PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - Rige la actividad estructurada del estado según jurisprudencia

ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Incumplimiento del objeto CONTRATOS CELEBRADOS LEGALMENTE-Son ley para los contratantes según regulación legal CONTRATOS-Obligan no solo a lo que expresa sino de la naturaleza de la obligación según regulación legal/RESPONSABILIDAD CONTRACTUALInobservancia al título obligacional según jurisprudencia del Consejo de Estado El artículo 1602 del Código Civil establece que los contratos legalmente celebrados son ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; y el artículo 1063 ibídem señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Con base en tales preceptos, el Consejo de Estado ha señalado que la parte contratante que comete una infracción al contenido del título obligacional debe responder por tal inobservancia, responsabilidad contractual que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, también es predicable de la Administración Pública INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Presupuestos Como se observa, el demandante que alega el incumplimiento de un contrato debe demostrar: i) que cumplió la totalidad de sus obligaciones contractuales; y ii) que la otra parte del contrato no cumplió con las obligaciones que le eran exigibles. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Presupuestos de la condición resolutoria según jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRATO ESTATAL-Se perfecciona por escrito según regulación legal/CONTRATO ESTATAL-Solemnidad por escrito según jurisprudencia del

Consejo de Estado La Ley 80 de 1993, en sus artículos 39 y 41, establece la necesidad de que el contrato estatal se formalice por escrito para que alcance su perfeccionamiento; y por tal razón, su existencia se acredita mediante el documento escrito. ACTIVIDAD ESTRUCTURADORA DEL ESTADO-Regida por el principio de planeación según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 Bogotá D.C., 17 de mayo de 2013 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-82

Acción de controversias contractuales Radicado: 880012331000201100023 01 (45298)

Actor: Consorcio San Andrés 2007

Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo

FONADE Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud de los recursos de apelación presentados por la parte demandante y la entidad demandada, con fundamento en los argumentos que se expondrán. ANTECEDENTES 1-. Demanda El CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007, en ejercicio de la acción de

controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de San Andrés: i) declarar que la empresa industrial y comercial del Estado denominada FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE incumplió el contrato administrativo No. 2072025, cuyo Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 objeto era la demolición del inmueble existente y la reconstrucción del edificio de la Biblioteca del Banco de la República en la ciudad de San Andrés Islas, originado dentro del proceso No. IPG 2040-195041; ii) en consecuencia, ordenar la liquidación y condenar a FONADE a pagar a la parte actora la suma de $3.848’447.049; y iii) que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, con la indexación de la condena y los intereses moratorios que se causen a partir de su ejecutoria. En resumen, expresó la parte demandante que en el contrato de obra objeto de la demanda se presentó un incumplimiento por parte de FONADE, consistente en que una vez iniciada la ejecución del contrato, durante el proceso de demolición, se encontraron ítems no contratados que requirieron de un especial tratamiento. Así mismo, mencionó que al ejecutar las excavaciones necesarias para

la ejecución de la zapata No. 15, se encontró que la placa de sustentación que existía en la construcción original y que serviría de soporte a la nueva estructura no cubría el área requerida para el soporte de la misma; y que dada la relevancia de dicha zapata para el desarrollo y construcción del nuevo edificio y la imposibilidad de continuar el desarrollo de las obras, nunca se dio solución por parte de la entidad contratante. Además, indicó que el 29 de agosto de 2008, FONADE le manifestó al Consorcio San Andrés 2007 que se encontraba adelantando los trámites necesarios para ceder el Contrato No. 2072025 al Banco de la República en atención a que estas dos entidades, de común acuerdo, habían decidido dar por terminado de manera anticipada el Convenio No. 195041, del cual se derivó el contrato en mención. Afirmó que se vio afectado económicamente, no sólo por la falta de planeación en la etapa precontractual, que se evidenció con los planos Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 entregados al Consorcio en forma incompleta, ambigua, confusa y precaria, sino también por la mora y forma en la entrega del anticipo, contrario a lo pactado y preceptuado en la cláusula cuarta del contrato, en la que se estipuló que se debía entregar al contratista el

