PGN - PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL - Transgresión

ACCIÓN DE NULIDAD-Por inconstitucionalidad del acto administrativo establece exploración y explotación de hidrocarburos ACUERDOS OPERACIONALES-Regulación legal INTERVENCIÓN-Del Ministerio público según regulación legal TRÁMITE ADMINISTRATIVO-Superposición parcial o total de los frentes de trabajo de pozos no convencionales Una vez analizado el contenido de los artículos demandados, se observa que éstos únicamente contemplan un trámite administrativo al cual pueden acudir los concesionarios cuando exista superposición parcial o total de los frentes de trabajo de pozos no convencionales, con títulos de explotación minera o donde se adelante trabajos de exploración y/o explotación convencional de hidrocarburos, en donde se prevé un arreglo directo (art. 18) y en caso de que aquello no fuese posible, en su defecto se contempla la intervención del Ministerio de Minas y Energía para resolver la controversia, a fin de establecer cuáles serían las áreas de explotación (art. 19). PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL-Transgresión Así pues, en criterio de esta agencia del Ministerio Público no se encuentra sustento ni jurídico, ni fáctico que pueda dar vocación de prosperidad al cargo de transgresión del principio de precaución que se le imputa a los artículos ya referidos, pues se itera, éstos contemplan una forma de dirimir posibles controversias que se puedan presentar en los eventos en que la exploración y explotación no convencional entrasen en conflicto con áreas de explotación convencional o con

títulos mineros; pero en manera alguna hacen referencia a maneras, mecanismos o formas de exploración o explotación no convencionales, así como tampoco ni las define, ni las regula o delimita; esto en razón a que, como se dijo en líneas precedentes, el resto del articulado de la Resolución 180742 del 16 de mayo de 2012 fue derogado expresamente por el artículo 19 de la Resolución 90341 del 02 de marzo de 2014, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, lo que por contera implica que las súplicas de la demanda deberán desestimarse. ___________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179)

Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 13 de agosto de 2019 Doctor

MARTIN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-102

Medio de Control de Nulidad Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179)

Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros

Demandado: Ministerio de Minas y Energía Honorable Señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H.

Consejo de Estado para decidir en única instancia el medio de control de nulidad incoado por el señor Brayan Danilo Mejía Sierra y otros en

contra de un acto administrativo expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por lo que encontrándose dentro del término para presentar alegatos de conclusión, esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda

Los señores BRAYAN DANILO MEJIA SIERRA, GLADYS CAROLINA TORRES BERNAL y JOSUE DANIEL CRISTIANO JACOME, pretenden que se declare la nulidad por inconstitucionalidad de la Resolución

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Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179) Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros 180742 expedida por el Ministerio de Minas y Energía el 16 de mayo de 2012 “Por la cual se establecen los procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”.

Como fundamento de la pretensión anterior, los demandantes relacionaron los siguientes hechos: “(…) Primero: El día 16 de mayo de 2012, se expidió la resolución 180742 de 2012, Diario Oficial No. 48.657 de 28 de diciembre de 2012. “Por el cual se establecen los procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”.

Segundo: La Contraloría General de la República, en oficio radicado

con la fecha 07/09/2012 en aplicación de sus funciones legales y constitucionales, en ejercicio de la vigencia fiscal que le compete profiere FUNCIÓN DE ADVERTENCIA “con el propósito de advertir a la administración para que en la regulación técnico ambiental para los efectos de la exploración, la explotación y licenciamiento de hidrocarburos no convencionales, proceso en el que intervienen diferentes actores, con diferentes responsabilidades, se tenga en cuenta el principio de precaución ante el riesgo latente para el patrimonio ambiental por la posible contaminación de aguas subterráneas, la afectación de fuentes hídricas, el riesgo para centros urbanos en el área de influencia, la salubridad pública y el riesgo geológico, por la forma de exploración mediante fracturamiento hidráulico”.

Tercero: La Contraloría General de la República realizó el informe de Actuación especial At No.31 seguimiento función de advertencia CGR-CDMA No. 37 con fecha noviembre 2014, en el cual se llevó a cabo un análisis general del trabajo de las entidades tales como: El

Ministerio de Minas y Energía, El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Agencia Nacional de Hidrocarburos sobre los principios de precaución y desarrollo sostenible con base en los conceptos técnicos e investigaciones de carácter nacional e internacional de la práctica de extracción de hidrocarburos no convencionales conocida como fracturamiento hidráulico o fracking, con el fin de advertir a las entidades y autoridades respectivas sobre sus diferentes impactos y riesgos ambientales en las regiones,

para que estos reglamenten y tomen las medidas pertinentes, advertencia que a la fecha no ha sido cumplida. (…)” 1.1 Contenido del acto administrativo demandado

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Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179) Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros La resolución No. 180742 del 16 de mayo de 2019 en su Capítulo I, precisa que su objeto es señalar el procedimiento para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, con el fin de propender que las actividades que desarrollen las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, garanticen el desarrollo sostenible de los recursos naturales no renovables, atendiendo las buenas prácticas de la industria.

La citada resolución refiere que los procedimientos no especificados dentro de ella se regirán por la Resolución No.181495 del 2 de septiembre de 2009 (artículo 2). 1.2 Concepto de la violación Manifiestan los demandantes que el acto administrativo demandado es inconstitucional pues vulnera el principio de precaución en materia ambiental y desconoce el de desarrollo sostenible. Planta como normas infringidas los artículos 78, 79, 80, 93 y 226 de la C.P.

2. La Contestación El Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la

demanda y propuso la excepción de falta de litisconsorcio necesario, pues a su juicio, éste se debe integrar con la Agencia Nacional de Hidrocarburos, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Servicio Geológico Colombiano, dado que dichas entidades tuvieron incidencia en la elaboración del acto administrativo atacado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico

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Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179) Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros ¿Hay lugar a declarar la nulidad de la resolución No. 180742 del 16 de mayo de 2012, expedida por el Ministerio de Minas y Energía?

2. Análisis jurídico 2.1 Cuestión previa Sea lo primero advertir que el día 27 de julio de 2017 la parte actora presentó demanda de “nulidad por inconstitucionalidad” en contra de la Resolución No. 180742 del 16 de mayo de 2012 expedida por el Ministerio de Minas y Energía; demanda que fue admitida mediante auto del 16 de agosto de 2018. Posteriormente, por auto del 16 de junio de 2019, el señor Consejero Ponente determinó que el trámite a aplicar en este caso no es el de nulidad por inconstitucionalidad, pues

dada la naturaleza del acto atacado debe adecuarse el medio de control al de simple nulidad. No obstante lo anterior, vale la pena destacar que para la época en que se presentó la demanda el acto administrativo ya había sido derogado casi en su totalidad por el artículo 19 de la Resolución No. 90341 del 02 de marzo de 2014, expedida también por el Ministerio de Minas y Energía, por lo que en consecuencia quedaron vigentes exclusivamente los artículos 18 y 19 de la Resolución 180742 del 16 de mayo de 2012, por lo que será únicamente respecto de esos dos artículos que se analizará si los mismos vulneran o no el ordenamiento jurídico; tal y como lo puso de presente el señor Consejero Ponente durante el trámite de la audiencia inicial, al momento de proceder a la fijación del litigio. 2.2 Excepciones previas El Ministerio de Minas y Energía propuso “la falta de integración del litisconsorcio necesario”

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Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179) Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros Dentro del término de traslado concedido para tal fin, los demandantes no se pronunciaron respecto de la excepción propuesta por el Ministerio. La excepción propuesta fue resuelta en la audiencia inicial llevada a cabo el día 15 de julio de 2019, siendo ésta rechazada

de plano, bajo el argumento de que al tratarse el presente caso de una acción de simple nulidad, es claro que en ella puede intervenir cualquier persona, no hay litisconsorcio y por ende, no hay lugar a convocar a otros intervinientes.

3. Caso concreto Con las anteriores consideraciones, se procede a estudiar el cargo propuesto por los accionantes, con miras a esclarecer si los artículos 18 y 19 de la Resolución No. 180742 del 16 de mayo de 2012 son violatorios del principio de precaución y de ser así, evaluar si tales normas trasgreden el ordenamiento jurídico.

En primer lugar, es preciso citar el contenido de los artículos materia de demanda, así: “(…) Artículo 18. Acuerdos operacionales. Cualquier trabajo en un área donde se tienen operaciones para la exploración y explotación de yacimientos o de existen títulos mineros, y por lo tanto existe superposición parcial o total con otra actividad de hidrocarburos o con una actividad minera, el contratista interesado en la explotación y exploración de yacimientos no convencionales deberá propiciar un acuerdo con el titular, para lo cual se surtirá el siguiente trámite: 1.- Presentar a la persona natural o jurídica adjudicataria del título y/o contrato preexistente, un aviso formal y por escrito de la necesidad de ocupar terrenos para las actividades de exploración y explotación de los recursos. 2.- Facilitar un acuerdo con la persona natural o jurídica adjudicataria del título y/o contrato existente con el objeto de establecer un cronograma de reuniones para presentar el plan de trabajo de la etapa de exploración de los yacimientos no

convencionales. 3.- Iniciar la etapa de negociación directa entre las partes con el propósito de pactar las condiciones para la coexistencia entre las

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Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179) Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros distintas operaciones. Esta etapa no podrá superar los ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir del primer acercamiento. 4.- En caso de no llegar a un acuerdo sobre las condiciones para la coexistencia de las operaciones se deberá levantar un acta, debidamente firmada por las partes, en la que conste las causas de la negociación fallida y los planes de actividades que cada una de las partes presentó para la negociación, planes que deberán remitirse junto con el acta al Ministerio de Minas y Energía. Si la persona natural o jurídica adjudicataria del título y/o contrato existente se abstiene de firmar el acta referida dentro del plazo para la negociación directa, el contratista informará por escrito de tal situación al Ministerio de Minas y Energía, o a quien éste delegue, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Artículo 19. Intervención del Ministerio. Si las personas naturales o jurídicas adjudicatarias del título y/o contrato existente no llagasen a un acuerdo sobre las condiciones para la coexistencia de las operaciones, el Ministerio de Minas y Energía, o quien este delegue escogerá un experto con experiencia relevante,

entre dos hojas de vida propuestas por las partes en desacuerdo. El Ministerio de Minas y Energía o quien haga sus veces tendrá un plazo no mayor a sesenta (60) días, para evaluar y escoger al experto, quien será contratado por los titulares del contrato y/o título minero, y su remuneración será pagada en partes iguales por las dos partes, en caso excepcional esta será asumida por la compañía contratante para exploración y explotación de yacimientos no convencionales. El experto deberá entregar dentro de un plazo máximo de seis (6) meses, una memoria técnica con los estudios, argumentos y conceptos emitidos, con la mejor opción para la optimización de los recursos naturales a explotar, la cual será revisada por el personal técnico del Ministerio de Minas y Energía, o quien este delegue. Posteriormente, el Ministerio en conjunto con las Autoridades Mineras e Hidrocarburíferas señalarán, mediante acto administrativo, los trabajos que deberá realizar cada una de las partes. (…)” Una vez analizado el contenido de los artículos demandados, se observa que éstos únicamente contemplan un trámite administrativo al cual pueden acudir los concesionarios cuando exista superposición parcial o total de los frentes de trabajo de pozos no convencionales, con títulos de explotación minera o donde se adelante trabajos de exploración y/o explotación convencional de hidrocarburos, en donde se prevé un arreglo directo (art. 18) y en caso de que aquello no fuese

posible, en su defecto se contempla la intervención del Ministerio de

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Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179) Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros Minas y Energía para resolver la controversia, a fin de establecer cuáles serían las áreas de explotación (art. 19).

Así pues, en criterio de esta agencia del Ministerio Público no se encuentra sustento ni jurídico, ni fáctico que pueda dar vocación de prosperidad al cargo de transgresión del principio de precaución que se le imputa a los artículos ya referidos, pues se itera, éstos contemplan una forma de dirimir posibles controversias que se puedan presentar en los eventos en que la exploración y explotación no convencional entrasen en conflicto con áreas de explotación convencional o con títulos mineros; pero en manera alguna hacen referencia a maneras, mecanismos o formas de exploración o explotación no convencionales, así como tampoco ni las define, ni las regula o delimita; esto en razón a que, como se dijo en líneas precedentes, el resto del articulado de la Resolución 180742 del 16 de mayo de 2012 fue derogado expresamente por el artículo 19 de la Resolución 90341 del 02 de marzo de 2014, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, lo que por contera implica que las súplicas de la

demanda deberán desestimarse. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente CONCLUSIÓN De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada deben negarse las pretensiones de la demanda, puesto que los artículos 18 y 19 de la Resolución 180742 del 16 de mayo de 2012 no violan el principio de precaución alegado por los demandantes, dado que se limitan a establecer un simple trámite administrativo, sin que comporten regulaciones sobre métodos o mecanismos de exploración y/o explotación no convencional de hidrocarburos.

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Radicación: 110010326000-2017-00147-00 (60.179) Demandantes: Brayan Danilo Mejía Sierra y otros Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a esa Honorable Corporación, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, que en este evento se NIEGUEN LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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