PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - Omitir análisis de conveniencia

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación Estatal

Radicación : 165-36586-00

Investigado : Carmen Lucía Tristancho y Juan Manuel Hernández Bohórquez Cargo y entidad :Directora general y subdirector de construcciones del

INPEC Quejoso : Juan Carlos Ruíz Arias Fecha Queja :12 y 14 – 05-99

Fecha Hechos 14–10-98

Asunto : irregularidades por falta de planeación y al parecer ausencia de estudios serios, previos a las licitaciones Nos. 045 del 14 de octubre de 1998 y contrato 1414 de 22-12-98.

Estado Procesal : Dictar fallo de primer grado.

Bogotá, D.C., 29 JULIO 2003 Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con tal fin se exponen los siguientes,

I. ANTECEDENTES PROCESALES: I.1. DE LA QUEJA Originó la presente investigación la declaración rendida por Juan Carlos Ruiz Arias los días 12 y 14 de mayo de 1999 ante la Dirección Nacional de Investigaciones en la cual relacionó la comisión de presunta irregularidades en la contratación de unas obras ordenadas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, en varias cárceles del país, entre las cuales citó la de Ipiales, Vélez Santander y el Buen Pastor en Bogotá, hojas 2ª 17 del cuaderno 1 original.

I.2. DEL TRAMITE Mediante auto del 31 de mayo de 2001 se dispuso abrir investigación disciplinaria contra la directora y subdirector de construcciones del instituto, páginas 240 a 246

del tomo 5; practicadas los medios demostrativos ordenados, entre los cuales se encuentran versiones, declaraciones de terceros, visitas y recaudo de prueba documental, el 3 de mayo de 2002 se dictó proveído de cargos contra los citados funcionarios, por transgredir el principio de planeación. En efecto, se inculpó a Carmen Lucía Tristancho y a Juan Manuel Hernández Bohórquez por no verificar previamente a ordenar la apertura de los procesos licitatorios 044 y 045 del 14 de octubre de 1998, la existencia de estudios y diseños de conveniencia, prefactibilidad, cálculos estructurales y especificaciones de las obras a desarrollar, ajustados a los lineamientos legales en materia de ingeniería. Las conductas señaladas se elevaron a la categoría de falta disciplinaria, atendiendo la preceptiva contenida en el reglado 40, numeral 1 de la ley 200 de 1995, por vulneración de los preceptos 3, 23, 25 numerales 7 y 12, 26, numeral 3 y 50 de la Ley 80 de 1993, así como los normados 6 y 209 de la Constitución Nacional. La anomalía se calificó como grave y se endilgó a título de culpa. I.3. DE LAS EXCULPACIONES: Las acusaciones formuladas fueron controvertidas por los encausados mediante escritos que reposan en el cuaderno principal, folios 322 a 347 y 443 a 452 del libro 6; evacuadas las pruebas ordenadas en el auto que resolvió sobre las peticionadas por los encausados en sus descargos, corresponde a la Delegada dictar el fallo de

primer grado, destacando que durante la tramitación de estas diligencias no se incurrió en causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

II. CONSIDERACIONES: II.1. VALORACION PROBATORIA: Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración.

De igual modo, las versiones recibidas se ajustan a las formalidades exigidas por la ley para su ponderación, pues son serias, objetivas y con un grado de imparcialidad aceptable teniendo en cuenta que provienen de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos sobre los cuales depusieron, en sus condiciones de supervisores, contratistas o coordinadores de las obras realizadas, quienes en términos entendibles explicaron la ciencia de sus dichos sin evadir las preguntas formuladas ni presentar contradicciones que afectaran su credibilidad. Finalmente, las visitas practicadas así como los conceptos periciales rendidos, se enmarcan dentro de los parámetros diseñados para tal evento por las legislaciones aplicables a este caso, a saber: disciplinaria, penal, administrativa y civil; refieren sobre hechos precisos soportados en análisis serios, auscultaciones directas y documentos idóneos, provenientes de profesionales expertos en las áreas requeridas, y frente a los cuales se surtió el procedimiento de rigor atinente a la contradicción de los mismos.

