PGN - PRINCIPIO DE PLURALIDAD - Definición para efectos de la enajenación de la propiedad accio

Concepto 192 - 419051 - 2016 Bogotá D.C., 15 de noviembre de 2016 NULIDAD PARCIAL–Sobre el Anexo 6 Reglamento venta acciones de la Nación en ISAGEN S.A. no procede NULIDAD PARCIAL-El examen de legalidad del anexo 6 demandado se efectuó conforme a los hechos que se concretaron en la fijación del litigio El examen de legalidad del anexo 6 demandado parcialmente que hace parte del programa de enajenación de las acciones del Estado en ISAGEN S.A. S.A. E.S.P., se efectuó conforme a los hechos que se concretaron en la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, de acuerdo con lo dispuesto en las normas constitucionales y legales señaladas como quebrantadas, cuyo resultado permite concluir que ninguno de los argumentos planteados tienen sustento legal para anular dicho anexo. PRINCIPIO DE PLURALIDAD-Definición para efectos de la enajenación de la propiedad accionaria del Estado Para efectos de la enajenación de la propiedad accionaria del Estado puede decirse que tiene origen en la democratización y ofrecimiento de las acciones que el Estado tenga en una empresa y pretenda enajenar, privilegiando a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores para que puedan acceder a esa propiedad. (art. 60 Constitucional) PRINCIPIO DE PLURALIDAD-Marco legal Desarrolla dicho principio la ley 226 de 1995 que al reglamentar la disposición anterior, acatando ese derecho de preferencia, impone que en esos procesos de enajenación se utilicen los mecanismos que garanticen procedimientos que

promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. (art. 2°) PRINCIPIO DE PLURALIDAD-Definición y alcances/ PRINCIPIO DE PLURALIDADEn el caso de los procesos de enajenación de acciones lo que se busca es otorgar la oportunidad de participación A partir de los dispuesto en tal norma se puede entender la pluralidad de oferentes para efectos de la enajenación de acciones como la amplia posibilidad de participación en el proceso general de enajenación que se debe otorgar a todas las personas naturales y jurídicas para acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajena, pero no limitada a la etapa de la subasta, sino desde el momento en que manifiesta esa intención. En criterio del Ministerio Público la pluralidad no puede entenderse en el sentido que expone el demandante, esto es, que a la subasta debieron concurrir todos los oferentes que iniciaron el proceso de enajenación, puesto que no corresponde al sentido de la norma que ante todo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 pretende otorgar la oportunidad de participación en general independiente de que los interesados que acuden inicialmente desistan después de participar en la subasta. PRINCIPIO DE PLURALIDADLa garantía de concurrencia se debe entender en este caso de enajenación de acciones como desarrollo de la democratización La garantía de concurrencia se debe entender en este caso de enajenación de acciones como desarrollo de la democratización que persigue la ley, en cuanto el Estado debe garantizar que a ella tengan acceso sin restricciones los interesados en el orden que prevé,

esto es, los destinatarios de condiciones especiales – DCE y agotada esta oportunidad, los demás. PRINCIPIO DE PLURALIDAD-Quien inició su participación en una subasta como interesado no está obligado a culminarlo Pretender que debe mantenerse la pluralidad aun al momento de la subasta, desconoce que pertenece a la órbita de la autonomía de cada interesado que pese a comparecer haciendo uso de la oportunidad de acceder a la venta de las acciones desde el inicio del proceso, bien puede elegir no culminarlo dejando de acudir a la subasta, al anteponer sus propios intereses para desistir. Así ocurrió en este caso con la sociedad x que se mantuvo entre los otros participantes y posibles oferentes pero antes de realizar una oferta manifestó: “que debido a los nuevos plazos establecidos por la autoridad para la presentación de la oferta y también en parte por el aumento del precio mínimo en un 21.5%, no estará en condiciones de presentar una oferta en la fecha definida”. PRINCIPIO DE PLURALIDAD-Por haber quedado un solo oferente no se vulnera No por eso debe interpretarse que se vulneró el principio de pluralidad, puesto que es evidente la diferencia entre comparecer en virtud de la oportunidad de participación, otorgada por el Estado mediante las normas (reglamento de venta), los avisos y la publicidad desplegada para tal fin, y el hecho de que solo un participante culminara el proceso frente al desistimiento de los demás por inconveniencia estrictamente propia, pues no está probado que el Estado se los hubiera impedido limitándoles su comparecencia al proceso de venta y menos a la subasta. De tal manera que no puede ser objeto de reproche la adjudicación efectuada al único

