PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - La contratación de las entidades estatales debe ser el resultad

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Incumplimiento del programa de alimentación escolar PAE, en la ciudad de Tunja. COMPETENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Se circunscribe a los aspectos impugnados y a los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto del mismo. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Para la operación del Programa de Asistencia Alimentaria Escolar/CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Se dejó plasmado que no se cumplía con los estándares mínimos de sanidad para la alimentación escolar En el texto del convenio, la justificación jurídica de la contratación quedó enmarcada bajo el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, referido a la «CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES» y el artículo 355 de la Constitución Política. En este punto, hay que resaltar que tanto en los estudios previos como en el texto del convenio se dejó claramente señalado que el régimen jurídico bajo el cual se celebraba el convenio con Compensar, era el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que permite a las entidades públicas asociarse con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las cometidos y funciones de la entidad estatal. En las consideraciones generales del convenio suscrito se aludió a la naturaleza jurídica de Compensar como una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, con experiencia directa en el manejo y suministro de alimentos de alta calidad en jardines

infantiles y comedores escolares del Distrito, lo cual acreditaba su capacidad técnica y administrativa. En el texto del bilateral quedó expresamente anotado que de acuerdo al informe diagnóstico realizado a restaurantes, cocinas y bodegas de las instituciones educativas se determinó que no se cumplía con los mínimos estándares de sanidad para su operatividad de acuerdo a lo reglamentado por el Decreto 3075 de 1997; razón por la que el municipio se veía en la necesidad de proveer a los estudiantes de una ración industrializada lista. Esta manifestación también se dejó plasmada en los estudios previosdel convenio, en los que se hizo constar que debido a los riesgos físicos, químicos y biológicos que podían presentarse en el almacenamiento, preparación, manipulación y consumo de alimentos por las condiciones de los establecimientos educativos, el municipio se veía en la necesidad de proveer a los estudiantes de una ración industrializada lista acorde con los grupos etarios y recomendaciones de calorías y nutrientes del icbf. CONTRATOS CON ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO-Regulación constitucional Partimos por dejar sentado que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, se encuentra actualmente reglamentada en el Decreto 092 del 23 de enero de 2017, norma que comenzó a regir el 1.° de junio de 2017 y que en su artículo 11 derogó expresamente los decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993. Sin embargo, comoquiera que el convenio 035 de 2012 fue suscrito en vigencia del

Radicado n.° 1616389 Decreto 777 de 1992, el estudio de la Sala en relación con el artículo 355 de la Constitución Política, se realizará bajo los supuestos que en su momento regían este mecanismo excepcional de contratación, conforme fue analizado también en la providencia que se revisa. Como se observa, el constituyente de 1991 estableció un mecanismo excepcional para que entidades privadas sin ánimo de lucro puedan recibir recursos del Estado con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, que además deben guardar consonancia con el Plan Nacional de Desarrollo o los planes seccionales de desarrollo. En ejercicio de las atribuciones otorgadas directamente por la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 777 de 1992 [norma que en su momento fue modificada por los decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993], mediante el cual se reglamentó la disposición constitucional citada y al respecto, el artículo 1° dispuso que los contratos que en desarrollo del artículo 355 se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse cláusulas exorbitantes. CONTRATISTA-Entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES-Para el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares

Acorde con lo anterior, es dable afirmar que los convenios de asociación de que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 son distintos a los contratos que pueden celebrarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, en virtud de lo previsto por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, pues como vimos la finalidad de los primeros es el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la entidad estatal, mientras que con los segundos, se busca apoyar e impulsar programas propios del ente privado sin ánimo de lucro. Ahora bien, cabe precisar que no obstante la diferenciación anotada, el legislador sujetó la celebración de los convenios del artículo 96 al cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política, y es por ello que se ha entendido que dicha remisión implica que a los convenios señalados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, se le aplican los requisitos, prohibiciones y demás aspectos dispuestos para los convenios a que se refiere el artículo 355 de la Constitución Política [específicamente las disposiciones del Decreto 777 de 1992 Como vimos, el fallador de primera instancia centró su análisis en la vulneración del artículo 355 de la Constitución Política, y en ese orden, gran parte de sus argumentos apuntaron a cuestionar el hecho de que el Convenio 035 de 2012 no buscara impulsar programas y actividades propios de Compensar, sin tener en cuenta que el fundamento de la contratación fue el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, lo que de suyo implicaba un

