PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - Violación por falta de estudios de conveniencia

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría 1ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 154-37766-2000 Disciplinado y/o investigado: 1Carlos Alberto Estefan Upegui 2Ramiro Cárdenas Cardoso 3Cesar Augusto Arango Jiménez 4Samuel Antonio Gómez Ramírez 5José Mariano Melendro Lozano 6Héctor Amature Álvarez Cargo y entidad: 1Gobernador del Departamento del Tolima 2Secretario de Transporte del Departamento 3 y 4Secretarios de Infraestructura de Transporte del Departamento 5Secretario de Agricultura y Desarrollo Rural del Departamento 6Profesional Universitario de la Secretaría de Agricultura Desarrollo Rural del Departamento del Tolima

Quejoso: Fecha Queja: Fecha Hechos: Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D. C., 6 DE DICIEMBRE 2001

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO Se encuentra al Despacho el expediente radicado con el número 15437766/2000, adelantando en contra de los señores CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI, en calidad de Gobernador del Departamento del Tolima; RAMIRO CARDENAS CARDOSO, Secretario de Transporte del Departamento; CESAR AUGUSTO ARANGO JIMENEZ y SAMUEL ANTONIO GOMEZ RAMIREZ, Secretarios de Infraestructura de Transporte del Departamento; JOSE MARIANO MELENDRO LOZANO, Secretario de Agricultura y Desarrollo Rural del Departamento; y HECTOR AMATURE ALVAREZ, Profesional Universitario de la Secretaría de Agricultura

Desarrollo Rural del Departamento, con el fin de resolver en primera instancia la situación disciplinaria. ANTECEDENTES Con auto del 29 de noviembre de 1999, el señor Procurador General de la Nación, creó una comisión con el ánimo de verificar si se cumplieron con los principios y fines de la contratación estatal, en relación con los acuerdos de voluntades que celebró la Gobernación del Tolima (fl 2 del Cd. No 1). La comisión denominada "ANTICORRUPCION TOLIMA", el 6 de marzo de 2000, dispuso abrir investigación en contra de los servidores públicos referidos (fls 31 al 36 del Cd) No 1), y con auto del 2 de junio de 2000, ordenó abrir investigación en contra de SAMUEL ANTONIO GOMEZ RAMIREZ (fls 63 y 64 del Cd. No 1); y vinculó a 1 aquellos a la presente acción disciplinaria a través del auto de cargos del 21 de junio de 2000, por las conductas que se enuncian:

1. A CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI, se le reprochó: 1. 1. Al celebrar el 07 de abril de 1998, el contrato de prestación de servicios No 055, con la Cooperativa de Trabajo Asociado de Asesorías Integrales e Inmobiliarias del Tolima, "COASINTOL LTDA.", en la cual ésta se obligaba a poner a su disposición un grupo de operarios especializados en maquinaria pesada para la zona centronorte, por valor de $167.732.784,00. Desconoció los principios de transparencia y responsabilidad; y el deber de selección objetiva.

El principio de transparencia y la regla de selección objetiva los desconoció, al tener,

que el 22 de enero de 1998, con oficio 108 se invitó a "COASINTOL LTDA" a presentar propuesta y ésta la allegó el 27 de enero de 1998, y el aviso de invitación se fijó el 25 de febrero de 1998 y se desfijó el 27 del mes y año citado. "El 27 de febrero/98, COASINTOL LTDA presenta propuesta y el 2 de marzo del mismo año se recibe oferta de DARMA LTDA, posterior a la desfijación del edicto (Folios 14 a 23 y 11 a 13 del C. de Anexos No 1). Obra a folio 24 del C. Anexos No 1, acta de estudio, análisis y evaluación técnico-jurídico y económico de las propuestas, de fecha 3 de marzo/98, donde se relacionan las presentadas por COASINTOL LTDA Y DARMA LTDA, sin que se indique la forma de evaluación ni se haga un análisis de los factores determinantes para la adjudicación, teniendo en cuenta que se trataba de contratar personal especializado en maquinaria pesada. "El anterior procedimiento indica que no hubo transparencia en la selección del contratista, pues con anterioridad a la publicación del aviso, el proponente a quien se adjudicó el contrato, había sido invitado previamente y conocía de antemano aspectos sobre los cuales debía ofertar; así mismo, en el acta de selección se relacionan dos ofertas, cuando dentro del término solo se presentó la de COASINTOL LTDA., Y se recibió después (sic) de la desfijación del edicto la de