oferente al momento de la subasta en este caso, por el retiro de los otros interesados antes de concretarla, pues la finalidad perseguida en la ley de permitir que acudieran, independiente de que no llegaran a la etapa final de subasta, se cumplió conforme a la ley, aspecto que no cuestiona el actor, pues solo sustenta la violación al principio estudiado en el hecho de que al momento de la subasta solo existiera un solo oferente, finalmente válidamente adjudicado conforme a lo expuesto. CONTRATACION ESTATAL-No se puede aplicar del precedente sobre el tercer canal de TV sobre el tema de enajenación de acciones En relación con la aplicación del precedente sobre el tercer canal de TV se debe precisar ante todo que el fallo del C.E. anuló la disposición del ‘pliego de condiciones’ por considerar 3 que permitir la adjudicación en subasta a un único oferente, contrariaba el artículo 72 de la ley 1341 de 2009 que la prohibía en esas condiciones. Es claro que así ese fallo hubiera considerado improcedente la ‘subasta’ con un único oferente, tal conclusión tuvo como sustento una normativa distinta de la que regula la enajenación de acciones, la cual se rige por la ley 226 de 1995 que no exige un pliego de condiciones ni contiene una prohibición expresa en tal sentido que permita una conclusión similar a la del tercer canal, además de la claridad sobre la naturaleza del bien objeto de adjudicación que en este caso son acciones en una empresa, diferente del espectro electromagnético. En efecto, una cosa es concesionar el espectro electromagnético por parte del Estado a un particular para su utilización, lo cual requiere seguir el proceso que incluye una licitación

previa, y otra muy diferente la venta de acciones cuyo procedimiento no inicia con una licitación y se rige por reglas distintas, razón por la que esta no puede aplicarse como precedente en este caso. LIBRE COMPETENCIA-Definición y alcances Está consagrada en el artículo 333 constitucional como un derecho de todos que supone responsabilidades, al tiempo que impone al Estado en cumplimiento de la ley el deber de impedir que se restrinja y de evitar o controlar cualquier abuso de las personas o empresas con posición dominante en el mercado nacional. Se trata de la posibilidad real de desarrollar actividades económicas libremente escogidas con el respaldo del Estado quien debe intervenir y crear las condiciones necesarias para tal fin, y que se presenta cuando un conjunto de empresarios en igualdad de condiciones ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción para conquistar un mercado determinado sin barreras de entrada o prácticas restrictivas que se lo impidan, se reconoce como una expresión de libre iniciativa privada con tal finalidad y armonizada con la función social que le es propia, traducida en lucro para el empresario y beneficios para el consumidor. LIBRE COMPETENCIA-Como principio constitucional no procede alegar su violación directa por el hecho de que la subasta se efectuara con un solo oferente por desistimiento de los demás A juicio del Ministerio Público, como principio constitucional no procede alegar su violación directa por el hecho de que la subasta se efectuara con un solo oferente porque los demás participantes que se presentaron no llegaron a esa instancia, puesto que bien dice la norma constitucional, es en cumplimiento de la ley que el Estado debe impedir su restricción. ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Si el reproche del actor era

sobre normas de este tipo debió esgrimirla Si el actor consideraba limitado ilegalmente el derecho de acceso a esa propiedad accionaria del Estado, debió esgrimir la norma jurídica expresa reguladora del tema que prohibiera adjudicar a un solo oferente, como lo hizo al exponer en el acápite anterior el concepto de violación que sustentó en la ley 226 de 1995. No tiene cabida frente a tal norma constitucional alegar que la subasta con un solo oferente la vulneró y confrontar ese hecho directamente con la norma constitucional citada, por 4 cuanto la ley 226 indica el procedimiento para acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajena y frente a la cual procede alegar su violación y efectuar el respectivo examen, sin que fuera esgrimida por el actor en este cargo. Alegar la violación de normas constitucionales está reservado a la acción de nulidad por inconstitucionalidad que requiere la existencia de normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, sin ley que trate previamente el tema, y que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional y que la confrontación o juicio de validez se haga directamente contra la Constitución Política, con lo cual no se cumple en este caso, razón por la que es improcedente el reclamo de violación del acto en este aspecto. LIBRE CONCURRENCIA-Definición Tiene origen expresamente en el artículo 2° de la ley 226, en virtud del principio de democratización que garantiza la oportunidad de participación de todas las personas naturales o jurídicas que quieran acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajene.

