existencia irrefutable de la Exp. 165-73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 7 falta endilgada al enjuiciado y, en tal virtud, se impondrá la sanción a que haya lugar, quedando con estos planteamientos jurídicos y probatorios, desvirtuados los argumentos expuestos por el encausado. II.3. CALIFICACION DE LA FALTA Y DOSIFICACION DE LA SANCION DE CADA UNO DE LOS ENJUICIADOS Ante la prosperidad de la incriminación endilgada, el despacho mantiene la calificación efectuada en el auto de cargos en el que catalogó la falta como grave y la enrostró a título de culpa, lo anterior, como quiera que con su actuar el inculpado no solo demostró incumplimiento de sus funciones e inobservancia de los deberes legalmente asignados, sino que además causó un perjuicio a la comunidad por los cambios y demora en la ejecución de los trabajos realizados. Es importante que el inculpado tenga presente que el despacho valoró el hecho relacionado con su profesión y la delegación efectuada a los secretarios de despacho, como se anotó renglones arriba, pero tal eventualidad en manera ninguna lo exonera de responsabilidad atendiendo las reflexiones consignadas sobre el particular, y que de cualquier modo se reduce al hecho que su condición de representante legal del municipio, responsable de la contratación y suscriptor del pacto 0667 de 1999, lo obligaba a verificar que el trámite precontractual adelantado se hubiera surtido legalmente. Y fueron precisamente esas mismas consideraciones que si bien no lo eximieron de

responsabilidad, redundaron en el hecho que la Delegada endilgara la falta cometida a título de culpa y no de dolo, aspecto que además será tenido en cuenta al momento de imponer la sanción a que haya lugar. Fluye entonces de lo considerado a lo largo de esta providencia, que el comportamiento reseñado denota descuido y negligencia e el cumplimiento del deber de aplicar la ley consagrado en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, constitutivo de falta disciplinaria por mandato del reglado 38 ibídem, por violación de los cánones 6 y 209 de la Constitución Política y los artículos 3, 23, 25, 26 y 50 de la Ley 80 de 1993 atrás citados. Así las cosas, de conformidad con los parámetros contemplados en los numerales 2, 4 y 6 del normado 27, en concordancia con los artículos 28 y 29 numeral 2 de la Ley 200 de 1995, se sancionará a los enjuiciados con la imposición de una multa correspondiente a 30 días de salario para la época en que ocurrieron los hechos reprochados. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1.: DECLARAR disciplinariamente responsable a José Antonio Gelvez Albarracín identificado con la cédula de ciudadanía 1’911.450 expedida en la ciudad de Cúcuta,

Exp. 165-73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 8 alcalde municipal de dicha localidad, por la conducta enrostrada y analizada en este fallo.

III.1.: SANCIONAR al enjuiciado con la imposición de una multa correspondiente a treinta (30) días de salario devengados en la época de los hechos. III.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, a quien se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de este organismo de control, el cual deberá interponerse en el término de cinco (5) días contados a partir de dicha diligencia, conforme a las disposiciones previstas en el reglado 96 y subsiguientes de la Ley 200 de 1995, en consonancia con el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. El expediente permanecerá a disposición del interesado en la Unidad Coordinadora. III.4.: REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. III.5.: EFECTUAR por conducto de la Unidad citada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165-73166 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza