PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - La escogencia del contratista, la celebración y ejecución del c

PRINCIPIO DE PLANEACION-La escogencia de los contratistas, la celebración y ejecución del contrato no son improvisadas El principio de planeación, es una manifestación del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición. (…) El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y economía. El fin de este postulado, es precisamente que las entidades del estado, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según sea el caso, realicen los estudios técnicos, jurídicos y financieros, que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que con base en ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros, que en el futuro no sean cuestionados. CONTRATACION ESTATAL-Obligatoriedad de elaborar estudios previos no implica que deban ser escritos Sin embargo, es preciso indicar que la norma en cita alude a la obligación de elaborar los estudios requeridos, pero no especifica cuáles son dichos estudios ni la forma en que debe cumplirse tal obligación; por tanto y aunque resultaría más adecuado para aplicar lo previsto en ella, la elaboración de estudios escritos, en los cuales se deje constancia del análisis que se efectuó para determinar la necesidad y la conveniencia de un contrato determinado, así

como su valor, fijado con base en el estudio de condiciones de mercado, lo cual facilitaría la prueba del cumplimiento de esta obligación, el hecho de que la entidad no realice estudios de esa manera, no puede considerarse irregular a la luz de esa disposición. CONTRATACION DIRECTA-Existencia de necesidad clara y precisa Esta Delegada puede concluir del análisis probatorio obrante para el presente caso, que para el 26 de enero de 2006, la entidad tenía una necesidad clara y precisa, en cuanto a que se requería de un abogado externo para que: “…represente judicialmente al Instituto en todos los trámites necesarios para la defensa del Instituto y del Departamento. En este orden de ideas, no encuentra este Despacho argumentos para mantener la sanción impuesta en primera instancia y en consecuencia, se procederá a revocarla.(…) Por otro lado, con relación al contrato de prestación de servicios No. 01 del 2006, existe un argumento de defensa que no fue desvirtuado por el a quo, y es el que tiene que ver con la afirmación de que al 31 de diciembre de 2005 el Instituito tenía 45 procesos judiciales cursando en distintos despachos judiciales y que la conveniencia y oportunidad de la contratación del profesional del derecho para apoyar la gestión de la entidad fue establecida desde la reestructuración de la entidad en el año 2003, lo cual hizo que desde esa época. Expediente No. 094-4362-06 Página 1 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional sin justificación alguna/ILICITUD SUSTANCIAL-Doctrina de la PGN

Mucho se ha dicho sobre el tema de la ilicitud sustancial, para lo cual se debe reiterar que si bien el reproche disciplinario debe estar sustentado en la afectación de los deberes funcionales, la antijuridicidad disciplinaria no puede reducirse únicamente a un juicio de adecuación de una determinada conducta, frente a su tipicidad.(…) En esta orden de ideas y aunque se mantuviera el hecho de que se contrató con desconocimiento del principio de economía, de cualquier manera es evidente que de lo que figura probado en el expediente no existió transgresión de la función pública ni daño que se le hubiera causado a la entidad territorial. Por tanto, no existe tampoco ilicitud sustancial probada dentro del expediente, lo cual implica que tampoco se pueda mantener reproche disciplinario alguno.

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: 094-4362-06

Disciplinado: JOSÉ MANUEL OCHOA JIMENEZ y LEONARDO SANDOVAL

FONSECA

Cargo: GERENTES INSTITUTO FINANCIERO DE BOYACÁ - INFIBOY

Quejoso: HALLAZGO DISCIPLINARIO C.G.R.

Fecha Queja: 4 DE OCTUBRE DE 2006

Fecha Hechos: ENERO 2006

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por la doctora LIBIA STELLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, apoderada del señor JOSÉ MANUEL OCHOA JIMÉNEZ, contra el fallo de primera instancia del 5 de octubre de 2009 (folios 353 al 378 del

cuaderno principal) proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá. Así mismo, se procederá a resolver el recurso de QUEJA interpuesto por el doctor ANDRÉS GARZÓN ROA, apoderado del señor LEONARDO SANDOVAL FONSECA, contra la decisión del 19 de noviembre de 2009 (folios 423 y 424 del cuaderno principal), por medio del cual la citada Regional resolvió rechazar el recurso de apelación presentado por el doctor

GARZÓN ROA.

I. ANTECEDENTES Expediente No. 094-4362-06 Página 2 de 17

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Las presentes diligencias se originaron con fundamento en el hallazgo disciplinario de la Contraloría General de Boyacá (folios 1 y 2 del cuaderno principal). Con base en la información anterior y en la documentación allegada a la Procuraduría Regional de Boyacá, esa dependencia en auto del 30 de octubre del 2006 (folio 3 del cuaderno principal) resolvió iniciar INDAGACIÓN PRELIMINAR, en los términos del artículo 150 de la ley 734 de 2002, con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, identificar e individualizar al o los servidores públicos presuntamente comprometidos y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. A través de auto del 30 de abril de 2007, la Procuraduría Regional de Boyacá decidió abrir

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra de JOSÉ MANUEL OCHOA JIMENEZ y

LEONARDO SANDOVAL FONSECA en su condición de Gerente General del Instituto Financiero de Boyacá – INFIBOY, respectivamente (folios 64 al 70 del cuaderno principal)

II. FORMULACIÓN DE CARGOS Adelantadas las investigaciones respectivas, la Procuraduría Regional de Boyacá en auto del 30 de septiembre de 2008 (folios 181 al 207 del cuaderno principal) elevó pliego de cargos en contra de los investigados, de la siguiente manera: A JOSÉ MANUEL OCHOA JIMÉNEZ “En su calidad de Subgerente General del Instituto Financiero de Boyacá – INFIBOY-, Delegado como ordenador del gasto, mediante Resolución No. 142 de noviembre 18 de 2004, incurrió en posibles irregularidades que podrían generar responsabilidad disciplinaria, por cuanto que, sin contar con los estudios previos suscribió en enero 2 de 2006 contrato de Orden de Prestación de Servicios No. 01, por valor de $7.200.000, con LILIANA EMPERATRIZ DEL ROCIO RIAÑO ESLAVA, con el objeto de prestar apoyo jurídico en los asuntos relacionados con la oficina Jurídica del Instituto; igualmente el 2 de mayo de 2006, suscribió prórroga al mismo contrato, por cesión realizada a SANDRA JIMENA SALAZAR GARCÍA.” Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: - Artículo 25, numerales 7° y 12 de la Ley 80 de 1993, - Artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, - Artículo 34 (numeral 1°) de la Ley 734 de 2002, - Artículo 6° de la Constitución Política.

En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVE a título de CULPA. Expediente No. 094-4362-06 Página 3 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA A LEONARDO SANDOVAL FONSECA “En su calidad de Gerente General del Instituto Financiero de Boyacá – INFIBOY-, incurrió en posibles irregularidades que podrían generar responsabilidad disciplinaria, por cuanto que, sin contar con los estudios previos, suscribió en enero 26 de 2006 contrato de Orden de Prestación de Servicios No. 03 por valor de $22.500.000, con CARLOS EDUARDO SÁCHICA MÉNDEZ. Contrato que tenía por objeto, prestar “servicios profesionales como abogado con el fin de llevar la representación judicial del instituto en todos los trámite judiciales de segunda instancia concernientes a la acción ordinaria o impetrada por manufacturas Ornamentales Empresa Unipersonal y Productora de Alambres Limitada, del cual es parte el …- INFIBOYen cuya sentencia de primera instancia…, se falló en contra de los intereses del INFOBOY y el propio Departamento de Boyacá, respecto a las acciones en la Empresa Acerías Paz del Río S.A., de las cuales es titular el INFIBOY.” Además el mencionado contrato estableció dentro del objeto un parágrafo con el siguiente tener: “El presente contrato podrá adicionarse de acuerdo con la ley a efecto de atender la contestación de la demanda presentada por PRODUCTIVIDAD contra el INFIBOY ante el Tribunal Administrativo de Boyacá según radicado 2003-0628”. Parágrafo que se efectivizó con el contrato adicional No. 1, por valor de $9.000.000, suscrito el 9

de marzo de 2006.” Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: - Artículo 25, numerales 7° y 12 de la Ley 80 de 1993, - Artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, - Artículo 34 (numeral 1°) de la Ley 734 de 2002, - Artículo 6° de la Constitución Política. En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVE a título de CULPA.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de octubre de 2009 la Procuraduría Regional de Boyacá profirió fallo de primera instancia (folios 353 al 378 del cuaderno principal), en el cual se impuso a los disciplinados sanción de SUSPENSIÓN por un término de dos (2) meses.

En la providencia citada, después de identificar a los investigados y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamenta, concluyó lo siguiente: Expediente No. 094-4362-06 Página 4 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Señaló que el comportamiento de los investigados es típico disciplinariamente en la medida que tenían el deber funcional de cumplir con los mandamientos establecidos por la Constitución y la ley contractual y que no lo hicieron, siendo su deber verificar que los contratos que suscribían contaran con los estudios previos, por ser en ese momento los responsables de la dirección y manejo de la actividad contractual, por eso la irregularidad advertida se constituye en la falta al deber tipificado, que es lo que se traduce en falta disciplinaria.

Afirmó que lo que se les cuestiona es haber suscrito unos contratos sin contar con estudios previos, ya que era su deber como representantes de la entidad, verificar su existencia antes de firmar. Agregó que no es de la esencia del derecho disciplinario si se presentó o no un resultado, como quiera que la conducta típica disciplinaria presupone la infracción al deber en donde la tipicidad y la ilicitud sustancial se encuentran inescindiblemente unidas. Manifestó que no es no es entendible que el señor SANDOVAL centre su defensa en que la celebración del contrato obedeció a la necesidad de presentación de un recurso de apelación, porque tal y como se relaciona en el cargo imputado, el contrato se adicionó en marzo 9 de 2006, coligiendo entonces que no sólo fue para la presentación del referido recurso ni mucho menos que fue por la perentoriedad de los términos en razón a que transcurrió más de un mes desde el momento en que se adoptó la decisión de primera instancia que fue desfavorable a los intereses del INFIBOY, es decir, el 14 de diciembre de 2005 a enero 26 de 2006, fecha cuando se suscribió el contrato con el doctor Sáchica Méndez, y que en ningún momento se hizo pronunciamiento respecto a la firma del adicional. Resaltó que el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 no distingue entre cuáles contratos necesitan de estudios previos, ya que la exigencia es para todos los contratos, independiente de su objeto y su cuantía. Finalmente, en el fallo de primera instancia, el a quo fijó la conducta cometida por los investigados como GRAVE a título de CULPA, razón por la que les impuso sanción de

SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por un término de dos (2) meses.

IV. DE LA APELACIÓN Habiéndose notificado personalmente del fallo de primera instancia a los investigados, se presentaron los siguientes recursos de apelación: Argumentos de la apelación presentada por la doctora LIBIA STELLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, apoderada reconocida del señor JOSÉ MANUEL OCHOA JIMÉNEZ (folios 358 al 396 del cuaderno principal): Expediente No. 094-4362-06 Página 5 de 17

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA La señora apoderada manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, con base en los argumentos que se sintetizan y se destacan de la siguiente manera: Manifestó que la actuación de su apoderado siempre fue lícita, legal, ajustada a derecho, pues actuó ante una necesidad evidente del servicio, tal como se infiere de la prueba obrante en el expediente y que la Procuraduría omite tener en cuenta la declaración del asesor jurídico de la entidad, quien bajo la gravedad de juramento mostró que era urgente, necesario que la oficina jurídica tuviera un apoyo técnico en un profesional en derecho para cumplir con la misión legal. Señaló que se incurre en un error de hecho, en lo que a la prueba testimonial se refiere, en la omisión de su práctica, pues no puede desechar, puesto que se estaría violando principios fundamentales como el derecho al debido proceso, audiencia y contradicción de la prueba. Agregó que frente a las razones de la sanción la defensa se opone, toda vez que el criterio

reinante en el fallo es el de la responsabilidad objetiva, pues la justificación y la explicación del investigado no es tomada en cuenta. Afirmó que no existe prueba del supuesto daño social o del detrimento al patrimonio del estado, puesto que la conducta no nació para el mundo del derecho disciplinario, como quiera que no se enmarca de las taxativas de la norma disciplinaria. A través de auto del 19 de noviembre de 2009, la Procuraduría Regional de Boyacá reconoció como apoderada de confianza de JOSÉ MANUEL OCHOA JIMÉNEZ a la doctora LIBIA STELLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ (folio 422 del cuaderno original) y concedió el recurso de apelación por ella presentado, según auto del mismo mes y año (folio 423 ibídem). Así mismo, a folios 398 al 418 del cuaderno principal, se encuentra un escrito de recurso de apelación presentado por el doctor ANDRÉS GARZÓN ROA, quien expresó su condición de apoderado de confianza del señor LEONARDO SANDOVAL FONSECA, el cual sustentó con base en los siguientes argumentos: Argumentos de la apelación presentada por el doctor ANDRÉS GARZÓN ROA, apoderado reconocido del señor LEONARDO SANDOVAL FONSECA (folios 398 al 418 del cuaderno principal): Señaló que existe nulidad por violación al derecho a la defensa, en la medida que el interrogatorio propuesto por el Despacho al señor JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ resultó abiertamente incriminatorio para el declarante, que la diligencia fue suspendida y que nunca

fue terminada por el Despacho, ni se fijó una nueva fecha para la realización de la misma Así mismo, que la defensa no tuvo oportunidad para interrogar al testigo. Indicó que esta declaración era fundamental para la defensa, puesto que con ella se demostraba que la imputación que se hizo a su representado no tiene lugar, y a que no era Expediente No. 094-4362-06 Página 6 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA su función la de revisar o verificar si los contratos cumplían específica y puntualmente con los requisitos, sino que para ello existía un funcionario encargado, y que en ese sentido no tenia su representado razón para rehacer el trabajo verificatorio. Manifestó que la función de verificar el cumplimiento de requisitos legales no le correspondía al señor SANDOVAL, dado que para la época de los hechos existían persona encargadas específicamente de realizar estas labores. Indicó, luego de realizar varios análisis, que en el presente caso no se presentó ilicitud sustancial, ya que no se presentó un resultado que afectara los intereses del Estado. Agregó también que su prohijado estaba convencido de que debía proteger los intereses de la Entidad que gerenciala y que no puede ser sancionado por defender los recursos más importantes de la entidad. Ahora bien, según auto del 19 de noviembre de 2009, la Procuraduría Regional de Boyacá estimó que dentro del recurso remitida por vía fax, no se aportó el poder que le fue otorgado el doctor GARZÓN ROA y por tanto, rechazó el recurso presentado por él en favor del señor SANDOVAL FONSECA, por no estar legitimado para actuar dentro de las presentes

diligencias. En tal sentido, el abogado GARZÓN, presentó recurso de queja según obra a folios 433 al 437 del cuaderno principal, el cual fue tenido como presentado en términos, según constancia secretarial del 30 de noviembre de 2009 (folio 463 del cuaderno principal)

V. CONSIDERACIONES Lo primero que se debe señalar es que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer de los recursos de apelación y de queja presentados por los apoderados de los investigados, de conformidad con señalado por el artículo 4° del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