II.2. CASO BAJO EXAMEN:

Descendiendo al punto sometido a consideración de la Delegada, de entrada se destaca que la ocurrencia del suceso tachado como irregular no admite discusión ninguna, pues así se desprende de los elementos probatorios detallados en el proveído de inculpaciones, y que se analizan a continuación: En lo que toca con las obras ejecutadas en la cárcel El Buen Pastor, la resolución 4489 de 14 de octubre de 1998, mediante la cual se dio apertura a la licitación pública 045 para las adecuaciones generales y la construcción de alojamiento de guardia en la reclusión de mujeres el Buen Pastor en Bogotá, posteriormente adjudicada mediante resolución 6327 del 21 de diciembre de 1998 al Consorcio Ediobras y Asociados Buen Pastor, con quien se suscribió el día 22 contrato de obra 1414, iniciado el 5 de marzo de 1999, folios 19 a 23 del cuaderno 1. La falta de vigilancia y diligencia de los inculpados (no al momento de surtirse el trámite precontractual pues para entonces no estaban vinculados a la institución), si no al momento de firmar las resoluciones que dieron apertura al proceso licitatorio y más adelante cuando celebraron los convenios de marras, se encuentra acreditada con el hecho de que el 29 de diciembre de 1998, es decir, luego de surtido el trámite licitatorio referido y celebrado el contrato 1414, el instituto celebró el contrato de consultoría 1448 con el ingeniero Hernán Mahecha Pulido por valor de $24’900.000,00, cuyo por objeto fue efectuar la consultoría para el estudio de suelos

en las cárceles del Buen Pastor en Bogotá, entre otras, y cuyo resultado reposa en el anexo 1 del informativo. Con respecto a las obras de la cárcel de Ipiales la situación deviene idéntica a la anterior, pues mientras que a través de la resolución 4488 de 14 de octubre de 1998 se dio apertura a la licitación 044, para contratar por el sistema de precios unitarios fijos la construcción de un alojamiento de guardia y ampliación de un pabellón en la cárcel del circuito judicial de Ipiales, la cual fue adjudicada al Consorcio Colcar mediante acto 6323 de 21 de diciembre de 1998 y culminó con la firma el contrato de obra 1413 del día 22 del mismo mes y año. (Folios 45 y 46, 61 a 63 y 64 a 70). Al igual que en el evento anterior, mediante orden de trabajo 049 de 22 de febrero de 1999 se contrató con Juan Carlos Ruiz la elaboración de cálculo estructural y estudio de suelos para el pabellón de mujeres y zona de aislados para la cárcel del circuito judicial de Ipiales (folios 16 a 20 del cuaderno 2), lo que evidencia la falta de planeación reseñada renglones atrás de este auto. Corroboran las circunstancias señaladas las declaraciones Olga Patricia Palma Rincón (folios 127 a 134 del cuaderno 1); Martha Silvia Pérez Sierra (127 a 134); Juan Gabriel Lehoucq (hojas 135 a 141); Hernán Oscar Beltrán Zambrano páginas 142 y 143; Fernando Gómez Escobar, folios 144 a 146; Benjamín Méndez

Hernández, hojas 147 a 151; Alejandro Barreto Obregón, páginas 152 a 154; Mario Alfonso Ruíz Gómez, páginas 155 a 157; Ángel Alberto Vargas Álvarez, hojas 158 a 163 y, Bernd Alberto Castellar, folios 164 y 165., quienes al unísono pregonaron la ausencia de estudios, diseños y cálculos estructurales acordes al terreno y a las normas de ingeniería vigentes. Por último, la versión rendida y posteriormente ampliada por el inculpado Juan Manuel Hernández, da cuenta sobre lo acontecido antes y después de la suscripción del convenio de obras, y de las razones por las cuales hubo necesidad de ordenar la elaboración de nuevos diseños y estudios. Depuso el exponente que la apertura de la licitación se hizo con apoyo en los estudios y diseños que sirvieron de soporte a las anteriores licitaciones realizadas con el mismo fin, pero que finalmente se declararon desiertas. Que debido a su reciente ingreso a la entidad y el cúmulo de trabajo existente, no tuvo oportunidad de revisar que los documentos plurimencionados estuvieran conformes a la normatividad vigente, excusa que en manera alguna justifica el actuar omisivo e irresponsable de la entidad y, en particular de los funcionarios procesados, habida cuenta que ambos se vincularon al Instituto Penitenciario en los meses de agosto y septiembre de 1998, y la licitación se abrió el 14 de octubre de esa anualidad, páginas 419 a 427 y 526 a 532 del tomo 6. Estas actuaciones revelan la falta de planeación por parte de la entidad al adelantar

el proceso contractual de marras, pues no tiene lógica ninguna que primero se tramite la licitación y se firme el pacto de obra, para posteriormente realizar en forma adecuada y conforme a la ley los estudios de suelos correspondiente. Y es que la responsabilidad asignada a los representantes legales y directores de las entidades estatales frente al proceso de contratación, les impone que anteladamente al conocimiento público de un proceso de selección, la administración debe adelantar diligencias preparatorias tendientes a lograr que una vez seleccionado el contratista y suscrito el contrato, este pueda ejecutarse inmediatamente sin dilación ninguna. Esta fase se denomina de planeación y busca que el contratante realice todo lo necesario para que el proceso de contratación cumpla su cometido. Dentro de las actividades que deben desarrollarse en esta etapa, se encuentra indiscutiblemente la relacionada con la elaboración de estudios y diseños que permitan establecer la factibilidad del proyecto, en procura de obtener resultados confiables sobre su viabilidad. Determinado el proyecto, corresponde entonces precisar la forma como debe ejecutarse, aspecto este que alude a características técnicas de la obra, y/o condiciones de los bienes o servicios que se requieren, verbi gracia planos de lugar y condiciones de las redes de servicios públicos, aspectos que resultan de vital importancia en los contratos de obra. La ausencia de estudios mínimos, desactualizados o equivocados, planos desfasados o con información errada, redes de servicios que no están ubicados en los sitios señalados que generan pérdida o retraso de trabajo, realización de adicionales y mayores costos; por estas situaciones debe responder la administración habida cuenta que constituyen un típico caso de incumplimiento

precontractual. Atinente a la observancia de este principio, ha reiterado la Delegada en otras oportunidades que el cumplimiento de las formalidades contempladas en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, no se cumple con el aportamiento de cualquier diseño o estudio ligero y superficial acerca de la conveniencia del acuerdo bilateral, sino que supone extremar la diligencia y actividad profesional, para confeccionar un esquema contractual óptimo que reúna las exigencias legales, técnicas y económicas que permitan la selección objetiva del contratista y el cumplimiento del objeto contractual. La conveniencia como tal es un aspecto que gira en torno al resultado final que se obtendrá con la negociación a celebrar, que no por ser una decisión discrecional es ajena al acatamiento de los fines de la contratación y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el bienestar de la comunidad. Lo contrario, además de afectar el patrimonio del contratista y de la entidad, aqueja los intereses de la sociedad por los cambios que consecuencialmente se deben introducir al objeto de la relación jurídica, precisamente por falta de previsión al momento de diseñar el proyecto. En el sub examine, el hecho de haberse ordenado el adelantamiento del proceso licitatorio y, posteriormente, se firmaran unos contratos de obras sin verificar que el trámite legalmente establecido se hubiera cumplido a cabalidad, lo cual involucra el hecho que los estudios realizados no cumplieran las últimas normas establecidas en materia de ingeniería como ocurrió en el sub lite, debido a que los mismos no se ajustaban al reglamento sismo resistente vigente, a no dudarlo que configura una

conducta sancionable a la luz del ordenamiento disciplinario. Sobre este punto destaca la oficina, que en ningún momento ha desconocido la existencia de estudios y diseños previos a la apertura de la licitación, lo que se reprocha es haber omitido el análisis de conveniencia anteladamente a la firma de las resoluciones que ordenaron el adelantamiento de aquella (entendido este bajo los argumentos vertidos renglones arriba), lo que indefectiblemente implicaba revisar las actuaciones adelantadas y verificar, se reitera, que las mismas se ciñeran a las normas vigentes. Ahora, ante el argumento que el subdirector de construcciones y la directora no eran expertos en estudios de suelos, esta circunstancia debió analizarse al momento de consentir la designación de los citados cargos, pues conociendo de antemano el tipo de funciones que debían desempeñar por razones de aquellos, y la responsabilidad adquirida con su aceptación, resulta irresponsable de su parte haberlos asumido en tales condiciones, máxime si ni siquiera contaban con expertos que los pudieran asesorar en la materia. Empero como ninguna objeción hicieron sobre sus nombramientos, no son de recibo a estas alturas justificaciones como la esgrimida. Más aún, en los descargos presentados por Juan Manuel Hernández se presenta una abierta contradicción que resta veracidad a sus explicaciones. En efecto, en la página 332 del cuaderno 6, expuso el inculpado que por falta de especialización certificada en suelos o geotecnia le era imposible detectar las falencias de los estudios elaborados.

No obstante, párrafos siguientes, hoja 333 ídem, luego de hacer un análisis de las declaraciones recaudadas en el sub examine, señaló: “En cumplimiento celoso de sus deberes detectó la necesidad de contratar la actualización de los cálculos estructurales soporte de las obras contratadas como consecuencia de complementar los estudios, puesto que no cumplían con la Norma sismorresistente contenida en el Decreto 33 del 9 de enero de 1998...”. Por último, téngase en cuenta que de conformidad con el manual de funciones de la institución visible en los folios 259 a 260 y 267 a 268 del libro 5, señala con claridad palmaria que entre las funciones del director están las de representar al instituto y suscribir, conforme a las normas vigentes en la materia los actos y contratos que deban celebrarse. Atañadero al subdirector de construcciones, se le asignaron funciones relacionadas con la coordinación, vigilancia, supervisión y control del trámite precontractual y durante la ejecución de las obras, incluyendo estudios, diseños, licitación elaboración de normas técnicas operacionales, etc. Así pues, referente a la directora, su actitud omisiva deviene indefectiblemente de acuerdo con el precepto 26 de la Ley 80 de 1993, que consagra que el jefe de la entidad es el responsable de la dirección y manejo del proceso contractual y, por lo tanto, está obligado como servidor público a cumplir con todos los procedimientos establecidos en la ley de contratación. Así mismo, y este aparte cobija igualmente al subdirector de construcciones, téngase en cuenta que es el jefe de la entidad o su representante quien tiene la capacidad

para dirigir las licitaciones o concursos, artículo 11, numeral 1º, aspecto ratificado por el normado 25, numeral 9, ídem, que establece que en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. Y si bien es cierto, no eran los inculpados las personas encargadas de elaborar en debida forma los estudios reseñados, no lo es menos que tal eventualidad en nada incide frente a la obligación de supervisión y vigilancia que tiene el director de la entidad sobre sus funcionarios y las actuaciones adelantadas en nombre de la misma. La asignación de funciones ya por desconcentración, especialización o delegación, en manera ninguna exime de responsabilidad al representante legal del Departamento o al funcionario encargado de la actividad desplazada, quien no solo tiene, como ya se anotó, la obligación de vigilar que el procedimiento se adecue a las normas internas y al estatuto de contratación, sino que conserva la facultad de corregir, reasumir, redistribuir funciones y adoptar las medidas tendientes a evitar la causación de perjuicios a la empresa por comportamientos irregulares de sus subalternos (artículo 10 inciso 2º de la ley 489 de 1998). Se colige pues de las reflexiones plasmadas y del análisis que en general se realizó sobre los medios demostrativos allegados al cartulario, la existencia irrefutable de la falta endilgada a los enjuiciados y, en tal virtud, se impondrá la sanción a que haya lugar .

II.3. CALIFICACION DE LA FALTA Y DOSIFICACION DE LA SANCION DE CADA

UNO DE LOS ENJUICIADOS Ante la prosperidad de la incriminación endilgada y habida cuenta que los argumentos expuestos no lograron desvirtuarla, el despacho mantiene la calificación efectuada en el auto de cargos en el que catalogó la falta como grave y la enrostró a título de culpa, lo anterior, como quiera que con su actuar los inculpados causaron no solo un perjuicio de naturaleza económica a la entidad estatal, sino que también afectó a la comunidad carcelaria. Es importante que los inculpados tengan en cuenta que el despacho valoró el hecho relacionado con el momento en que estos ingresaron a la entidad, y no desconoció que para entonces los estudios relacionados con las obras objeto de licitación ya se habían efectuado, pero tal circunstancia en manera ninguna exonera de responsabilidad a los enjuiciados, la primera en su condición de directora y suscriptora de las resoluciones que ordenaron la apertura de aquellas y, el segundo como profesional experto y encargado del área de los contratos, condiciones que los obligaba a verificar que el trámite precontractual adelantado se hubiera surtido legalmente. Fueron precisamente las consideraciones alusivas a la fecha de ingreso y retiro de aquellos, así como el que para esa época los estudios ya estuvieran elaborados, lo que generó que la Delegada catalogara la falta cometida como grave y endilgara a título de culpa; circunstancias que además serán tenidas en cuenta al momento de imponer la sanción a que haya lugar. Fluye entonces de lo considerado a lo largo de esta providencia, que el comportamiento reseñado denota descuido y negligencia e el cumplimiento del deber de aplicar la ley consagrado en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de

1995, constitutivo de falta disciplinaria por mandato del reglado 38 ibídem, por violación de los cánones 6 y 209 de la Constitución Política y los artículos 3, 23, 25, 26 y 50 de la Ley 80 de 1993 atrás citados. Así las cosas, de conformidad con los parámetros contemplados en los numerales 2, 4, 5 y 6 del normado 27, en concordancia con los artículos 28 y 29 numeral 2 de la Ley 200 de 1995, se sancionará a los enjuiciados con la imposición de una multa correspondiente a 30 días de salario para la época en que ocurrieron los hechos reprochados. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1.: DECLARAR disciplinariamente responsables Carmen Lucía Tristancho identificada con la cédula de ciudadanía 63’286.513, directora general del Instituto Nacional Penitenciario Carcelario “INPEC”, desde el 28 de agosto hasta el 15 de diciembre de 1998, y a Juan Manuel Hernández Bohórquez, cedulado con el No. 80’262.657, subdirector de construcciones del Inpec a partir del 17 de septiembre de 1998 hasta el 09 de abril de 1999, por la conducta enrostrada y analizada en este fallo.

III.1.: SANCIONAR a cada uno de los enjuiciados con la imposición de una multa correspondiente a treinta (30) días de salario devengados en la época de los hechos, equivalente a la suma de ($5’756.031) en lo que toca con Carmen Lucía

Tristancho, y ($3’867.703) para Juan Manuel Hernández Bohórquez, folio 274 del tomo 5. III.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión a los disciplinados de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, a quienes se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de este organismo de control, el cual deberá interponerse en el término de cinco (5) días contados a partir de dicha diligencia, conforme a las disposiciones previstas en el reglado 96 y subsiguientes de la Ley 200 de 1995, hoy 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. El expediente permanecerá a disposición de los interesados en la Unidad Coordinadora. III.4.: REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. III.5.: EFECTUAR por conducto de la Unidad citada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado