PGN - PRINCIPIO DE PLANEACION - Violación por no relizarse previamente los estudios técnicos

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Dependencia :Procuraduría II Delegada para la Contratación

Estatal Radicación : 165-75704-2002

Disciplinado : Roberto Cancino Zapata y Jairo Alfonso Piraquive Cargo y entidad :Alcaldes municipales de San José del Guaviare Quejoso :Contraloría General de la República, Gerencia

Departamental del Guaviare

Fecha Queja : 12-08-02

Fecha Hechos : 10-02 y 27-06-00 y 23-02-01

Asunto : Irregularidades en la suscripción de los contratos 121, 022, 016 y 017 por falta de planeación y división material de contratos.

Estado Procesal : Proferir fallo de primera instancia

Bogotá, D.C., 25 junio 2004 Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con tal fin se exponen los siguientes,

I. ANTECEDENTES PROCESALES: I.1. DE LA QUEJA Y EL TRAMITE PROCESAL Originó la presente investigación el memorial obrante en la hoja 1 del informativo, en el cual se relacionó la comisión de presuntas irregularidades en la celebración de unos convenios suscritos entre la Alcaldía de San José de Guaviare y unas Cooperativas. Dictado el auto de indagación preliminar, páginas 9 a 11 del tomo uno, el 18 de febrero de 2003 se profirió auto de investigación disciplinaria, folios 258 a 264, mediante el cual se vinculó a esta causa a los entonces alcaldes del municipio de San José de Guaviare Roberto Cancino Zapata y Jairo Piraquive Godoy, por presunta falta de planeación y violación del principio de transparencia en la

celebración de los contratos 022, 121, 016 y 017 suscritos en los años 2000 y 2001. Recaudadas las pruebas ordenadas en aquella providencia, a través de auto adiado el 22 de julio de 2003 se dispuso el archivo de las diligencias en lo relacionado con el presunto fraccionamiento de contratos, y se inculpó a los acusados por las siguientes conductas: A Roberto Cancino Zapata se le inculpó porque “omitió realizar y/o verificar la realización de un análisis de conveniencia serio y de estudios, diseños previos y, en general, una adecuada planeación de los contratos 0122 y 0121 suscritos el 10 de febrero y 27 de junio de 2000 entre el municipio de San José de Guaviare y la Cooperativa de Municipio y Entidades Estatales Ltda. Comente, y la Administradora Pública Cooperativa de Municipios, Coopmunicipios, respectivamente”. Exp. 165 75704 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 2 A Jairo Piraquive Godoy se le enrostró como hecho irregular el haber omitido “… realizar y/o verificar la realización de un análisis objetivo y suficiente sobre conveniencia, así como de los estudios, diseños y, en general, de efectuar una adecuada planeación del contrato 017 suscrito el 23 de febrero de 2001 con la Cooperativa Coopmunicipios Las acusaciones formuladas fueron controvertidas por los encausados mediante escritos que reposan en el cuaderno 2, folios 387 a 391 y 399 a 403, con argumentos que en su momento se especificarán y analizarán. Recaudadas las pruebas

ordenadas en el auto que resolvió sobre las peticionadas por los encausados en sus descargos, corresponde a la Delegada dictar el fallo de primer grado, destacando que durante la tramitación de estas diligencias no se incurrió en causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

II. CONSIDERACIONES: II.1. VALORACION PROBATORIA: Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración.

De igual modo, las manifestaciones de los implicados y los testigos que expusieron en este trámite se ajustan a las formalidades exigidas por la ley para su ponderación, pues son serias, objetivas y con un grado de imparcialidad aceptable teniendo en cuenta que provienen de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos sobre los cuales depusieron, en sus condiciones de funcionarios de la Alcaldía de san José del Guaviare y que por tal razón conocieron del trámite impreso a los contratos materia de reparo. En términos entendibles explicaron los declarantes la ciencia de sus dichos sin evadir las preguntas formuladas ni presentar contradicciones que afectaran su credibilidad. Finalmente, las visitas practicadas así como los conceptos periciales rendidos, se enmarcan dentro de los parámetros diseñados para tal evento por las legislaciones aplicables a este caso, a saber: disciplinaria, penal, administrativa y civil; refieren