30% del valor del contrato a título de anticipo y no en la manera fraccionada como se entregó. 2-. Contestación de la demanda 2.1. El FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma y expresando los siguientes argumentos: “… Es cierto que en la CLÁUSULA CUARTA del CONTRATO DE OBRA 2072025 se convino el desembolso de un ANTICIPO correspondiente al TREINTA POR CIENTO (30%) del valor total del contrato previo cumplimiento de los requisitos exigidos por las CLÁUSULAS CUARTA Y QUINTA del contrato. Sin embargo, la parte demandante olvida mencionar que dentro de los requisitos exigidos por la CLÁUSULA QUINTA del CONTRATO DE OBRA 2072025 figura que la obligación de FONADE de desembolsar el anticipo y los pagos mensuales por avance de obra se encuentra CONDICIONADA al ingreso efectivo de los recursos del proyecto girados por el Banco de la República a la Tesorería de

FONADE.

(…) Hecho No. 6.- No es cierto, el FONADE no incumplió en ningún momento lo estipulado en el CONTRATO DE OBRA 2072025. (…) Al parecer a la parte demandante se le olvida que asumió expresamente todos los riegos (sic) que la ejecución del objeto contrato (sic) pudiere entrañar. En efecto, así lo manifestó en su propuesta y luego se estipuló en el CONTRATO DE OBRA 2072025 (…)” Además, la entidad demandada propuso como excepciones la renuncia del derecho a reclamar, la prohibición de ir contra los actos propios, la

asunción de todos los riesgos contractuales por parte del CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007, la no manifestación de la causación de perjuicios por la suspensión de la ejecución del contrato, la ausencia de representación, la ausencia de valor probatorio de los documentos Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 allegados por la parte demandante, la desproporción de los perjuicios estimados en la demanda y la ausencia o inexistencia de intereses; indicando que formulaba tales excepciones, cada una en subsidio de la anterior. 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina denegó las excepciones propuestas por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS FONADE; declaró la responsabilidad de dicho fondo respecto de la terminación e incumplimiento del contrato de obra No. 2072025 del 26 de noviembre de 2007 celebrado con el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007, dentro del Convenio No. 195041, para la demolición y reconstrucción de la Biblioteca del Banco de la República en la Isla de San Andrés; condenó a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales causados a la demandante, la suma de $1.412’446.382,93; y negó las demás pretensiones de la demanda. Para la adopción de tales decisiones, el Tribunal expuso las

consideraciones que se citan enseguida: “De igual forma se observa que la contratante se comprometió a entregar al CONTRATISTA a título de anticipo el treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, previo cumplimiento de la entrega por parte del contratista de las garantías establecidas en la ley, así como el cumplimiento por parte del Consorcio de todas las obligaciones previstas en la cláusula 4 del contrato, constatando la Sala que para el manejo y correcta inversión del anticipo el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2.007, se obligó a manejar una cuenta de ahorros conjunta entre el CONTRATISTA y la INTERVENTORIA del proyecto, requisito que de manera evidente se invirtió y fue aprobada dicha inversión, así como también se elaboró y firmó un acta y el manejo del mismo se hizo en todo momento conforme al plan de inversión del anticipo aprobado por FONADE, como se aprecia a (folios 113 a 116 cuaderno. No. 2 pruebas). De manera evidente el tribunal determina conforme a los documentos que hacen parte de esta controversia, debidamente recaudados, sin que se advierta que el demandado los hubiere tachado, y más aún, observa la Sala que la entidad demandada se allanó a los medios probatorios allegados a la demanda por el Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866

demandante, medios probatorios que dan cuenta que el día 17 de diciembre de 2007, el Consorcio San Andrés 2007, suscribió el Acta No. 1 de Iniciación de Contrato No. 2072025, y una vez iniciada la ejecución del mismo, durante el proceso de demolición se encontraron ítems no contratados que se concretan en las siguientes situaciones de carácter técnico e imprevistas: En primer término, se encontró una capa de aislamiento término de más de 50 CMS de ancho en toda el área de cubierta con material contaminado que necesitó de un manejo especial debido a las estrictas medidas ambientales exigidas por CORALINA, actividades que fueron ejecutadas por el contratista previa autorización de la entidad contratante, y sobre el costado sur de la edificación, adosado al hoy Almacén Salomón, se encontró un doble muro en mampostería que ocultaba un muro en concreto reforzado de seguridad que no figuraba en los planos del edificio existente ni era visible durante los procesos de inspección realizados. Dicho muro, requirió de procesos especiales de demolición los cuales fueron acordados, presupuestados y ejecutados bajo autorización de FONADE y la interventoría por parte de la firma constructora. De igual manera, se reportó y probó la presencia de una cámara de humedad no detectada en los estudios de suelos realizados por la firma consultora encargada de los diseños, ni previstas dentro de los planos y diseños realizados y que obligó a un replanteamiento del sistema de cimentación de la edificación. Para la Sala resulta de especial importancia señalar que en la

contestación de la demanda no se tacharon las anteriores evidencias probatorias, pues tan solo constata el tribunal, que en la argumentación de la contestación de la demanda FONADE adujo la presencia de ocho excepciones planteadas (…) (…) Lo que resulta incontrovertible para el tribunal una vez analizado los diferentes elementos de prueba que dirimen esta controversia, medios de prueba que básicamente están referidos a documentos, -no controvertidos por FONADE-, se aprecia que tanto el demandado como la Interventoría autorizaron la ejecución de los cambios de los estudios para ajustarlos a las necesidades del Banco de la República y a las condiciones encontradas en el proceso de demolición, según acta No. 28 de fecha 6 de Agosto de 2008, (folios 80 a 87 cuaderno. No. 1 pruebas), comunicadas al Consorcio Interproyectos (Interventoría) y a FONADE los días 12 y 19 de Agosto de 2008, situación que demuestra por si misma el incumplimiento de las obligaciones precontractuales y contractuales contraídas por FONADE, que conforme a las reglas de contratación de las entidades públicas están referidas a la obligación de las entidades estatales de elaborar debidamente los diseños y planos que hacen parte del pliego, lo que hace realizable el requisito de planeación que constituye una obligación previa a cumplir, señalamiento este que hace el demandante en su libelo, argumentación que se sustenta por si misma en la medida en que, como aparece probado, si el contratista una vez iniciada la ejecución del contato acepta un cambio de diseño, esa realidad por si misma muestra el incumplimiento de una obligación

precontractual de FONADE. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 Sumado a lo anterior, probado está igualmente que el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2.007, con los procesos contratados, al ejecutar las excavaciones necesarias para la ejecución de la ZAPATA No. 15, se encontró que la placa de sustentación que supuestamente existía en la construcción original y que serviría de soporte a la nueva estructura no cubría el área requerida para el soporte de dicha Zapata, y técnicamente dada la relevancia que tiene dicha zapata 25 para el desarrollo y construcción del edificio nuevo, y ante el hecho cierto de la imposibilidad de continuar el desarrollo de las obras, el demandado nunca dio solución, lo cual una vez agotado el término de pruebas en esta controversia contractual, muestra que la falta de claridad en los planos y diseños en la obra a ejecutar, omisión imputable a FONADE, fue la razón y causa que desencadenara el rompimiento de la relación contractual, y con ello la imposibilidad de realizar la obra proyectada. (…) (…) Para la Sala el incumplimiento de parte de FONADE solo se concreta con la falta al requisito de planeación ya señalado, el cual ha generado un daño y debe ser reparado como señala la doctrina (…) Dentro de los elementos que conforman el acervo probatorio se

encuentra claramente demostrado que en la cláusula cuarta y quinta del contrato se pactó un “anticipo” que ascendía al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, porcentaje acerca del cual la entidad demandada, conforme al cumplimiento de obligaciones previas por parte del contratista, no entregó en la medida del desarrollo de las mencionadas obligaciones. Es por ello, que la forma como actuó FONADE constituye una violación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, en el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala, se accederá a lo pretendido como perjuicio por el fraccionamiento del anticipo del contrato, habida consideración, como quedó anotado, dentro del material probatorio arrimado al expediente que la forma como se dio su desembolso causó al consorcio, dificultad para la ejecución del contrato. Por lo que el valor de $223.013.513. también será reconocido a favor del contratista.” 4-. Recursos 4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “… en el parágrafo en el que se hace la liquidación de la sentencia el tribunal omite darle los alcances y efectos propios de una controversia de naturaleza contractual, que surgen por si misma como una consecuencia del incumplimiento contractual, indemnización que no le está dado al juez fraccionar o limitar y que corresponde a CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 PESOS ($451.266.222) por la terminación e incumplimiento contractual, y el ítem referido a DISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRECE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($223.013.513) por el fraccionamiento del anticipo del contrato, reclamación que se formula en vía de apelación, a efectos de evitar en las etapas que siguen cualquier duda, bien sea en la conciliación obligatoria que debe surtirse con posterioridad a la interposición de este recurso de alzada, y solicitud de aclaración. Retomando liquidación (sic) realizada en la SENTENCIA, en su última parte de la página 30, y apoyados en el valor por incumplimiento ($451.266.223), y el valor por fraccionamiento del anticipo del contrato ($223.013.513) claramente declarado como responsabilidad de FONADE por parte de la Sala, consideramos se deben incorporar estos correctivos en el monto final de perjuicio (…) (…) La jurisprudencia administrativa ha reiterado por mucho tiempo que la declaratoria de incumplimiento contractual en un contrato administrativo da lugar a una indemnización integral del perjuicio y como tal deberán reconocerse todos los factores que en razón de ese incumplimiento fueron previstos en el contrato, y que en el caso presente se concreta en un diez por ciento (10%) del valor total del convenio ($451.266.222), fallado como “DECLARASE la

responsabilidad del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE- , de la terminación e incumplimiento del contrato No. 2072025 del 26 de noviembre de 2007 (…)”, así como los daños y perjuicios causados por el fraccionamiento del anticipo del contrato, al que se anota “Por lo que el valor de $223.013.513 también será reconocido a favor del contratista.” (…) La sentencia como texto tiene una unidad argumentativa y conceptual integradora, que guarda unidad, sin que pueda considerarse como cálido el fraccionamiento de su ratio decidendi, razón por la cual el valor del anticipo necesariamente debe integrarse al monto total de la indemnización. 4.2. El FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE también presentó recurso de apelación contra el fallo del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con fundamento en los siguientes argumentos: i) el desconocimiento de la aplicación del derecho privado al contrato de obra celebrado entre FONADE y el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007; ii) el desconocimiento de la renuncia del derecho a reclamar efectuada por el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007; iii) El desconocimiento de la prohibición de ir válidamente contra los actos propios o “venire contra factum propium non valet” y el principio vinculante de la buena fe; iv) la asunción de todos los riesgos contractuales por parte del Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007 y el cumplimiento del contrato por FONADE; v) el demandante no probó dentro del proceso la causación de perjuicios por la suspensión de la ejecución del contrato por parte del CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007; vi) la inexistencia de representación del CONSORCIO SAN ANDRES 2007 frente a los intereses de FONADE, en particular, el manejo del anticipo; vii) la devolución del anticipo; viii) la ausencia de allanamiento por la parte demandada a las pretensiones de la demanda y a las pruebas; ix) la ausencia de prueba de los perjuicios alegados por el demandante y estimación desproporcionada de los mismos; y x) la sentencia no procedió a liquidar el contrato de obra No. 2072025. Por último, solicitó se revoque la decisión apelada y se denieguen todas las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problemas Jurídicos  ¿El FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE incumplió el Contrato de obra No. 2072025 celebrado el 26 de noviembre de 2007 con el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007, por violación del principio de planeación y el pago fraccionado del anticipo?  En el evento de ser afirmativa la respuesta al anterior problema jurídico ¿deben incluirse en la condena por el incumplimiento del contrato los conceptos alegados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera

instancia? Análisis Jurídico Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.  El incumplimiento de los contratos estatales. El artículo 1602 del Código Civil establece que los contratos legalmente celebrados son ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; y el artículo 1063 ibídem señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Con base en tales preceptos, el Consejo de Estado ha señalado que la parte contratante que comete una infracción al contenido del título obligacional debe responder por tal inobservancia, responsabilidad contractual que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de