DARMA LTDA., sin que el Comité dejara constancia al respecto "Los términos de referencia que obran a folio 10 del C. de Anexos No 1 no reúnen las condiciones señaladas en el numeral 5, artículo 24 de la Ley 80/93, como requisitos objetivos para participar en el proceso de selección, reglas claras, justas y completas que permitan la confección y ofrecimientos de las propuestas y condiciones de costo y calidad de los servicios necesarios para la ejecución del contrato, pues solo se limita a hacer una relación de los cargos a proveer, sin establecer los parámetros mínimos para la contratación. "Sin lugar a dudas, los términos y condiciones de la invitación para este tipo de contratación, deben ser similares en la medida de lo posible a los requisitos de contenido que se establecen para el pliego de condiciones (sic) de las licitaciones, debiendo por esta razón la administración indicar, con precisión, el objeto contractual, señalando los factores de ponderación en forma clara, completa y detallada y la calificación que se les asignará para realizar la selección objetiva de la oferta o del contratista. (...) "A sabiendas que la responsabilidad, de la dirección y manejo de la actividad contractual corresponde al jefe o representante legal de la entidad, sin que pueda 2 trasladarla a las juntas o consejos Directivos, El Gobernador avala el proceso de selección, y suscribe el contrato de prestación de servicios 055 de 1998, desconociendo que la Contratación Directa, por voluntad del Legislador, tiene una dimensión excepcional, que aunque es ágil y breve, no significa liberalidad absoluta sino que exige como la Licitación o el concurso, el acatamiento de los principios

generales de la contratación, como el de Transparencia, mediante la utilización de los criterios o factores de ponderación de la propuesta, dirigidos a imposibilitar que en ella intervengan circunstancias subjetivas o de discrecionalidad de quienes representan la entidad contratante. También los principios de Economía y Responsabilidad, para lo cual se debe atender Irrestrictamente todas las formalidades previstas en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 855 de 1994" 1.2. Igualmente, omitió dar cumplimiento a la regla de planeación, ya que no se contó con un estudio de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar; la disponibilidad presupuestal fue expedida el 20 de marzo de 1998, después de las fechas de invitación -enero y 27 de febrero de 1998y de la fijación del aviso -25 de febrero de 1998-. Además, no se demostró la idoneidad de la Cooperativa para prestar los servicios objeto del contrato, ni se certificó la inexistencia del personal de planta para desarrollar las actividades contratadas (fls 130 al 133 del Cd. No 1). Por las anteriores conductas le citaron al servidor público como normas presuntamente desconocidas los numerales 5° y 8°, y el parágrafo 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 20 y 30 del Decreto 855 de 1994, numeral 12 del artículo 25, numerales 1o, 3o y 5o del artículo 26, artículo 29 y numeral 1o del artículo 30 de la citada ley; artículo 71 del Decreto 111 de 1996. Los deberes de los funcionarios públicos consagrados en los numerales 1o, 2o, 21, 22 y

23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995; y la prohibición del numeral 7 del artículo 41 ibídem; y las funciones que impone la Constitución Política en el numeral 1o del artículo 305 y el "Decreto 406 del 10 de abril de 1997" (fls 130 al 136 del Cd. No 1).

2. A RAMIRO CARDENAS CARDOZO, Secretario de Transporte del Departamento del Tolima se le endilgó: 2.1. El 27 de noviembre de 1998 celebró el contrato de obra pública No. 111 con FABIO ALEXANDER MUÑOZ MENDEZ, con el objeto de realizar el mantenimiento de la vía Alpujarra-San Luis-Natagaima, por valor de $25.912.826,89, omitiendo dar cumplimiento a la regla de planeación, porque con anterioridad al proceso de selección no se elaboraron los estudios, diseños y proyectos requeridos, ni se definieron las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras y servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. Igualmente, no se determinó específicamente en que consistía el mantenimiento de la vía y en que sitio se desarrollarían los trabajos.

La trasgresión a la regla de planeación se evidencia, porque el proceso de selección se inició el 16 de septiembre de 1998, con la formulación de las invitaciones y la disponibilidad presupuestal se expidió el 17 de noviembre del mismo año, con posterioridad a la presentación de las propuestas -23 de septiembre de 1998-. El análisis de conveniencia no establece las necesidades primordiales del servicio, ni las condiciones de costo, calidad necesarias para la ejecución del contrato, ni se

precisó el sitio o kilómetro para iniciar el mantenimiento y menos aún las obras requeridas, falencia que se refleja en la ejecución del contrato, pues éste se suscribió 3 el 27 de noviembre de 1998, por un término de 80 días calendario; el acta de iniciación se signó el 10 de diciembre del mismo año y al día siguiente se suspendió la obra, argumentando que, "hasta cuando no se adecué la zona para el acceso de materiales, donde realmente se hace necesaria la ejecución del contrato (kilómetro 12 en adelante), ya que en la actualidad se imposibilita cualquier trabajo a desarrollar allí; el tramo de la vía donde se pueden adelantar trabajos por condición de acceso, se encuentra saturada de obra de drenaje (120 alcantarillas en 12 kilómetros ), luego se hace innecesario ejecutar un trabajo allí". El 19 de abril de 1998, se suscribió un acta aclaratoria del objeto del contrato con el fin de iniciar la ejecución de la obra, y el 22 del mismo mes y año se firmó un acta de ubicación de obras, estableciendo los sitios denominados tinajas y olirco, para el desarrollo de las mismas "y solo hasta el 26 de abril/99, aproximadamente cinco (5) meses después de haber celebrado el contrato se inicia su ejecución con el correspondiente perjuicio para la comunidad y el departamento" Al celebrar el 17 de diciembre de 1998, el contrato de obra pública No 140 con JAIRO HORACIO ZAMBRANO BONILLA, para el mantenimiento de la vía Ibagué- Las Juntas, por valor de $45.247.740,00 y por un término de 60 días calendario,

omitió el deber de vigilancia para la oportuna ejecución del contrato, al no haber adelantado las gestiones pertinentes para que el contratista hubiese ejecutado la obran dentro del plazo establecido, limitándose a nombrar el 22 de enero de 1999 al Ingeniero FILIBERTO PRADA FUENTES, como interventor (fls 136 al139 del Cd. No 1) Por los anteriores comportamientos le citaron al señor RAMIRO CARDENAS CARDOZO como normas presuntamente transgredidas los numeral 5 literal c) del artículo 24, numerales 4°, 6°, 7° y 12 del artículo 25, numerales 1°, 2°, 3° Y 5° del artículo 26 y numeral 1° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; artículo 71 del Decreto 111 de 1996. Así como los deberes previstos en los numerales 1 °, 2°, 21 y 23 del artículo 40 y la prohibición del numeral 7° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995; y las funciones que le impone el Decreto 403 del 10 de abril de 1997 (fls 137 al 141 del Cd. No 1).

3. A CESAR AUGUSTO ARANGO JIMENEZ, Secretario de Infraestructura de Transporte del Departamento, se le reprochó: Omitió oportunamente el deber de vigilancia en la ejecución del contrato obra pública No 140, celebrado el 17 de diciembre de 1998 con el señor JAIME HORACIO ZAMBRANO BONILLA, cuyo objeto era el mantenimiento de la vía Ibagué-Las Juntas, por valor de $45.247.740,00, y además actuó en forma negligente al no

adelantar las acciones legales correspondientes al incumplimiento del contrato. Desconociendo los principios de economía y responsabilidad. Se posesionó el 8 de junio de 1999, y a partir de esa fecha no inició a vigilar la ejecución del contrato, pese que para ese momento no se había iniciado su ejecución. El interventor mediante escrito del 4 de agosto de 1999, se pronunció señalando que ha transcurrido un 50% del plazo de la ejecución y solo se ha desarrollado aproximadamente 22% del trabajo programado. El 25 de agosto de 1999, igualmente puso en conocimiento del investigado, que el contratista ha hecho caso omiso a los 4 llamados de atención por el incumplimiento del acuerdo de voluntades, y que desde el 30 de julio de 1999 tiene suspendidas las labores en la vía, por lo que para esa fecha, había transcurrido un 93% del plazo y estaba ejecutado un 30%, por lo cual solicitó que se tomaran las medidas del caso. Cuando habían transcurrido 59 días de iniciados los trabajos y con una ejecución del 30%, en atención al período de lluvias suscribió las siguientes actas de suspensión: -Del 28 de agosto de 1999 hasta el 27 de septiembre de 1999. -Del 27 de septiembre de 1999 hasta el 19 de octubre de 1999. -Del 25 de octubre de 1999 hasta el 19 de noviembre de 1999. -Del 19 de noviembre de 1999 hasta el 10 de diciembre de 1999. "Si el plazo era de sesenta (60) días calendario, habían transcurrido 59 días y se laboró del 20 al 24 de Octubre, el término del contrato ya había terminado, pese a lo

cual se autorizan posteriores suspensiones y prórrogas para la ejecución del contrato. "El 26 de Noviembre, el investigado comunica al contratista que se declara abierto el procedimiento administrativo previo a una multa de incumplimiento parcial del contrato. "Solo hasta el 6 de diciembre de 1999, aproximadamente un año después de haberse perfeccionado el contrato y vencido el término del mismo, el señor Arango Jiménez, solicita a la Oficina Jurídica la Imposición de una multa. "La Oficina Jurídica mediante oficio del 15 de diciembre/99, le informa al Secretario de Infraestructura de Transporte, que no se encontró el contrato 140/98, documento indispensable para iniciar cualquier tipo de sanción (...) "Mediante Auto del 16 de diciembre de 1999, el investigado declara abierto el procedimiento administrativo previo a la declaratoria de caducidad del contrato, el cual fue notificado a la Compañía de seguros y al contratista en la misma fecha. "Con Resolución No 001 de enero 3 de 2000, el Secretario de Infraestructura Declara la Caducidad del contrato, el siniestro de una póliza, e impone una multa y se dictan otras decisiones, providencia que fue notificada y objeto de recursos por parte del contratista y de la Compañía Aseguradora. "La aseguradora fundamenta su recurso entre otras razones en que "la administración no ha adelantado las diligencias tendientes a reiniciar las obras con su contratista, sociedad HM ingeniería Limitada, dejó el contrato suspendido y pretende ahora declarar la caducidad administrativa del mismo, violando

ostensiblemente nuestra legislación, pues no se dan los presupuestos que exige el artículo 18 de la ley 80/93, para su declaración" (Se resalta) "La administración Departamental, mediante Resolución No 0038 del 17 de Marzo del (sic) 2000, revoca los artículos 1, 2 y 5 de la Resolución No 001/2000, dejando vigente, la imposición de una multa equivalente a $2.262.387,00 y ordenando la liquidación del contrato. 5 "Claramente se ha demostrado que el investigado, nunca exigió del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, circunstancia por la cual el plazo del contrato transcurrió sin que se realizara la obra; concedió prórrogas injustificadas, pese al vencimiento del término contractual; dilató la declaratoria de caducidad, con un procedimiento previo a la imposición de una multa y finalmente, estando vencido el contrato, declara la caducidad aproximadamente dos años después del término en que se debió ejecutar, para revocarla mediante Resolución del 27 de Marzo de 2000" (fls 141 al 144 del Cd. No 1) Por la anterior conducta le citaron como normas presuntamente transgredidas los numerales 1°,2° y 4° del artículo 4, el numeral 4° del artículo 24, numerales 1°,2° y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993; los numerales 1°, 2°, 21, 22 Y 23 del artículo 40 y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995; y las funciones asignadas en el

Decreto 403 del 10 de abril de 1997 (fl 141 del Cd. No 1).

4. A JOSE MARIANO MELENDRO LOZANO, en la condición de Secretario de Agricultura del Departamento del Tolima, se le reprochó: Haber omitido los principios de transparencia y responsabilidad y la regla del deber de selección objetiva al celebrar de manera directa los contratos números 122, 123, 124, 126, 127 y 129, sin invitación o aviso público, términos de referencia donde se indicaran los requisitos para participar en el proceso de selección, reglas objetivas, necesarias para la ejecución del objeto del contrato, además no se hizo análisis del ofrecimiento más favorable a la entidad. "La actuación surtida por el investigado, no correspondió al previo agotamiento de un proceso que garantizara el principio de transparencia y fundamentalmente el deber de selección objetiva, en razón a que la actividad administrativa contractual, debe realizarse de manera pública e imparcial con miras a garantizar la escogencia del contratista, sin tener en consideración factores de afecto, y en general, cualquier clase de motivación objetiva, circunstancia que no se dieron en la contratación a que hacemos referencia, pues no se analizaron aspectos importantes como experiencia, cumplimiento, organización, equipo, plazos, y además no se allegaron certificaciones

que acrediten la idoneidad de los contratistas". (fls 145 al 147 del Cd. No 1). Como normas presuntamente desconocidas le citaron los numerales 5o y 8o del artículo 24, numerales 1o y 12 del artículo 25, numerales 1o, 3o y 5o del artículo 26 y

el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 2o y 3o del Decreto 855 de 1994; y los numerales 1o, 2º, 21,22 y 23 del artículo 40 y numeral 7o del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (fls 145 al 149 del Cd. No 1).

5. A HECTOR AMATURE ALVAREZ, en la condición de Profesional Universitario de, la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural del Departamento del Tolima, se le endilgó: Que como interventor omitió dar cumplimiento al artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y al artículo 26 del Decreto 679 de 1994, al suscribir las actas de iniciación de los contratos de obra 122, 123, 124, 126, 127 y 129 del año 1999, cuando no se habían aprobado las garantías, ni se habían expedido los registros presupuestales (fls 149 al

151 del Cd. No 1). 6 Le citaron como normas transgredidas además de las referidas, los numerales 1o, 2o y 22 del artículo 40 y numeral 7 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (fls 151 y 152 del Cd. No 1).

6. A SAMUEL ANTONIO GOMEZ RAMIREZ, en la calidad de Secretario de Infraestructura de Transporte del Departamento del Tolima (e), se le reprochó: Que desconoció "los principios de transparencia, economía, responsabilidad" y la regla del deber de selección objetiva, al omitir la licitación y celebrar de manera directa el 3 de mayo de 1999, el contrato de obra 061, con la Unión Temporal

RICARDO ORTIGOZA GONZALEZ y HECTOR HILDEBRANDO TORRES SUAREZ, con el objeto de la rehabilitación con mezcla asfáltica en caliente del pavimento de la carretera Castilla-Coyaima del KO+OOO al K5+000, por valor de $165.972.099,00, cuando la menor cuantía ascendía a la suma de $141.876.000,00 (fl152 y 153 del Cd. No 1). Como normas presuntamente desconocidas le citaron, literal a) del numeral 1o y numeral 8o del artículo 24, numerales 1o, 6o, 7o y 12 del artículo 25, numerales 1o, 3o y del artículo 26, artículos 29 y 30 de la Ley 80 de 1993; y numerales 1º, 21, 22 y 23 del artículo 40 y numeral 7o del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (fls 153 al 155 del Cd. No 1). ADICION DEL AUTO DE CARGOS Con auto del 15 de agosto de 2000, la Comisión Anticorrupción del Tolima, adicionó el auto de cargos fechado el 21 de junio de ese año, en el sentido de calificar el elemento subjetivo á cada uno de los investigados, conforme lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-892 de 1999, para el efecto señaló: Que los señores CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI, en calidad de Gobernador del Departamento del Tolima, desarrolló las conductas endilgadas a título de dolo; RAMIRO CARDENAS CARDOSO, Secretario de Transporte del Departamento, se le

dijo que el comportamiento reprochado lo ejecutó a título de dolo; CESAR AUGUSTO ARANGO JIMENEZ, Secretario de infraestructura del Transporte del Departamento, desarrolló la conducta investiga a título de culpa; JOSE MARIANO MELENDRO LOZANO, Secretario de Agricultura y Desarrollo Rural del Departamento, incurrió en el comportamiento a título de dolo; HECTOR AMATURE ALVAREZ, Profesional Universitario de la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural del Departamento, ejecutó el comportamiento endilgado a título de culpa; y SAMUEL ANTONIO GOMEZ RAMIREZ, Secretario de Infraestructura del Transporte del Departamento, desarrolló la conducta reprochada a título de dolo (fls 299 al 304 del Cd. No 1). DESCARGOS Notificados los investigados del auto de cargos y el de su adición ejercieron el derecho de defensa presentando los respectivos escritos de descargos, en su orden, así:

1. El señor CARLOS ALBERTO ESTEFANI UPEGUI sostuvo, que esta entidad pretende estructurar un proceso disciplinario, a partir de la existencia de una solicitud de cotización y de la correlativa respuesta del contratista, fechada con anterioridad al día de fijación del aviso público de invitación a presentar ofertas.

7 La celebración del contrato fue el resultado de las recomendaciones y aprobaciones de un grupo de asesores idóneos, quienes encontraron el proceso de selección ajustado a las exigencias legales, y en quienes confía por ser médico veterinario. Adujo, que se dio cumplimiento a lo exigido en el último inciso del artículo 3o del Decreto 855 de 1994, pues existieron las dos ofertas previas a la suscripción del

contrato, la de la firma DARMHA Ltda. y la de la Cooperativa COASINTOL, con la cual se contrató, al ser la propuesta desde el punto de vista económica y financiera más benéfica y conveniente para la administración; también, se hizo la publicación y se colocó el aviso de invitación a contratar. Sostuvo, que su deber como mandatario seccional era conocer en términos generales el manejo de la administración, pero no debía saber a fondo los pormenores de cada una de las materias de la actividad pública, que ni el jurista más avanzado puede manejar íntegramente. Destacó que el contratista ofrecía la correspondiente idoneidad para ejecutar el objeto contractual y además el cumplimiento del mismo se encontraba amparado por una compañía de seguros "enorme", por ende no se puede estructurar un proceso disciplinario a partir de la simple consideración, que el contratista carecía de capacidad para responder por el contrato, más aún cuando está demostrado que el objeto del acuerdo de voluntades se cumplió satisfactoriamente, de ahí que no tuviese que acudir a las cláusulas excepcionales, ni hacer efectivas las garantías otorgadas. De otra parte señaló, que en el evento de que la Procuraduría tipificara su conducta, se apreciara que no concurre el elemento subjetivo, pues no actuó ni con dolo ni con culpa, en atención a que sus decisiones han sido el resultado de profundas consideraciones de tipo técnico y jurídico. Resaltó que no existió afectación, ni puesta en peligro del bien jurídico tutelado, por el contrario se cumplieron los fines de la contratación, y gracias al contrato se logró el

mantenimiento del anillo vial del departamento, lo cual repercutió en el bienestar y en el progreso del pueblo tolimense. Además, no existe prueba que demuestre de manera objetiva que se favoreció al contratista, ya que se le dio un tratamiento igualitario al que se le da a cualquier otro colaborador de la administración, pues estaba claro que tales obras no las podía realizar el personal de la gobernación y la contratación a través del sistema de Cooperativas resultaba ser la más benéfica para la entidad territorial, por eso mal haría la Procuraduría en estructurar un proceso disciplinario a partir de la realización de un acto contractual favorable para la región y en el cual se cumplieron cada uno de los requisitos legales exigidos. Señaló, que tampoco desconoció el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, en razón a que no expidió ningún acto administrativo que afectara apropiaciones presupuestales sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad, habida consideración que a la fecha de la suscripción del contrato, ya existía el certificado de disponibilidad presupuestal 1139 del 20 de marzo de 1998, el cual garantizaba y viabilizaba la ejecución del gasto -artículo 41 de la Ley 80 de 1993-. También adujo, que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, hace alusión actos administrativos y no a contratos, razón que conlleva violación al principio de 8 legalidad, porque un acto administrativo no puede en ningún caso y menos para derivar responsabilidad disciplinaria equipararse a un contrato o convención. De otro lado, solicitó la nulidad de la actuación al estimar, que como las asesoras

actúan conforme a delegación realizada directamente por el señor Procurador General de la Nación, que funcionario está llamado a desatar la segunda instancia. Igualmente manifestó, que se incurrió en nulidad, en razón a que los cargos son ambiguos, al tener, que no desconoció ninguna de las formalidades previstas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994; y porque le citaron como transgredidas una serie de normas de manera genérica, "lo cual hace pensar que la Procuraduría me responsabiliza de un concurso material de faltas disciplinarias, lo cual a mi manera de ver es absolutamente improbable porque no es posible que con las conductas cuya asunción se me endilga, hubiere transgredido, todos y cada uno de los artículos cuyo incumplimiento se me reprocha, debe existir, y la obligación del Ministerio Público en este caso se dirige a ello, a la búsqueda de un tipo disciplinario, con la suficiente capacidad descriptiva como para poder encuadrar mi actuar en un único tipo disciplinario, porque de lo contrario, y es lo que en efecto ocurre dentro del proceso disciplinario, el pliego de cargos no tipifica conductas, sino que divaga de manera irracional en el ordenamiento jurídico, sin determinar de manera concreta la norma en la cual se ha de enmarcar el comportamiento que encuentra reprochable. "Todas y cada una de las normas señaladas contienen deberes que deben ser observados por los servidores públicos, de conformidad con el contenido del artículo 38 del C.D.U., el incumplimiento de cualquiera de estos deberes, estructura un tipo disciplinario autónomo, que no puede concursar con otro cualquiera de los tipos

disciplinarios previstos por la Ley 200 de 1995, veamos porque: Los tipos disciplinarios son tipos abiertos o en blanco, lo cual implica que la labor de tipificación, a cargo del funcionario instructor se haga mucho más exigente para el caso particular objeto de investigación. Esa labor de tipificación concreta, es la que se extraña del pliego de cargos replicado, porque en últimas se desconoce cual es de manera concreta la conducta que se endilga, porque hasta esta altura procesal, desconozco cual de las más de 20 conductas que contienen los artículos referidos con anterioridad es la que me es endilgada por la Procuraduría General de la Nación, lo cual atenta nada menos que contra mi fundamental derecho de defensa y aboca necesariamente al proceso a la nulidad de la actuación, al estructurarse al menos dos de las causales de nulidad definida por el artículo 131 del Estatuto Disciplinario, las contenidas en los numerales 2o y 3o del mismo". Alegó que también se presentó nulidad, por no haber sido escuchado en 8 exposición libre y espontánea, diligencia que se equipara a la indagatoria prevista en el proceso penal. Mecanismo con el cual el investigado de una manera directa expuso las razones de su actuación, por ello, el funcionario en cumplimiento del principio de la inmediación de la prueba debe permitir al implicado el ejercicio de éste sin limitaciones. (fls 329 al 338 del Cd. No 1)

2. RAMIRO CARDENAS CARDOSO, Secretario de Transporte del Departamento del Tolima, sostuvo, que previamente a proceder a formular las invitaciones definió con

el ingeniero encargado de la formulación de proyectos, las actividades más importantes a desarrollar en el mantenimiento de una sola vía terciaria, recomendando la ejecución de obras de arte en lo referente a drenajes, ya que con éstos se garantiza la preservación de la carretera. 9 Destacó que por ser vías sin pavimentar y en mal estado, los sitios para cada obra se determinaban en el momento de iniciar la ejecución del contrato, por no tener fecha definida ni el estado del tiempo, por lo que era lógico que el interventor, el contratista y la comunidad se pusieran de acuerdo en los lugares donde se requerían con urgencia las obras de arte. Aclaró, que el contrato 111 del 27 de noviembre de 1998, tenía como objeto el mantenimiento de la vía Alpujarra-San Luis-Natagaima, por lo que no era falta de planeación, sino obligación del interventor, contratista y la comunidad definir las obras sobre el trazado de la vía; y como alrededor del Municipio de Alpujarra la vía estaba saturada de obras, entonces las contratadas por el departamento se debían ubicar a partir de ese punto hacia el Municipio de Natagaima, el cual carecía de las mismas, por eso allí se ejecutaron. En cuanto al segundo cargo adujo, que para poder exigir el cumplimiento de un contrato las partes debían realizar los compromisos pactados, y como el departamento en el acuerdo de voluntades de obra 140 del 17 de diciembre de 1998, estaba obligado a girar el anticipo del 30% al contratista, y a su ves éste a los cinco (5) días siguientes de ello debía iniciar las correspondientes obras; y como el a