sobre hechos precisos soportados en análisis serios, auscultaciones directas y documentos idóneos, provenientes de profesionales expertos en las áreas requeridas, y frente a los cuales se surtió el procedimiento de rigor atinente a la contradicción de los mismos. II.2. CASO BAJO EXAMEN: Descendiendo al punto sometido a consideración de la Delegada, de entrada se destaca que la ocurrencia del suceso tachado como irregular no admite discusión ninguna, pues así se desprende de los elementos probatorios detallados en el proveído de inculpaciones, y que se analizan a continuación, iniciando con el acusado Roberto Cancino Zapata. Exp. 165 75704 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 3 La falta endilgada refiere como atrás se anotó a la falta de planeación en la celebración de los contratos 0122 y 0121 suscritos el 10 de febrero y 27 de junio de 2000 entre el municipio de San José de Guaviare y la Cooperativa de Municipio y Entidades Estatales Ltda. Comente, y la Administradora Pública Cooperativa de Municipios, Coopmunicipios, respectivamente, cuyos objetos fueron en su orden “La rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panoré, sobre el paso la Morichera vía Barrancón primera etapa del municipio de San José del Guaviare” y “la construcción y terraplén de acceso del puente sobre el paso del caño Bocas de Agua Bonita, vía Barrancón de dicha localidad”, páginas 38 a 45 del primer libro y 300 a 308 del tomo 2.

La irregularidad deprecada se cimentó como se advierte en el proveído de inculpaciones en el hecho cierto, acreditado e incontrovertible de que los trabajos convenidos en el pacto 022 nunca se ejecutó debiendo procederse a su liquidación y terminación en forma bilateral, luego de múltiples suspensiones sin que nunca hubiese podido iniciarse, debido a que la realización de los trabajos materia de esa negociación, requería de la construcción de cimientos o lo que es igual de una infraestructura que no se ejecutó previamente. En lo que toca con el convenio 0121, la situación deviene similar, pues aun cuando este contrato fue iniciado, a la fecha en que se dictó el auto de incriminaciones, vale decir, casi 3 anualidades después, la obra no había podido culminarse por la misma razón que en el caso anterior, esto es, porque anteladamente a la construcción del terraplén se imponía la de los cimientos, lo cual generó suspensiones reiteradas de los trabajos mientras se culminaba la construcción de la infraestructura citada, que finalmente fue contratada por la siguiente administración. Los medios demostrativos que soportaron las acusaciones de marras y que dicho sea de paso no fueron desvirtuados por el inculpado (por el contrario, como en seguida se verá las pruebas solicitadas corroboran la existencia de la falta deprecada), fueron: para el contrato 022, el informe de la Contraloría que dio origen a este trámite, folio 2 del primer cuaderno, así como las adiciones, actas de iniciación, suspensión, liquidación y las resoluciones 135 bis y 088 mediante las cuales, en su orden, se declaró la suspensión y posterior terminación de dicho

acuerdo, folios 46 a 56 del primer tomo. No existe duda para el despacho que el hecho de haber contratado y ejecutado la infraestructura de las obras que se iban a ejecutar, con posterioridad a la construcción de los puentes objeto de tales contratos, evidencia claramente una falta de planeación, pues la sola lógica, respaldada además con técnicas de edificación elementales que indican que primero se requiere construir los cimientos y posteriormente la superestructura, evidencian la falta de planeación enrostrada al inculpado. Lo anterior se encuentra acreditado con el memorial enviado por Coopmunicipios a la Alcaldía de San José de Guaviare el 20 de noviembre de 2000, en el que literalmente se consignó: “Por lo tanto señor alcalde, solicitamos a usted que se encuentre lista la cimentación del objeto contratado para realizar nuestro proyecto y no incurrir en Exp. 165 75704 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 4 gastos que lleven al detrimento de la administración”, hoja 60. Igual situación se desprende del oficio remitido al alcalde local visible en la página 64 que reza: “ De otra parte, le sugiero a usted respetuosamente, se contrate a la mayor brevedad los trabajos de infraestructura, para así, aprovechar al máximo las bondades del verano para este tipo de labor”. El escrito obrante en el folio 67 enviado por Comente al alcalde municipal acredita lo expuesto al señalar: “De acuerdo a todo lo anterior, y teniendo en cuenta el desequilibrio económico que se puede presentar, solicitamos de la manera más urgente se nos indique la fecha en la cual serán entregados las obras de cimentación

para dar inicio en forma a los trabajos necesarios para cumplir con el objeto en comento”. Por último, la comunicación remitida por el asesor jurídico externo del Municipio al alcalde de San José del Guaviare, otorga convencimiento a la Delegada sobre el acontecimiento en estudio al revelar: “... el concepto para la Oficina Jurídica... es que se debe acoger el ofrecimiento que hace el contratista de la devolución del anticipo, las razones jurídicas y desde un principio había sostenido, esta oficina, era que este convenio no se podía ejecutar, hasta tanto no estuviera aprobado el proyecto de la cimentación de dicho puente...”, hoja 58 ídem. En lo que toca con el acto bilateral 0121, como ya se anotó la situación es similar, pues una vez iniciadas las obras hubo necesidad de suspenderlas luego que se advirtió la ausencia de los cimientos requeridos para construir la estructura contratada, como fluye del acta de vista practicada en la Comisión Nacional de Regalías, hojas 195 a 201 del primer cuaderno, del informe rendido por la Alcaldía que reposa en las páginas 14 y 15 del cuaderno 3. En los descargos expuso el acusado que cuando se presentó el primer proyecto (reconociendo que este fue el de la superestructura), hoja 400 del libro segundo, “… se partió del principio que la cimentación existente se utilizaría en el 100%...”., y que para el proyecto de Aguas Bonitas se requirió estudio de suelos, el que determinó la necesidad de una nueva cimentación, procediéndose entonces a la elaboración del proyecto de cimentación de ambos puentes. Esta manifestación, lejos de desvirtuar

los sucesos aquí esgrimidos como constitutivos de falta disciplinaria corrobora la configuración de la misma. Las resoluciones a través de las cuales se asignaron los recursos al municipio para desarrollar superestructuras e infraestructuras de ambos puentes, así como los demás documentos allegados por Cancino Zapata con su escrito de explicaciones, confrontados con los contratos 121 y 022 y las actas de inicio y suspensión de las obras, demuestran que efectivamente no hubo una adecuada planificación de los trabajos, por lo que el despacho mantendrá la acusación esgrimida y procederá en el acápite respectivo a imponer la sanción a que haya lugar ante la indefectible comisión por parte del procesado de la falta Disciplinaria. Ahora, referente a Jairo Piraquive Godoy, el despacho como en el caso anterior se remite a los medios demostrativos identificados, descritos y analizados en la providencia de cargos cuando acusó al inculpado por falta de planeación en la Exp. 165 75704 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 5 suscripción del contrato 017 celebrado el 23 de febrero de 2001 con la Cooperativa Coopmunicipios, cuyo objeto fue “La rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panoré, sobre el paso la Morichera vía Barrancón segunda etapa del municipio de San José del Guaviare” páginas 318 a 323 del tomo 2. Lo anterior, habida cuenta que no podía desconocer el servidor de marras que para la fecha en que firmó el pacto reseñado, aún no se habían podido ejecutar las tareas relacionadas con la primera etapa del proyecto en mención, luego no tiene