la Constitución Política de 1991, también es predicable de la Administración Pública. Así lo explicó en sentencia proferida el 22 de julio de 20091: “El contrato, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado positivamente en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En perfecta consonancia, el artículo 1603 de la misma 1 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 23001-23-31000-1997-08763-01(17552). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial. La inobservancia o violación de estos principios, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (art. 1494 C.C.), con el consiguiente deber de

tener en cuenta en su ejecución las exigencias éticas y de mutua confianza, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional. Este marco jurídico, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración Pública, regido desde la altura del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política, es en buena medida aplicable a la contratación pública (Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), porque la responsabilidad contractual de una entidad pública contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa (art. 50 ejusdem), es decir, una responsabilidad con falta, derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales, la cual debe ser analizada, entre otras, de acuerdo con las reglas explicadas en precedencia del régimen del derecho común, pero sujetas o armonizadas con las reglas del derecho administrativo en caso de que exista norma expresa en éste y, por supuesto, con prevalencia del interés público. A guisa de ejemplo la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente: (i) La aplicación restringida del artículo 1546 del Código Civil que establece la condición resolutoria tácita en relación con los contratos estatales presenta algunas modificaciones, dado que según se desprende del artículo 87 del C.C.A. una de las pretensiones del contencioso contractual es que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, lo que significa -se diceque no está prevista la acción de cumplimiento, esto es, orientada a que ante el incumplimiento de la entidad pública o del contratista

de las obligaciones contractuales a su cargo, pueda exigírseles que las cumpla o que el juez ordene la ejecución del contrato, pues en el primero de los casos se está frente a una responsabilidad contractual y cabe que se ordene a la administración reconocer y pagar los perjuicios y en el segundo, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración para asegurar la ejecución del contracto. (ii) Se permite con un tratamiento restringido la exceptio non adimpleti contractus (art. 1609 del C.C.), como regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes y que resulta aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pero que, en aras de armonizar la prevalencia del interés público o la continuidad del servicio público con el interés jurídico del particular, no tiene el alcance amplio de que goza en la contratación entre particulares, sino que en el contencioso administrativo contractual está limitada únicamente a aquellos eventos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso

procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones. Por eso, del artículo 1609 del C.C. antes mencionado se extrae la regla en virtud de la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado. En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la Administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas. Como se observa, el demandante que alega el incumplimiento de un contrato debe demostrar: i) que cumplió la totalidad de sus obligaciones contractuales; y ii) que la otra parte del contrato no cumplió con las obligaciones que le eran exigibles. En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de febrero de 20092, al referirse a los presupuestos de la condición resolutoria de los contratos, expresó: “Lo cierto es que para que el contratista cumplido tenga la posibilidad de ejercer el derecho de resolución judicial, debe haberse configurado el supuesto de hecho, consistente en el

incumplimiento de la obligación contractual por la otra parte de la relación negocial. En los precisos términos del artículo 1546 del C. C., tan solo los contratos bilaterales o sinalagmáticos en los cuales existen obligaciones correlativas y entonces cada una de las partes es a la vez acreedora y deudora, serían susceptibles de extinguirse por vía de la acción resolutoria, no obstante, por excepción, nada impide que la acción resolutoria opere para algunos contratos unilaterales, tal como lo admite la doctrina nacional y extranjera. Otro de los presupuestos que se deducen del artículo 1546 del C. C, para que se configure la condición resolutoria del contrato y se abra paso a la resolución o extinción del negocio jurídico, es el incumplimiento culposo del contratante que ha dejado voluntariamente de cumplir sus obligaciones, pues no habría lugar a ella en los eventos en que el incumplimiento se derive del acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. 2 Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Radicación número: 85001-23-31000-1997-00374-01(15797). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 880012331000201100023 01 (45298) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-157866 Sucede que el deudor tan solo se encuentra en situación de incumplimiento cuando ha retardado la satisfacción de sus obligaciones, una vez éstas se h