LIBRE CONCURRENCIA-se trata de una garantía orientada a preservar el otorgamiento a esas personas de la oportunidad de participar De acuerdo con tal precepto se debe entender que se trata de una garantía orientada a preservar el otorgamiento a esas personas de la oportunidad de participar, sin discriminaciones ni restricciones que no obedezcan más que a requisitos legales para concurrir. Sin embargo esa concurrencia no se puede medir solamente como lo hace el demandante, desde el punto de vista de quienes en principio concurrirían a la subasta porque habían acudido al llamado desde el inicio del proceso, pero no ofertaron, razón por la que a su juicio se violó esa garantía con la adjudicación efectuada a un solo oferente. Una exigencia como esa contraria el sentido de la libre concurrencia que se concreta en otorgar a todas las personas, la oportunidad de participar desde el inicio de todo el proceso de venta hasta llegar a la etapa final constituida por la subasta, acorde con el respectivo reglamento expedido para el efecto. LIBRE CONCURRENCIA-Es independiente del resultado final/LIBRE CONCURRENCIA-No se puede manifestar que se vulnera por haber quedado un único adjudicatario con el hecho de permitir el acceso a todos los interesados Pero esa oportunidad de participación es independiente del resultado final, pues la norma legal no exige como condición que todos o un número mínimo de participantes deba permanecer hasta realizarla so pena de no poder adjudicar las acciones enajenadas a uno solo que se mantenga hasta el final. Como bien lo anotó el Consejo de Estado, en este caso se garantizó la libre concurrencia

porque no se establecieron formalidades o cláusulas injustas para restringir la participación a dicho proceso y los requisitos técnicos y financieros exigidos se orientaron a garantizar la aptitud de los oferentes, en factores relativos a experiencia, capacidad financiera y técnica, para lo cual se fijó una etapa inicial de precalificación. Esa etapa no impidió la afluencia inicial de interesados y resultaba indiscutible, teniendo en cuenta la calidad del negocio objeto de venta, pues no se trataba solo de participar 5 indiscriminadamente sino de que quienes acudieran a participar tuvieran la capacidad real de acceder a la mencionada propiedad accionaria objeto de enajenación. En consecuencia, en este caso no se puede confundir el hecho de que al final del proceso hubiera permanecido un interesado quien resultó adjudicatario de la enajenación accionaria de propiedad del Estado, con el hecho de permitir el acceso a todos los interesados en ese proceso, con lo cual se cumplió. PATRIMONIO PUBLICO-Medidas para prevenir su vulneración en el caso de enajenación Para prevenirla el artículo 4° de la ley 226 de 1995 impone específicamente efectuar la enajenación en ‘condiciones que salvaguarden el patrimonio público’. Igualmente ordena que el recurso del balance en que se constituye el producto de esta enajenación, se incorpore en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo para cumplir con los planes de desarrollo, salvo cuando está relacionado con la parafiscalidad. El demandante mantiene su consideración con relación a que la adjudicación a varios oferentes constituye el requisito necesario para salvaguardar el patrimonio público. A juicio del Ministerio Público, de lo dispuesto en tal precepto se infiere con claridad la

protección al patrimonio: (i) antes de la venta al indicar que se haga en condiciones que lo protejan, y (ii) después, al imponer que su producto se incluya en el presupuesto respectivo del titular. PATRIMONIO PUBLICO-Los estudios técnicos de valoración sirven para evitar que se ponga en riesgo cuando hay enajenación de acciones Ello permite suponer que antes de la venta el patrimonio público se puede menoscabar con una subvaloración de las acciones, desconociendo su valor real de acuerdo con el mercado, entre otros aspectos, y de ahí que esas condiciones atañen a los estudios técnicos de valoración que ordena el artículo 7° para efectos de la venta. De tal manera que solamente se puede considerar vulnerado el patrimonio público en ese instante, con la comprobación por parte de los demandantes de que el precio es bajo en relación con la realidad del mercado de las acciones objeto de venta, siempre con base en estudios técnicos, lo cual no aparece demostrado. PATRIMONIO PUBLICO-Es diferente la valoración de las acciones para efectos de la venta y el hecho de adjudicar a solo oferente Son diferentes entonces la valoración de la acción para efectos de la venta y el hecho de adjudicar a solo oferente, puesto que es evidente que ese precio no se afecta por este hecho, resultante por demás, de las circunstancias del proceso y no de una conducta irregular atribuible al Estado y menos relacionada con el valor de la acción objeto de venta. Contrario a una posible vulneración al patrimonio público, aparece como irrefutable el hecho de que la interesada X. precisamente desistió por el aumento del valor de la acción, conforme lo manifestó expresamente, lo cual demuestra en principio que por este aspecto no

se le puede arrogar tal vulneración al Estado, pues además, el actor no demostró un mejor precio con los respectivos estudios técnicos que rebatieran los realizados para la venta. 6 Concepto 192 - 419051 - 2016 Bogotá D.C., 15 de noviembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 11001032700020160000400