análisis diferente que reconociera la posibilidad que existe de asociarse con una particular, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones y cometidos del ente estatal. CONVENIO DE ASOCIACION-No debe implicar una contraprestación directa a favor de la entidad sino la verdadera unión de esfuerzos/CONVENIO DE ASOCIACION-Se utiliza para el beneficio colectivo 2 Radicado n.° 1616389 Al respecto, esta instancia ha entendido que en efecto, no es procedente la celebración de convenios al amparo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 cuando estos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, por expresa remisión al artículo 2°, numeral 1° del Decreto 777 de 1992, el cual como se vio, es aplicable también a estos contratos. No obstante, esta restricción debe ser armonizada con la finalidad que persigue esta clase de asociación del artículo 96, en el sentido de considerar que el beneficio obtenido por la entidad pública debe ser el resultado de una verdadera unión de esfuerzos y no de la contraprestación recibida a cambio de los recursos entregados al particular. Como vimos, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 constituyen un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo o interés general, aunque impliquen el desarrollo de una función que le compete cumplir a la entidad estatal y que en ese sentido conllevan también un beneficio para la entidad. CONTRATO DE SUMINISTRO-No resulta fundada la vulneración del artículo 355 de la Constitución Política

Como vimos, el objeto de convenio se enmarcó en el desarrollo conjunto de un programa de interés público, en el que el ente privado se comprometió no solo a suministrar una ración industrializada lista, sino además a garantizar que ese complemento alimentario se ajustara a los lineamientos técnicos – administrativos y estándares del Programa de Alimentación Escolar; teniéndose que cumplir con el valor calórico requerido de acuerdo con los grupos etarios y recomendaciones de nutrientes impartidos por el ICBF Nótese que según lo dispuesto en la cláusula tercera, Compensar se comprometió, entre otras actividades, a realizar las siguientes: i) brindar un soporte, asistencia técnica y acompañamiento en la construcción de estándares técnicos, modelos de operación y lineamientos pedagógicos de nutrición para la formulación, desarrollo y puesta en marcha del PAE en el municipio de Tunja [literal a) numeral 2]; ii) organizar toda la parte administrativa y logística para la compra, almacenamiento, distribución, transporte y suministro de las raciones industrializadas listas [numeral 19]; iii) cumplir la minuta patrón y los ciclos de menú y cuando sea necesario hacer uso de la lista de intercambios de alimentos [numeral 20]; y, iv) realizar la vigilancia de la calidad de la materia prima y del producto terminado [numeral 23]. CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR-Capacidad jurídica para cumplir el objeto del convenio/CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR-Pueden celebrar acuerdos interadministrativos, de asociación, y/o contratos de aporte PRINCIPIO DE PLANEACION-La contratación de las entidades estatales debe ser el resultado de una adecuada planeación.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Hay que comprobarla Para atribuir responsabilidad disciplinaria no basta con advertir que algunas cláusulas del convenio no pudieron ser cumplidas por una inadecuada planeación, sino que es 3 Radicado n.° 1616389 necesario comprobar, en grado de certeza, que tal incumplimiento obedeció a la improvisación y falta de planeación de una determinada entidad estatal o de un determinado servidor RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Esta proscrita toda forma de responsabilidad objetiva

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala n.° 15

Radicación: 161 – 6389 (IUS - 2012 – 360445 IUC-2012-652559538)

Disciplinado: FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA y JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN Cargo y entidad: Alcalde y secretario de contratación, licitaciones y suministros del municipio de Tunja Quejoso: Informe de servidor público Fecha queja: Septiembre 18 de 2012

Fecha de los hechos: Vigencia 2012

Asunto: Fallo de segunda instancia proceso verbal

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la providencia del 21 de diciembre de 2015, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró

probados los cargos formulados a los implicados FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA y JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN, a quienes les fue impuesta sanción disciplinaria consistente en suspensión de ocho (8) meses, para el primero, y destitución del cargo e inhabilidad general de once (11) años para el segundo de los mencionados, en sus calidades de alcalde y secretario de contratación, licitaciones y suministros del municipio de Tunja, respectivamente.

II. HECHOS Las presentes diligencias tuvieron origen en el oficio n.° 762 del 18 de septiembre de 20121, mediante el cual la procuradora judicial 28 de familia informó sobre el presunto incumplimiento del programa de alimentación escolar PAE, encaminado a beneficiar a estudiantes de las instituciones 1 Ver folios 1 a 3 del cuaderno original 1 de la actuación.

4 Radicado n.° 1616389 educativas de la ciudad de Tunja, por parte del alcalde mayor FERNANDO

FLÓREZ ESPINOSA.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Indagación preliminar. La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a quien correspondió por reparto el conocimiento de las diligencias, dispuso en auto de 31 de octubre de 20122 iniciar indagación preliminar en averiguación.

Acumulación. Bajo el radicado n.° IUS-2012-398811 y con base en el informe rendido por la Personería Municipal de Tunja acerca de un presunto incumplimiento de las obligaciones adquiridas para la ejecución y puesta en

marcha del plan de alimentación escolar, la Procuraduría Regional de Boyacá, mediante auto del 5 de febrero de 20133, ordenó iniciar indagación preliminar contra FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA, en su condición de alcalde del municipio de Tunja. El 18 de marzo de 20134 la Procuraduría Regional de Boyacá remitió por competencia las diligencias, al reparto de las procuradurías delegadas para la contratación estatal, correspondiéndole su conocimiento a la Procuraduría Segunda Delegada, quien mediante proveído del 28 de agosto de 20155 dispuso su acumulación al expediente IUS-2012-360445, por tratarse de los mismos hechos aquí investigados. Adecuación al procedimiento verbal y citación a audiencia. En auto del 16 de septiembre de 20156 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, y como consecuencia de ello citó a audiencia pública a los servidores públicos FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA y JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN, alcalde y secretario de contratación, licitaciones y suministros del municipio de Tunja, respectivamente, para que respondieran por las imputaciones que a continuación se transcriben:

• Disciplinado FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA

CARGO PRIMERO

[E]n su condición de alcalde del municipio de Tunja, titular de la facultad

legal de contratar y como tal, de DELEGANTE de la misma a través del Decreto 2 Ver folios 26 a 27 vto. del cuaderno original 1 de la actuación. 3 Ver folios 77 a 79 del cuaderno original 1 de la acumulación. 4 Ver folios 123 a 125 vto. del cuaderno original 1 de la acumulación. 5 Ver folios 127 a 128 vto. del cuaderno original 1 de la acumulación. 6 Ver folios 32 a 66 del cuaderno original 1 de la actuación. 5 Radicado n.° 1616389 267 del 23 de julio de 2012, posiblemente incurrió en irregularidades al no haber cumplido con sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, permitiendo así que el señor JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN, suscribiera el Convenio de Asociación n.° 035 del 18 de septiembre de 2012, el cual fue celebrado entre la alcaldía de Tunja y la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, con presunta violación del artículo 355 de la Constitución Política y de sus Decretos Reglamentarios7, toda vez que el objeto y las obligaciones materia del citado convenio correspondían a un contrato de suministro y no al impulso de programas y labores propios de la Caja de Compensación, y además, implicaban una contraprestación directa en favor de COMPENSAR. Esto, unido a que la Caja de Compensación, al parecer, tampoco tenía dentro de su objeto social (legal, ni reglamentario) la posibilidad jurídica de suscribir el convenio de asociación para ejecutar las obligaciones pactadas.

De tal manera, permitió el desconocimiento del procedimiento objetivo de selección de contratistas de la licitación pública, conforme a la cuantía de la entidad territorial, con lo cual al parecer vulneró la libre concurrencia de oferentes.

CARGO SEGUNDO

[E]n su condición de alcalde del municipio de Tunja, titular de la facultad legal de contratar, posiblemente incurrió en irregularidades al suscribir el Convenio de Cooperación Interinstitucional 00001587 de 2012, celebrado con el Departamento de Boyacá, sin que aparentemente se hubiera desplegado una debida planeación, en tanto que varias de las obligaciones contraídas en el clausulado contractual, debieron ser modificadas en el curso de la ejecución, ante la imposibilidad de la alcaldía de Tunja para cumplirlas, afectando presuntamente los derechos de los estudiantes beneficiarios del programa PAE. De tal manera, posiblemente se permitió que pese a que en el convenio se acordó que la alcaldía se comprometía a beneficiar a los estudiantes pertenecientes al Programa de Asistencia al Escolar – PAE – durante ciento [sic] (134) días del calendario escolar, a fomentar la promoción de la economía local, a adelantar que el operador ofertara un porcentaje del programa con las asociaciones de padres de familia y a suministrar la Bienestarina entregada por el ICBF en las raciones proveídas a los estudiantes, dichas condiciones fueran variadas en desarrollo de la ejecución, ante la aparente imposibilidad de la Alcaldía de cumplir con las mismas, situación que derivó de la suscripción de un convenio que no contaba con un estudio adecuado que permitiera a la entidad determinar si

se encontraba en condiciones de cumplir con tales obligaciones.

- Disciplinado JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN

CARGO ÚNICO

[E]n su condición de secretario de contratación, licitaciones y suministros de 7 Decreto 777 de 1992 y 1403 de 1992. 6 Radicado n.° 1616389 la alcaldía de Tunja y delegatario de la facultad de contratar según Decreto 267 del 23 de julio de 2012, posiblemente incurrió en irregularidades al haber suscrito el Convenio de Asociación n.° 035 del 18 de septiembre de 2012, el cual fue celebrado entre la alcaldía de Tunja y la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, con presunta violación del artículo 355 de la Constitución Política y de sus Decretos Reglamentarios8, toda vez que el objeto y las obligaciones materia del citado convenio correspondían a un contrato de suministro y no al impulso de programas y labores propios de la Caja de Compensación, y además, implicaban una contraprestación directa en favor de COMPENSAR. Esto, unido a que la Caja de Compensación, al parecer, tampoco tenía dentro de su objeto social (legal, ni reglamentario) la posibilidad jurídica de suscribir el convenio de asociación para ejecutar las obligaciones pactadas. De tal manera, desconoció el procedimiento objetivo de selección de contratistas de la licitación pública, conforme a la cuantía de la entidad territorial, con lo cual al parecer vulneró la libre concurrencia de oferentes. El auto de citación a audiencia fue notificado personalmente al investigado

JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN el 18 de septiembre de 2015 y a FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA el 28 del mismo mes y año9. La audiencia pública se inició el 16 de octubre de 201510 y continuó los días 9 de noviembre de 201511; 26 de noviembre de 201512; 16 de diciembre de 201513 y 21 de diciembre de 201514. Fallo de primera instancia. En audiencia del 21 de diciembre de 2015 se profirió el fallo de primera instancia, mediante el cual fueron declarados disciplinariamente responsables de los cargos formulados, los implicados FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA y JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN, a quienes se les impuso, en su orden, sanción de suspensión por el término de ocho (8) meses y destitución e inhabilidad general por once (11) años. El fallo de primera instancia fue notificado en estrados a los sujetos procesales; el apoderado del disciplinado FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA y directamente JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN, procedieron a interponer y sustentar de manera inmediata los recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el a quo, en el efecto suspensivo para ante esta colegiatura. El expediente fue recibido por la Sala, según constancia secretarial, el 30 de diciembre de 201515. 8 Decreto 777 de 1992 y 1403 de 1992. 9 Ver folios 71 vto. y 79 a 80 del cuaderno original 1 de la actuación.

10 Ver folios 119 a 120 del cuaderno original 1 de la actuación. 11 Ver cd que obra a folio 273 del cuaderno original 1 de la actuación. 12 Ver cd que obra a folio 273 del cuaderno original 1 de la actuación. 13 Ver folio 211 del cuaderno original 1 de la actuación. 14 Ver folios 212 a 270 del cuaderno original 1 de la actuación. 15 Ver folio 276 del cuaderno original 1 de la actuación. 7 Radicado n.° 1616389 Alegatos de conclusión en segunda instancia. Mediante auto del 18 de febrero de 201616, la Sala Disciplinaria dispuso correr traslado común a los sujetos procesales para presentar sus alegatos de conclusión en segunda instancia, de conformidad con el inciso 7° del artículo 180 de la Ley 734 de 2002; decisión que fue notificada por estado n.° 13 del 22 de febrero de 201617. Los disciplinados presentaron en tiempo los escritos de alegatos.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los argumentos del fallo de primera instancia, en relación con los cargos formulados a los implicados FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA y JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN y respecto de los cuales el a quo dedujo responsabilidad disciplinaria, se sintetizan en los siguientes términos18:

a. Bajo el acápite de consideraciones comunes a los dos disciplinados, el a quo empezó por estudiar el único cargo formulado al disciplinado JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN y el cargo primero endilgado a FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA, referidos a la celebración del Convenio de Asociación

n.° 035 de 2012, entre el municipio de Tunja y la Caja de Compensación Familiar Compensar. Al respecto indicó que el objeto y las obligaciones del precitado convenio correspondían a las de un contrato de suministro y no al impulso de programas y labores propios de la Caja de Compensación Familiar, como lo exige la normatividad aplicable a esta clase de convenios; además de que, según el fallador de primera instancia, los compromisos adquiridos implicaron una contraprestación directa en favor de Compensar, entidad que no tendría dentro de su objeto social la posibilidad jurídica de suscribir el convenio para ejecutar las obligaciones pactadas. Señaló que como sustento de la contratación, la entidad territorial citó el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual remite al artículo 355 de la Constitución Política y dijo que aunque es cierto que las entidades del Estado pueden celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, también lo es que para poder acudir a esta modalidad de contratación directa, hay que tener en cuenta las excepciones contempladas en el Decreto 777 de 1992. Específicamente, el a quo se refirió a la excepción descrita en el artículo 2° numeral 1° del citado Decreto para señalar que están excluidos de su 16 Ver folio 277 del cuaderno original 1 de la actuación. 17 Ver folio 282 del cuaderno original 1 de la actuación. 18 Ver folios 212 a 270 del cuaderno original 1 de la actuación. 8 Radicado n.° 1616389 aplicación: «Los contratos que las entidades públicas celebren con personas

privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes». Sostuvo que cuando la norma indica que los convenios no pueden implicar una contraprestación directa en favor de la entidad pública, debe entenderse que no puede tratarse de un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, como ocurriría en este caso con las raciones alimentarias industrializadas que contrató el municipio. Afirmó que tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado19 han precisado que con esta clase de convenios de asociación se busca impulsar programas o actividades de la entidad privada sin ánimo de lucro y no suplir una necesidad de las entidades del Estado, porque precisamente para este esto último es que el legislador estableció las diferentes formas de selección objetiva de contratistas. Dijo que solamente cuando se dan estas dos condiciones: i) apoyo a actividades de la entidad privada y, ii) que no se trate de suplir una necesidad del Estado, es que es viable acudir al artículo 355 de la Constitución Política. Se refirió a las obligaciones del Convenio n.° 035 de 2012 y adujo que en este caso era claro que se trataba de satisfacer una necesidad de la entidad territorial, como lo era el suministro de raciones alimentarias para 19.993 alumnos y, que por ende, podía ser contratado con cualquier operador con experiencia en la materia. La Procuraduría Delegada de conocimiento concluyó que se utilizó la figura

del convenio de asociación, a efectos de contratar el servicio de alimentación escolar, cuando en verdad se trataba de un contrato de suministro, el cual debió haber sido suscrito a través de la modalidad de selección objetiva de la licitación pública, en razón además a la cuantía del objeto del contrato, el cual ascendió a la suma de $2.513.153.920. Se valió de las consideraciones plasmadas en el fallo de segunda instancia proferido por esta Sala Disciplinaria el 24 de enero del 201320, para afirmar que como en el convenio analizado en esa oportunidad, en este caso se trató de un proyecto formulado por la Secretaría de Educación del municipio, por lo que en ese sentido, el suministro de raciones alimentarias industrializadas a los estudiantes del ente territorial no podía ser considerado como la impulsión de una actividad o programa de interés público de Compensar. 19 Sala de Consulta y Servicio Civil, 24 de febrero de 2005. Radicación. 1626. 20 Radicado No. 161 – 5573 (IUS 2012 – 331296) 9 Radicado n.° 1616389 En relación con la capacidad legal de Compensar, refirió que si bien es cierto las cajas de compensación familiar pueden tener la capacidad jurídica para celebrar convenios de cooperación relacionados con la ejecución de sus programas, también lo es que en el caso analizado Compensar no tenía esta capacidad legal para cumplir con la entrega de las raciones industrializadas, al punto que tuvo que subcontratar con distintas empresas que prepararan los refrigerios en las condiciones exigidas en los estudios previos. Desestimó los argumentos defensivos de los disciplinados en relación con el

Fondo para la Atención Integral de la Niñez y la Jornada Escolar Complementaria –FONIÑEZregulado por el Decreto 1729 del 2008, indicando que se trata de una situación distinta a la aquí analizada. El fallador de primera instancia hizo alusión a los estudios previos que soportaron la contratación cuestionada en los cuales habría quedado plasmada la necesidad de contratar a un operador que suministrara a los estudiantes una ración industrializada lista, conformada por alimentos que son procesados por empresas productoras de alimentos, dotadas de medios de producción técnicos adecuados y que dichas características no se pueden predicar de Compensar. Destacó el hecho de que en el convenio analizado se indicara que era viable suscribir el bilateral con Compensar por su «saber hacer, el cual comprende el conocimiento secreto y exclusivo del proceso industrial constituido por los elementos como diseños, diagramas y especificaciones sobre ingredientes, fórmulas, procedimientos analíticos, implementación de manuales de operación, sistemas técnicos y todas las informaciones que permitan poner en marcha y obtener resultados con facilidad y eficiencia», y que a la vez en el mismo documento se plasmara que Compensar no contaba con procesos industriales para producir alimentos y que por ende, los obtendría de terceros contratistas. Además se refirió a los contratos de aporte, por ser este uno de los argumentos defensivos de los disciplinados, y sobre el particular dijo que en estos acuerdos existe un sujeto activo cualificado, ya que por expresa disposición legal el ICBF es el único ente que puede suscribir estos contratos.

b. En lo que tiene que ver con el cargo único formulado al disciplinado JOSÉ FERNANDO CAMARGO BELTRÁN, en su condición de secretario de contratación, licitaciones y suministros del municipio, el a quo tuvo por vulnerados los principios de transparencia y de responsabilidad, consagrados en los artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, así como el deber de selección objetiva. 10 Radicado n.° 1616389 Afirmó que el secretario investigado – delegatario de la facultad para contratar – debió ceñirse a los señalamientos establecidos para los convenios de cooperación, de conformidad con el artículo 355 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 2° del Decreto 777 de 1992; y que al no verificarse que en esta contratación se dieran las condiciones legales para haberla realizado de esta manera, debió haber seguido los trámites del proceso de selección objetiva que correspondiera según el objeto y la cuantía, es decir, la licitación pública. Como normas vulneradas se señalaron: artículo 6° y 209 de la Constitución Política; artículo 5° numeral 1° y artículo 2° numeral 1° de la Ley 1150 de 2007; artículo 3.1.1 del Decreto 734 de 2012 [vigente para la época de los hechos]; artículo 26 [principio de responsabilidad] numerales 1°, 2° y 4° de la Ley 80 de 1993; artículo 355 inciso 2° de la Constitución Política; artículo 2° del Decreto 777 de 1992; artículo 96 de la Ley 489 de 1998; artículo 34

numeral 1° y artículo 23 de la Ley 734 de 2002; y, Resolución n.° 002 del 2 de enero de 2008 – Manual especifico de funciones y de competencias laborales – numeral 9. La falta se calificó como gravísima [artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002] por participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa; y, se atribuyó a título de culpa gravísima por desatención elemental. c. Al referirse a la tipicidad del primer cargo endilgado al alcalde FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA, la Delegada de conocimiento sostuvo que en virtud de la delegación de la actividad contractual, surge una función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante en razón de su posición de garante como jefe o representante legal de la entidad pública. En ese orden de ideas, dijo que la falta disciplinaria se le atribuía al implicado bajo la figura de la comisión por omisión u omisión impropia, previs