justificación ninguna haber convenido la segunda parte del mismo, con lo cual denotó un desconocimiento total e inobservancia del principio de economía. Fue tal la falta de diligencia y descuido del funcionario, que con su actuar no ocasionó sino trastornos, demoras y suspensiones, al punto que a la fecha en que se dictó el proveído de cargos, 8 de septiembre de 2003, vale decir, 2 años y medio después la obra convenida no se había ni siquiera iniciado, y la razón fue precisamente la ausencia de los cimientos plurinombrados. En sus exculpaciones mencionó el implicado que en el trámite que debe seguirse para la obtención de los recursos se presenta un estudio cuidadoso del proyecto el que además fue revisado por la Comisión Nacional de Regalías a través de la Oficina Jurídica, por lo que no es posible endilgarle falta de planeación. Sobre el particular señala el despacho, que la tramitación mencionada en manera alguna es demostrativa del cumplimiento de la formalidad echada de menos, en primer término porque la realidad fáctica demuestra otra cosa completamente distinta y, por otro lado, porque en el proyecto que se presentó a la comisión se consignan aspectos relacionados con las características de la obra a construir, necesidad de la misma, incidencia en el desarrollo de la localidad, beneficiarios, forma de ejecución, presupuesto etc., pero de manera ninguna se involucraron aspectos relacionados con el estado físico del lugar, estudio de suelos, bases o cimientos del lugar. Las circunstancias señaladas fueron ratificadas con las exposiciones de Astrid Elena Osorio, Gilberto Orjuela Chacón y Dámaso Efraín Torres, quienes declararon por

solicitud del encausado y reseñaron los inconvenientes ya citados durante la ejecución de los convenios 121 y 022, y en el caso de Astrid Elena Osorio quien se desempeñó como interventora de obras de la Alcaldía de san José del Guaviare, decantó que efectivamente las obras convenidas no se pudieron ejecutar porque previamente se requería la cimentación. Páginas 478 a 480, 484 a 487 y 490 a 491 del segundo cuaderno. La responsabilidad de los investigados, se encuentra acreditada con su condición de representantes legales del municipio y suscriptores de los acuerdos reseñados en calidad de contratantes, misma que los obligaba anteladamente a la firma de los actos bilaterales de marras, a establecer y verificar mediante mecanismos e instrumentos idóneos, que estuvieran dadas todas las condiciones y se cumplieran la totalidad de requisitos exigidos por la Ley. Esta tarea hace parte de la fase de planeación y busca que el contratante realice todo lo necesario para que el proceso de contratación cumpla su cometido. Exp. 165 75704 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 6 Dentro de las actividades que deben desarrollarse en esta etapa, se encuentra indiscutiblemente la relacionada con la elaboración de estudios y diseños que permitan establecer la factibilidad del proyecto, en procura de obtener resultados confiables sobre su viabilidad. Determinado el proyecto, corresponde entonces precisar la forma como debe ejecutarse, aspecto este que alude a características técnicas de la obra, y/o condiciones de los bienes o servicios que se requieren, verbi gracia planos de lugar y condiciones de las redes de servicios públicos,

aspectos que resultan de vital importancia en los contratos de obra. La ausencia de estudios mínimos, desactualizados o equivocados, planos desfasados o con información errada, redes de servicios que no están ubicados en los sitios señalados que generan pérdida o retraso de trabajo, realización de adicionales y mayores costos; por estas situaciones debe responder la administración habida cuenta que constituyen un típico caso de incumplimiento precontractual. La realización de estudios y diseños, así como el análisis de conveniencia es un aspecto que gira en torno al resultado final que se obtendrá con la negociación a celebrar, la cual no puede ser ajena al acatamiento de los fines de la contratación y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el bienestar de la comunidad. Lo contrario, además de afectar el patrimonio del contratista y de la entidad, aqueja los intereses de la sociedad por los cambios que consecuencialmente se deben introducir al objeto de la relación jurídica, precisamente por falta de previsión al momento de diseñar el proyecto. Así pues, referente a los alcaldes, su actitud omisiva deviene indefectiblemente de acuerdo con el precepto 26 de la Ley 80 de 1993, que consagra que el jefe de la entidad es el responsable de la dirección y manejo del proceso contractual y, por lo tanto, está obligado como servidor público a cumplir con todos los procedimientos establecidos en la ley de contratación. Y si bien es cierto, no eran los inculpados las personas encargadas de elaborar en debida forma los estudios reseñados, no lo es menos que tal eventualidad en nada incide frente a la obligación de supervisión y