Radicado: 22324

Asunto: Nulidad (parcial) Anexo 6 Reglamento venta acciones de la Nación en ISAGEN S.A. – Oferente único Actor: OSCAR ALVEIRO VALLEJO De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Oscar Alveiro Vallejo interpuso demanda, en ejercicio de la acción pública contenida en el artículo 137 del C.P.A.C.A., con el fin de obtener la nulidad del literal a) (v) del numeral 2 del anexo 6 sobre la fase inicial del mecanismo de subasta del reglamento de venta de las acciones que el Estado poseía en ISAGEN

S.A. E.S.P.

Argumenta que en la ley 226 de 1995 ni los decretos que aprobaron la enajenación

se menciona que la subasta de las acciones se realice con un solo oferente, solo en el reglamento de enajenación en el subliteral demandado, con lo cual decae el acto de adjudicación por vulnerar el principio de pluralidad de los oferentes a semejanza de lo ocurrido con el tercer canal de T.V. 7 Considera que escoger un solo oferente en la subasta pública como método de enajenación desconoce la libre competencia que garantiza esa pluralidad y debió regir todo el proceso, y transforma dicho método en una adjudicación directa. Igualmente sostiene que con ello se afectó la libre concurrencia que solo se garantizaba con varios oferentes y por eso no se logra salvaguardar el patrimonio público.

2. La contestación.

El Ministerio de Minas sostiene que el caso sobre el tercer canal de TV era diferente de la venta de las acciones, pues esta inició con la aprobación del programa de enajenación y no dependía de la pluralidad de oferentes en la puja porque el anexo demandado previó la posibilidad de realizarla con un oferente, y agrega que se garantizó la libre competencia desde el momento en que hubo inversionistas precalificados y un precio base de las acciones. Coinciden con el argumento anterior la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio de Hacienda que agregó que no se violó la libre concurrencia en cuanto se garantizó la posibilidad de participación a quienes estuvieran interesados sin que existiera obligación legal de permanecer hasta la subasta. Para la sociedad BRE Colombia Invesments L.P.1 como tercero interesado en su condición de adjudicataria de las acciones vendidas, la venta de estas estaba sujeta al principio de finalidad que conlleva la imposibilidad de retrotraer la enajenación.2

3. En la audiencia inicial celebrada el 14 de septiembre de 2016 la fijación del litigio se concretó a los anteriores aspectos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Intermediaria de Brookfield Asset Managment – BAM. 2 Cita la ley 964 de 2005 artículo 10°. 8 Se debe determinar si resultó vulnerado el principio de pluralidad y debe aplicarse el antecedente del tercer canal de TV por subastarse con un solo oferente, si esto conllevó afectar la libre competencia, la libre concurrencia y el patrimonio público.

1. El principio de pluralidad.

Para efectos de la enajenación de la propiedad accionaria del Estado puede decirse que tiene origen en la democratización y ofrecimiento de las acciones que el Estado tenga en una empresa y pretenda enajenar, privilegiando a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores para que puedan acceder a esa propiedad. (art. 60 Constitucional) Desarrolla dicho principio la ley 226 de 1995 que al reglamentar la disposición anterior, acatando ese derecho de preferencia, impone que en esos procesos de enajenación se utilicen los mecanismos que garanticen procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. (art. 2°) A partir de los dispuesto en tal norma se puede entender la pluralidad de oferentes3 para efectos de la enajenación de acciones como la amplia posibilidad de participación en el proceso general de enajenación que se debe otorgar a todas las personas naturales y jurídicas para acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajena, pero no limitada a la etapa de la subasta, sino desde el momento en

que manifiesta esa intención. En criterio del Ministerio Público la pluralidad no puede entenderse en el sentido que expone el demandante, esto es, que a la subasta debieron concurrir todos los oferentes que iniciaron el proceso de enajenación, puesto que no corresponde al sentido de la norma que ante todo pretende otorgar la oportunidad de participación en general independiente de que los interesados que acuden inicialmente desistan después de participar en la subasta. La garantía de concurrencia se debe entender en este caso de enajenación de acciones como desarrollo de la democratización que persigue la ley, en cuanto el Estado debe garantizar que a ella tengan acceso sin restricciones los interesados en 3 Por definición: multitud, número grande de algunas cosas. Diccionario de la Real Academia Española. 9 el orden que prevé, esto es, los destinatarios de condiciones especiales – DCE y agotada esta oportunidad, los demás. Pretender que debe mantenerse la pluralidad aun al momento de la subasta, desconoce que pertenece a la órbita de la autonomía de cada interesado que pese a comparecer haciendo uso de la oportunidad de acceder a la venta de las acciones desde el inicio del proceso, bien puede elegir no culminarlo dejando de acudir a la subasta, al anteponer sus propios intereses para desistir. Así ocurrió en este caso con la sociedad Colbún S.A. que se mantuvo entre los otros participantes y posibles oferentes pero antes de realizar una oferta manifestó: “que debido a los nuevos plazos establecidos por la autoridad para la presentación de la oferta y también en parte por el aumento del precio mínimo en un 21.5%, no estará en condiciones

de presentar una oferta en la fecha definida”.4 No por eso debe interpretarse que se vulneró el principio de pluralidad, puesto que es evidente la diferencia entre comparecer en virtud de la oportunidad de participación, otorgada por el Estado mediante las normas (reglamento de venta), los avisos y la publicidad desplegada para tal fin, y el hecho de que solo un participante culminara el proceso frente al desistimiento de los demás por inconveniencia estrictamente propia, pues no está probado que el Estado se los hubiera impedido limitándoles su comparecencia al proceso de venta y menos a la subasta. De tal manera que no puede ser objeto de reproche la adjudicación efectuada al único oferente al momento de la subasta en este caso, por el retiro de los otros interesados antes de concretarla, pues la finalidad perseguida en la ley de permitir que acudieran, independiente de que no llegaran a la etapa final de subasta, se cumplió conforme a la ley, aspecto que no cuestiona el actor, pues solo sustenta la violación al principio estudiado en el hecho de que al momento de la subasta solo existiera un solo oferente, finalmente válidamente adjudicado conforme a lo expuesto. 4 Ver folios 32 – 33 expediente. 10 En relación con la aplicación del precedente sobre el tercer canal de TV se debe precisar ante todo que el fallo del C.E. anuló la disposición del ‘pliego de condiciones’ por considerar que permitir la adjudicación en subasta a un único oferente, contrariaba el artículo 72 de la ley 1341 de 2009 que la prohibía en esas condiciones. Es claro que así ese fallo hubiera considerado improcedente la ‘subasta’ con un

único oferente, tal conclusión tuvo como sustento una normativa distinta de la que regula la enajenación de acciones, la cual se rige por la ley 226 de 1995 que no exige un pliego de condiciones ni contiene una prohibición expresa en tal sentido que permita una conclusión similar a la del tercer canal, además de la claridad sobre la naturaleza del bien objeto de adjudicación que en este caso son acciones en una empresa, diferente del espectro electromagnético. En efecto, una cosa es concesionar el espectro electromagnético por parte del Estado a un particular para su utilización, lo cual requiere seguir el proceso que incluye una licitación previa, y otra muy diferente la venta de acciones cuyo procedimiento no inicia con una licitación y se rige por reglas distintas, razón por la que esta no puede aplicarse como precedente en este caso.

2. Acerca de la libre competencia económica.

Está consagrada en el artículo 333 constitucional como un derecho de todos que supone responsabilidades, al tiempo que impone al Estado en cumplimiento de la ley el deber de impedir que se restrinja y de evitar o controlar cualquier abuso de las personas o empresas con posición dominante en el mercado nacional. Se trata de la posibilidad real de desarrollar actividades económicas libremente escogidas con el respaldo del Estado quien debe intervenir y crear las condiciones necesarias para tal fin,5 y que se presenta cuando un conjunto de empresarios en igualdad de condiciones ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción para conquistar un mercado determinado sin barreras de entrada o prácticas restrictivas que se lo impidan, se reconoce como una expresión de libre 5 En tal sentido las sentencias C-040 de 1993 y,

11 iniciativa privada con tal finalidad y armonizada con la función social que le es propia, traducida en lucro para el empresario y beneficios para el consumidor.6 A juicio del Ministerio Público, como principio constitucional no procede alegar su violación directa por el hecho de que la subasta se efectuara con un solo oferente porque los demás participantes que se presentaron no llegaron a esa instancia, puesto que bien dice la norma constitucional, es en cumplimiento de la ley que el Estado debe impedir su restricción. Si el actor consideraba limitado ilegalmente el derecho de acceso a esa propiedad accionaria del Estado, debió esgrimir la norma jurídica expresa reguladora del tema que prohibiera adjudicar a un solo oferente, como lo hizo al exponer en el acápite anterior el concepto de violación que sustentó en la ley 226 de 1995. No tiene cabida frente a tal norma constitucional alegar que la subasta con un solo oferente la vulneró y confrontar ese hecho directamente con la norma constitucional citada, por cuanto la ley 226 indica el procedimiento para acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajena y frente a la cual procede alegar su violación y efectuar el respectivo examen, sin que fuera esgrimida por el actor en este cargo. Alegar la violación de normas constitucionales está reservado a la acción de nulidad por inconstitucionalidad 7 que requiere la existencia de normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, sin ley que trate previamente el tema, y que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional y que la confrontación o juicio de validez se haga directamente contra

la Constitución Política,8 con lo cual no se cumple en este caso, razón por la que es improcedente el reclamo de violación del acto en este aspecto.

3. Sobre la libre concurrencia. 6 Sentencia C-815 de 2001 de la Corte Constitucional. 7 El artículo 135 del C.P.A.C.A. consagra la acción de nulidad por inconstitucionalidad 8 Auto del 24 de febrero de 2015 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 21144.

12 Tiene origen expresamente en el artículo 2° de la ley 226, en virtud del principio de democratización que garantiza la oportunidad de participación de todas las personas naturales o jurídicas que quieran acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajene. De acuerdo con tal precepto se debe entender que se trata de una garantía orientada a preservar el otorgamiento a esas personas de la oportunidad de participar, sin discriminaciones ni restricciones que no obedezcan más que a requisitos legales para concurrir. Sin embargo esa concurrencia no se puede medir solamente como lo hace el demandante, desde el punto de vista de quienes en principio concurrirían a la subasta porque habían acudido al llamado desde el inicio del proceso, pero no ofertaron, razón por la que a su juicio se violó esa garantía con la adjudicación efectuada a un solo oferente. Una exigencia como esa contraria el sentido de la libre concurrencia que se concreta en otorgar a todas las personas, la oportunidad de participar desde el inicio de todo el proceso de venta hasta llegar a la etapa final constituida por la subasta, acorde con el respectivo reglamento expedido para el efecto. Pero esa oportunidad de participación es independiente del resultado final, pues la

norma legal no exige como condición que todos o un número mínimo de participantes deba permanecer hasta realizarla so pena de no poder adjudicar las acciones enajenadas a uno solo que se mantenga hasta el final. Como bien lo anotó el Consejo de Estado,9 en este caso se garantizó la libre concurrencia porque no se establecieron formalidades o cláusulas injustas para restringir la participación a dicho proceso y los requisitos técnicos y financieros exigidos se orientaron a garantizar la aptitud de los oferentes, en factores relativos a experiencia, capacidad financiera y técnica, para lo cual se fijó una etapa inicial de precalificación. 9 Auto del 24 de junio de 2016 en que negó las medidas cautelares en el presente proceso. 13 Esa etapa no impidió la afluencia inicial de interesados y resultaba indiscutible, teniendo en cuenta la calidad del negocio objeto de venta, pues no se trataba solo de participar indiscriminadamente sino de que quienes acudieran a participar tuvieran la capacidad real de acceder a la mencionada propiedad accionaria objeto de enajenación. En consecuencia, en este caso no se puede confundir el hecho de que al final del proceso hubiera permanecido un interesado quien resultó adjudicatario de la enajenación accionaria de propiedad del Estado, con el hecho de permitir el acceso a todos los interesados en ese proceso, con lo cual se cumplió.

4. Respecto de la vulneración al patrimonio público.

Para prevenirla el artículo 4° de la ley 226 de 1995 impone específicamente efectuar la enajenación en ‘condiciones que salvaguarden el patrimonio público’. Igualmente ordena que el recurso del balance en que se constituye el producto de

esta enajenación, se incorpore en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo para cumplir con los planes de desarrollo, salvo cu