Sin embargo, previo a estudiar de fondo los aspectos propios del presente expediente, deberá este Despacho entrar a revisar lo siguiente: 1) El recurso de queja presentado por el doctor ANDRÉS GARZÓN ROA, contra la decisión de rechaza su recurso de apelación, 2) la existencia de una posible nulidad denunciada por los abogados de los investigados, y 3) de ser procedente, resolver los recursos de apelación presentados: Primero: Del recurso de queja presentado por el doctor GARZÓN ROA: Según obra a folio 397 del cuaderno original, el fallo de primera instancia acusado fue notificado al señor LEONARDO SANDOVAL FONSECA a través de edicto fijado el 5 de octubre de 2009, desfijado el 4 de noviembre de 2009. Expediente No. 094-4362-06 Página 7 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA En este orden de ideas, el plazo con el cual contaba el disciplinado para presentar el recurso

de apelación venció el 9 de noviembre de 2009, y efectivamente, según obra a folios 398 al 418 del cuaderno principal, el escrito contentivo del recurso correspondiente fue recibido vía FAX precisamente el 9 de noviembre. Ahora bien, según se observa en el expediente, el documento que fue recibido por la Procuraduría Regional de Boyacá no contenía el poder que al parecer le otorgó el señor SANDOVAL FONSECA al abogado ANDRÉS GARZÓN ROA, con el fin de que ejerciera su defensa ante esta instancia, y fue precisamente esta la razón fundamental para que a través de auto del 19 de noviembre de 2009, la Regional rechazara el recurso mencionado, por la falta de legitimación del doctor GARZÓN ROA. En principio, podría estar de acuerdo este Despacho con esta decisión del a quo; sin embargo, dentro del expediente existen elementos de juicio que llevaran a esta Delegada a revocar la decisión acusada, veamos: El doctor GARZÓN ROA en su escrito de recurso de queja del 27 de noviembre de 2009 afirmó que el 9 de noviembre de 2009 se presentó personalmente a las oficinas de la Procuraduría General de la Nación y que ante el Grupo de Correspondencia presentó el recurso con el poder ajunto, de lo cual tiene copia de recibido dentro del término oportuno. Indicó igualmente que desde la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de esta Entidad, remitió este documento vía FAX, a fin de que quedara presentado dentro de los términos en la Procuraduría Regional de Boyacá, y que dentro de dicho escrito se

encontraba el poder que le había otorgado el investigado. Dicho escrito fue acompañado por copia del citado recurso y del poder conferido por el señor LEONARDO SANDOVAL FONSECA, el 29 de octubre del 2009; se reitera, en copia. Ahora bien, el recurso original del recurso de apelación que contenía igualmente el poder debidamente conferido al apoderado, fue entregado directamente por el Grupo de Correspondencia, bajo el número SIAF 372834 a esta Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 27 de noviembre de 2009, documento que obra a folios 466 al 487 del cuaderno original, y el cual, ya lo hemos dicho, contiene el poder original conferido por el señor SANDOVAL FONSECA al doctor ANDRÉS GARZÓN ROA ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circulo de Bogotá, del 29 de octubre de 2009. De tal manera, si bien es entendible que el señor Procurador Regional hubiera rechazado el recurso presentado por el doctor GARZÓN ROA por falta de legitimación del apoderado de la defensa, no cree esta Delegada que se deba desconocer el hecho que el documento original contentivo del recurso y del poder debidamente conferido, además de ser remitido vía FAX al a quo, también fue radicado en el edificio principal de la Procuraduría General de la Nación y que al parecer, por un inconveniente de orden técnico, el folio que contenía el poder no hubiera podido llegar a la Regional. Expediente No. 094-4362-06 Página 8 de 17

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Admitir lo anterior sería darle prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, particularmente en este caso en el cual se observa la diligencia adelantada por el abogado, unido al hecho que para esta Delegada y ante una eventual duda al respecto, se debe dar prevalencia al derecho a la defensa que le asiste al disciplinado, garantizándole al máximo su debido proceso, así como la defensa técnica a la cual tiene derecho. Es necesario indicar que este inconveniente procedimental no debe ser entendido como imputable al señor Procurador Regional, pero tampoco se debe considerar que le deba ser achacable al apoderado del investigado y menos en desmedro del derecho a la defensa del

señor SANDOVAL FONSECA.

En este orden de ideas, este Despacho procederá a revocar el auto del 19 de noviembre de 2009 proferido por el señor Procurador Regional de Boyacá, en tanto y cuanto rechazó el recurso de apelación presentado por el doctor ANDRÉS GARZÓN ROA y en su lugar entrará conocer directamente del recurso por él presentado. Así mismo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente decisión, se procederá a reconocerle personería en los términos del poder del 28 de octubre del 2009. Finalmente, se debe aclarar si con la presente decisión se contravía lo dispuesto por la Resolución No. 240 del 6 de septiembre de 2006 proferida por el Señor Procurador General de la Nación de la época, por medio de la cual se reglamentó que los recursos de reposición,

apelación y queja que procedan en las actuaciones disciplinarias, así como otros memoriales que deben presentarse en forma perentoria, deben ser radicados en la dependencia de la Procuraduría General de la Nación que conoce del proceso, en los términos que para el efecto señale la Ley 734 de 2002, y que el uso del fax y de los medios electrónicos de conformidad con la Ley 527 de 1999 están plenamente autorizados; lo anterior, toda vez que es evidente que el doctor GARZÓN ROA sí presentó el recurso de apelación ante la Procuraduría Regional de Boyacá dentro de los términos otorgado por la ley para tal efectos, vía fax, y que el hecho de que no hubiese pasado por dicha vía el poder a él conferido, no implicaba en manera alguna su inexistencia o que el mismo no hubiese reunido los requisitos de ley.

Segundo: De la existencia de una posible nulidad denunciada por los abogados de los investigados.

Aunque de forma diferente, los señores apoderados de los investigados hicieron referencia a la omisión de la práctica total de una prueba solicitada por los disciplinados en sus escritos de descargos, con lo cual se les estaría vulnerando su derecho a la defensa, generándose así una causal de nulidad; entremos entonces a revisar este aspecto: En el escrito de descargos presentado por el señor LEONARDO SANDOVAL FONSECA (folios 218 al 225 del cuaderno original), el investigado alegó encontrarse sometido al principio de confianza, en la medida que él como Gerente General del INFIBOY: “…no puede responder absolutamente por todos los actos que debe suscribir en tal condición, cuando ha actuado confiado en

la gestión realizada por subalternos, se ha configurado con claridad el mencionado PRINCIPIO DE CONFIANZA, cuya definición jurisprudencial y doctrinal podemos resumir como aquella circunstancia en virtud del cual el Expediente No. 094-4362-06 Página 9 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia.” Lo anterior, por cuanto - afirmó el investigado - la no existencia de estudios previos no le puede ser atribuida, ya que este deber lo tenían otros funcionarios. En tal sentido, solicitó expresamente la declaración juramentada del señor JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES, Asesor Jurídico del INFIBOY para la época de los hechos, quien, según el señor SANDOVAL, tenía el deber funcional de responder por la documentación y el procedimiento de contratación, y en especial, sobre la pertinencia y necesidad o no del documento contentivo de los estudios previos de la contratación realizada. En un sentido muy similar se pronunció el señor JOSÉ MANUEL OCHOA JIMENEZ, solicitando la misma prueba arriba referenciada. El señor Procurador Regional, a través de auto del 3 de diciembre de 2009 decretó y ordenó realizar esta prueba, para lo cual comisionó a la Procuraduría Distrital – reparto – de Bogotá, en razón de la ubicación del testigo. Ahora, son dos los aspectos que encuentra esta Delegada son constitutivos de irregularidades que afectan el derecho a la defensa y a la contradicción de los investigados: Primero, el que tiene que ver con que el comisionado para practicar esta prueba no citó al

señor JOSÉ MANUEL OCHOA JIMENEZ para que estuviera presente en la diligencia de declaración rendida bajo la gravedad de juramento para el señor JOSÉ OBERDÁN MARTÍNEZ ROBLES – lo cual sí se garantizó para el señor LEONARDO SANDOVAL FONSECA, según obra a folio 322 del cuaderno principal, con lo cual se vulneró su derecho a la contradicción; y segundo, la inactividad presentada por el a quo frente al hecho de que el comisionado hubiera suspendido la diligencia de declaración del señor MARTÍNEZ ROBLES, quien inexcusablemente dejó de rendir testimonio – siendo su obligación legal hacerlo -, sin que se hubiera pronunciado al respecto, sin que hubiera compelido a la Procuraduría Primera Distrital a cumplir con la comisión y sin que hubiera dispuesto las aclaraciones que solicitó el declarante, así como la continuación de dicha diligencia; simplemente guardó silencio al respecto y procedió a proferir fallo de primera instancia. Esta inactividad del a quo, a juicio de esta Delegada, no es entendible, toda vez que los investigados sustentaron parte de su defensa precisamente en el desarrollo del principio de confianza, la cual, según ellos, materializaron en el Asesor Jurídico de INFIBOY, aspecto que no fue analizado ni aclarado por parte del Procurador Regional. Ahora, independiente de que este argumento tenga o no sustento fáctico o jurídico, lo que sí se debió hacer, fue haber recaudado la prueba en los términos solicitados por los investigados, lo cual hubiera garantizado su derecho a la defensa. Y es que, por lo menos en la diligencia de versión libre del señor SANDOVAL FONSECA,

rendida ante la Procuraduría Regional de Boyacá el 6 de agosto de 2007, el versionista afirmó como medio de defensa que: “…No escapa a mi entender que además de que la conveniencia y oportunidad eran obvias, tuvo que existir el documento que así lo expresaba, así como todos los demás documentos necesarios para la contratación, comoquiera que esta es un función del Asesor Jurídico y no del Expediente No. 094-4362-06 Página 10 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA gerente, y que cuando se pasa el contrato a la firma de Gerencia todo este proceso ha sido revisado y surtido, en fe de lo cual llega el documento a la Gerencia con la rúbrica previa del asesor jurídico en todas y cada una de las hojas del contrato.” (folio No. 166 del cuaderno original). Esta afirmación de defensa tiene incluso, al parecer, sustento en los contratos de prestación de servicios Nos. 01 y 03 del 2006 (folios 38 al 61 del cuaderno original), los cuales en cada uno de sus folios cuenta con una rúbrica, que posiblemente puede ser del asesor jurídico de INFIBOY; aspecto que no fue desvirtuado por el a quo y que no le mereció análisis alguno. Ahora, si bien en el fallo de primera instancia el Regional expresó que lo cuestionable era haber firmado unos contratos sin contar con estudios previos, lo cual es diferente a la elaboración física de los mismos, toda vez que sí era deber de los investigados verificar antes de firmar, esto no le quita peso al argumento expuesto por los disciplinados, en cuanto se consideraban sometidos a la confianza en su asesor jurídico, quien rubricaba cada una de

las hojas de los contratos, con lo cual, según sus argumentos, entendían como surtidos los requisitos propios de un proceso de contratación en el cual el Gerente suscribía los bilaterales. Pero, al margen de esta discusión, lo cierto es que este aspecto nunca fue despejado por el a quo, así como tampoco se le dio la oportunidad material a los señores SANDOVAL HUERTAS y OCHOA JIMENEZ de poder ejercitar su derecho a la defensa a través del testimonio completo del Asesor Jurídico de la Entidad que gerenciaban; en particular porque este último ha afirmado su condición de economista y no de profesional del derecho. Los anteriores argumentos serían suficientes para decretar la nul