vigilancia que tiene el director de la entidad sobre sus funcionarios y las actuaciones adelantadas en nombre de la misma. La asignación de funciones ya por desconcentración, especialización o delegación, en manera ninguna exime de responsabilidad al representante legal del municipio o al funcionario encargado de la actividad desplazada, quien no solo tiene, como ya se anotó, la obligación de vigilar que el procedimiento se adecue a las normas internas y al estatuto de contratación, sino que conserva la facultad de corregir, reasumir, redistribuir funciones y adoptar las medidas tendientes a evitar la causación de perjuicios a la empresa por comportamientos irregulares de sus subalternos (artículo 10 inciso 2º de la ley 489 de 1998). Se colige de las reflexiones plasmadas y del análisis que se realizó sobre los medios demostrativos allegados al cartulario, la existencia irrefutable de la falta endilgada a los enjuiciados y, en tal virtud, se impondrá la sanción a que haya lugar .

II.3. CALIFICACION DE LA FALTA Y DOSIFICACION DE LA SANCION DE CADA

UNO DE LOS ENJUICIADOS Exp. 165 75704

Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 7 Ante la prosperidad de la incriminación endilgada y habida cuenta que los argumentos expuestos no lograron desvirtuarla, el despacho mantiene la calificación efectuada en el auto de cargos en el que catalogó la falta como grave y la enrostró a título de culpa, lo anterior, como quiera que con su actuar los inculpados causaron no solo un perjuicio de naturaleza económica a la entidad estatal, sino que también

afectó a la comunidad con los retrasos y cancelación de obras que se produjo. Fluye entonces de lo considerado a lo largo de esta providencia, que el comportamiento reseñado denota descuido y negligencia e el cumplimiento del deber de aplicar la ley consagrado en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, constitutivo de falta disciplinaria por mandato del reglado 38 íbidem, por violación de los cánones 6 y 209 de la Constitución Política y los artículos 3, 23, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 atrás citados. Así las cosas, de conformidad con los parámetros contemplados en los numerales 2, 4, 5 y 6 del normado 27, en concordancia con los artículos 28 y 29 numeral 2 de la Ley 200 de 1995, se sancionará a los enjuiciados con la imposición de una multa correspondiente a 90 días de salario para la época en que ocurrieron los hechos reprochados, cifra que se tasará e la parte resolutiva de este fallo, atendiendo el contenido de las certificaciones visibles en las hojas 347 y 356 del segundo cuaderno. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1.: DECLARAR disciplinariamente responsables a Roberto Cancino Zapata y Jairo Piraquive Godoy, identificados con las cédulas de ciudadanía 19.288.169 y 79.200.693 expedidas en Bogotá y Soacha respectivamente, quienes se desempeñaron como alcaldes municipales de San José de Guaviare, por la conducta

enrostrada a cada uno y analizada en este fallo. III.2.: SANCIONAR a cada uno de los enjuiciados con la imposición de una multa correspondiente a noventa (90) días de salario devengados en la época de los hechos, equivalente, para Roberto Cancino en la suma de 9’175.320 y 7’200.000,00 para Jairo Alfonso Piraquive Godoy. III.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión a los disciplinados de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, a quienes se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de este organismo de control. El expediente permanecerá a disposición de los interesados en la Unidad Coordinadora. III.4.: REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. Exp. 165 75704 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 8 III.5.: EFECTUAR por conducto de la Unidad citada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165 75704 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza