PGN - PRINCIPIO DE PRECLUSION - Exige que el proceso se ciña a los parámetros legales y a la ca

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 23.270

Procesado: Eliécer Candelo Viáfara

Delito: Concusión Señores Magistrados: El Tribunal Superior de Santiago de Cali el 26 de julio de 2004 confirmó el fallo emitido el 9 de julio de 2003 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó a Eliécer Candelo Viáfara a la pena principal de 4 años de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales vigentes como autor del delito de concusión e interdicción de derechos y funciones públicas por período igual a la prisión.

Inconforme con el fallo, el abogado de Eliécer Candelo Viáfara presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a la ley corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA La señora Bertha Mariela Bello, en su condición de administradora del Edificio Country ubicado en la ciudad de Cali, acudió a las oficinas de la DIAN en el mes de septiembre de 1999 con el fin de obtener un estado de cuenta de los impuestos adeudados por el referido inmueble. En el lugar fue atendida por el señor Eliécer Candelo Viáfara, funcionario de la División de Cobranzas de la misma entidad quien le dio a conocer que la deuda por dicho concepto ascendía a la suma de $850.000, pero que atendiendo a la difícil situación de la copropiedad la rebajaba $450.000, los

cuales podría cancelar por cuotas. Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 El 7 de diciembre de 1999, la administradora fue requerida por la DIAN para que se pusiera al día en el pago de impuestos y por ello acudió a la División de Cobranzas donde se le enteró de que el Edificio Country adeudaba la suma de $32.000, frente a lo que ella informó que en oportunidad anterior le había entregado al señor Candelo Viáfara la cantidad de $200.000 como abono a los $450.000 que aquél le había liquidado a cargo del inmueble, quedando pendiente el pago del excedente para que le fuera expedido el recibo correspondiente . 2.- SINOPSIS PROCESAL En resolución del 9 de julio de 2001 la Fiscalía 95 Seccional de la Unidad de Delitos Financieros y contra la Administración Pública dispuso indagación preliminar por la presunta conducta ilícita en la que pudo incurrir Eliécer Candelo Viáfara y Daware Vélez y el 21 de noviembre siguiente abrió investigación en contra del primero de los mencionados quien fue vinculado mediante indagatoria el 22 de enero de 2002 y resuelta su situación jurídica el 25 de febrero del mismo año con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor del delito de concusión (fol. 30/63/83/89/103/118/162 C.1). Clausurada la fase instructiva el 20 de mayo de 2002, la Fiscalía 95 Seccional profirió resolución de acusación el 21 de junio siguiente en contra de Eliécer Candelo Viáfara como presunto autor del delito de concusión (fols. 271 C.1, 312/324 C.2)).

Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali despacho que el 12 de agosto de 2002 corrió el traslado del artículo 400 del C. P.P., el 18 de septiembre realizó la audiencia preparatoria y el 28 de octubre del citado año dio inicio a la diligencia de audiencia pública (fols. 340/367/376 C.2). En sentencia del 9 de julio de 2003 el mencionado juzgado condenó a Eliécer Candelo Viáfara a la pena principal de 4 años de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 4 años como autor del delito de concusión. (fols. 437/448 C.2) Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 Este fallo fue confirmado el 26 de julio de 2004 por Sala mayoritaria del Tribunal Superior de Santiago de Cali y con un salvamento parcial de voto (fols. 493/506 C.2)

3. DEMANDA El defensor de los intereses de Eliécer Candelo Viáfara presenta un cargo en contra de la condena proferida por el Tribunal Superior de Cali. Con fundamento en la causal tercera de casación demanda la nulidad del fallo por considerar que existen irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Afirma que se infringió el artículo 234 del C. de P. P, que obliga al funcionario a buscar la

determinación de la verdad real. Radica su inconformidad en que el Tribunal consideró improcedente la petición de nulidad de la defensa por estimar que se encontraba precluida la oportunidad procesal, no obstante uno de los magistrados salvó parcialmente el voto pues en su criterio la Sala tenía competencia para ello. Con esta posición estima demostrado que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por cuanto debieron decretarse las declaraciones de los señores Gonzalo Henao, Rubén Tapazco y Rafael Cifuentes, vigilantes del edificio Country, quienes, según la denunciante, contestaban las llamadas del procesado, situación que éste negó. Agrega que la declaración de la denunciante es mentirosa e incurre en inconsistencias por cuanto los compañeros de trabajo del procesado no lo vieron recibir el sobre al que aquella alude, y Ángela María Rojas Ospina, Dewar Eugenio Vélez y Mirian Ángel Ceballos declararon que el lugar de labores no contaba con divisiones y los escritorios de trabajo eran contiguos. A lo anterior, le suma la forma sospechosa en que la administradora manifiesta haber sacado el dinero de las arcas del edificio Country. Para el demandante, si los testigos declararan en sentido contrario se demostraría que el apoderamiento de los dineros se produjo por la dama; de ahí que la omisión de la prueba vulneraba el derecho de defensa. Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara

Rad No 23.270 También afirma que se desconoció el derecho a la defensa porque no se dispuso allegar certificación del sistema que acreditara sí aparecían sumas de dinero superiores a las realmente debidas, ya que no se había determinado cuáles deudas habían prescrito para el momento en que se preguntó por la obligación y el sistema de cuentas corrientes de la División de Cobranzas arrojaba impreso un valor que no correspondía al real. Con esa verificación se habría establecido la razón por la cual en el arreglo inicial figuró el valor de $300.000 como primera cuota y posteriormente la segunda. Por último dijo que su mandante dejó el expediente en el cajón del escritorio que después fue ocupado por quien lo reemplazó, sin preocuparse por destruir o eliminar la constancia inicial de acuerdo con fundamento en lo que arrojaba el sistema, y también allí quedaron las copias de los recibos de pago por valor de $32.000, cuyo original al parecer le entregó a la denunciante, todo lo cual demuestra la rectitud de su comportamiento. Solicita se tenga demostrada la causal invocada y en consecuencia se case el fallo dictando el que deba reemplazarlo, o en su defecto, se declare en qué estado queda el proceso y se ordene lo de ley. 4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Cargo único La demanda denuncia como motivo de nulidad la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, sustentando el vicio en que el Tribunal no se pronunció sobre la nulidad impetrada en la apelación por considerar que se encontraba precluida la oportunidad, y en que el salvamento

de voto concluyó en sentido contrario. Además, con apoyo en este salvamento reclama que los funcionarios no practicaran varias pruebas importantes a la investigación, afectando en consecuencia el derecho de defensa. Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 El libelo refunde de manera antitécnica dos reproches, faltando así al deber de claridad y precisión que exige la ley para el efecto y a la autonomía que regula la formulación de los cargos. En efecto, cuestiona que no se resolviera la nulidad impetrada como desconocimiento al debido proceso y al derecho de defensa pero ubica la trascendencia en haber omitido la práctica de algunas pruebas que favorecerían a su defendido, dejando advertir que su inconformidad va dirigida a reclamar el desconocimiento del principio de investigación integral. Y además, aunque pide la nulidad pretermite señalar la etapa procesal desde la cual debe anularse la actuación, y a la vez reclama fallo de reemplazo, cuestión ajena al pedido (art. 217 C. P. Penal). No obstante estas falencias, la demanda admitida permite entrever en qué radica el fondo del asunto y la Delegada entra a pronunciarse sobre la viabilidad del cargo propuesto. El artículo 29 de la Constitución consagra como derecho fundamental el del debido proceso, y expresa en su primer inciso que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, con observancia de la plenitud de las

formas propias de cada juicio y ante juez o tribunal competente. El proceso penal está compuesto por una serie de actos sujetos a ciertas formalidades que deben cumplirse observando determinadas circunstancias, dicho en otros términos, la actuación está sometida a normas generales y especiales que constituyen una garantía para la administración de justicia y la aplicación del derecho. La observancia de los términos procesales para iniciar o terminar una actuación, para hacer peticiones, adoptarlas, interponer recursos, solicitar nulidades o decretarlas oficiosamente, son la expresión de la cabal aplicación del debido proceso, por ello su desconocimiento es sancionado con la nulidad de la actuación, conforme lo establece el numeral 2º del artículo 306 del estatuto procedimental penal al consagrar como causal “La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, claro está, atendiendo a los principios que orientan su declaratoria y convalidación (art. 310 ibídem). Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 Al tenor de lo previsto en el artículo 308 del C. de P. Penal, los sujetos procesales pueden invocar nulidades en cualquier estado de la actuación procesal. Empero, tal posibilidad debe respetar los límites procesales y temporales con miras a lograr su correcta aplicación, pues de lo contrario sería desconocer la propia sistemática procesal prevista por el legislador que ha establecido etapas preclusivas para que los

sujetos procesales puedan postularlas y para que los funcionarios se pronuncien sobre ellas como consecuencia de dichas solicitudes. El principio de preclusión de las etapas procesales armoniza con el de legalidad que exige que el proceso se ciña a los parámetros legales y debe ser observado tanto por los funcionarios como por las partes, de ahí que si no se acude a los medios de impugnación y a los actos de postulación dentro de los términos legalmente definidos caducan las oportunidades. Desde esta óptica, si se alega una nulidad generada en la etapa de instrucción debe invocarse ante el juez durante el traslado común previsto en el artículo 400 del estatuto procedimental que corre previo a la audiencia preparatoria y pública para que los sujetos procesales soliciten pruebas y reclamen las nulidades originadas en la etapa de investigación. Superada dicha fase, si se consolidan irregularidades susceptibles de generar nulidad es viable su solicitud en el juicio a través de las dos instancias. Y como un último recurso, ha previsto el legislador la posibilidad de impetrar nulidades en casación, según lo define la causal tercera del artículo 207 de la obra citada. Ello no impide que los funcionarios judiciales, haciendo uso de la reserva legal que les asiste, declaren de oficio las nulidades observadas en el trámite del proceso, como lo señala el artículo 307 ibídem al establecer que: “Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que ser reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane

el defecto”. Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 En el caso examinado se observa que el defensor al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia demandó la nulidad parcial de la actuación por considerar que se vulneró el principio de investigación integral previsto en el artículo 234 del C. de P. P., que obliga al funcionario judicial a buscar la verdad real. Argumentó que ni en la investigación ni en el juicio se llamó a declarar a los vigilantes Gonzalo Henao, Rubén Tabasco y Rafael Cifuentes, mencionados por la denunciante como quienes contestaron las llamadas de Candelo Viáfara indicando la persona que recibiría el dinero. Reclama igualmente por no haberse aportado la certificación a la que se refirió el procesado en la indagatoria con el fin de demostrar que el sistema podía reportar sumas de dinero superiores a las realmente adeudadas por los contribuyentes por no haberse actualizado la información o excluido las obligaciones prescritas, todo lo cual no solo vulneró el derecho de defensa sino el debido proceso (fols. 468/474 C.2).

Así dijo: “ (…) En este asunto se configura la causal de nulidad alegada por lo dispuesto en el artículo 306 numerales 2 y 3 del código de procedimiento penal en cuanto los funcionarios investigadores y juzgadores que participaron en este proceso no llamaron a declarar a los vigilantes mencionados por la denunciante …” (fol. 468

C.2). En la sentencia de 26 de julio de 2004, el Tribunal se ocupó de la nulidad alegada señalando que era improcedente por contrariar el principio de preclusión de los actos procesales, pues para el caso debió proponerse en el traslado previo a las audiencias preparatoria y pública, cuestión que no hizo el procesado ni su defensor. Sostuvo además que la petición reñía con el debido proceso por cuanto el tema no había sido ventilado en la primera instancia y el impugnante carecía de legitimación para alegarlo ante el superior. Para el ad quem la inconformidad del defensor iba dirigida a reclamar la omisión del instructor, como se evidencia al sintetizar el objeto del recurso en los siguientes términos: “ … a.- Se violó el derecho de investigación integral consagrado en el artículo 234 del C. de P. Penal por cuanto los funcionarios investigadores no llamaron a declarar a los vigilantes …” (fol. 495 C.2). Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 Comparte la Delegada la decisión asumida por la segunda instancia, en lo relacionado con la improcedencia de la solicitud de la nulidad que se había originado en anomalías de la etapa de instrucción, pues las partes contaron con la oportunidad para ello dentro del término del traslado previsto en el artículo 400 del C. de P. Penal y no lo hicieron.

Empero, si bien, el periodo propio para el recaudo de elementos de juicio dentro del esquema procesal del Código de 2000 es la instrucción, también la fase del juicio tiene diseñada una etapa probatoria y el juez detenta la posibilidad de decretar pruebas de oficio, al tenor del inciso final del artículo 234. Por ello la omisión de decretar pruebas en busca de la verdad real, por parte del juez, vencido el periodo del artículo 400, podría eventualmente dar paso a una nulidad. En este sentido, la Procuraduría considera que el Tribunal debió pronunciarse sobre la nulidad por violación al principio de investigación integral surgida en la etapa de juicio después del traslado previo a las audiencias preparatoria y pública, pues en el evento, a los sujetos procesales no les quedaba otra alternativa que reclamarla posteriormente, y aunque no se desconoce que la defensa nada dijo al respecto en la audiencia pública, ello no impedía que la segunda instancia se pronunciara sobre el tema. Como quiera que uno de los principios que orienta la declaratoria de las nulidades es el de trascendencia, debe examinar la Procuraduría qué incidencia de cara a la legalidad del fallo adquiere la omisión del sentenciador. Examinado el expediente es evidente que las pruebas que echa de menos el casacionista no fueron decretadas por los funcionarios judiciales en ninguna de las etapas procesales. Es cierto, que la señora Bertha Mariela Bello citó a los vigilantes del Edificio El Country como quienes recibieron las llamadas telefónicas realizadas por el procesado para requerirla por el pago de la obligación tributaria del inmueble con la DIAN e indicarle que como él no iba a estar en la entidad le debía entregar el

dinero a Dewar Vélez. Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 Sin embargo, la omisión no tiene trascendencia de cara al fallo impugnado por cuanto la versión de la denunciante que fue fundamental en la construcción de la condena, encuentra respaldo en el expediente correspondiente al inmueble por la deuda de impuestos que registra en manuscrito los montos de $850.000 y de $425.000, relacionados por aquella como el total de la deuda que en un inicio el empleado Candelo Viáfara le cobró y la cantidad que finalmente le pidió luego de hacerle una rebaja. Y el mismo procesado acepta haber elaborado el recibo por la suma de $32.000 que en realidad correspondía a la cantidad adeudada por el inmueble, apareciendo así mismo en la carpeta un reporte por esa suma. Obra igualmente el acta de visita suscrita el 16 de septiembre de 1999 a las 10:24 entre el procesado y la señora administradora en la que consta: “Se acordó pagar lo adeudado en dos (2) cuotas, a partir 24 de septiembre: 300.000 pesos y en octubre el resto.” Y el señor Dewar Vélez, quien fue nombrado por la denunciante como el encargado por Candelo Viáfara para recibir el saldo del dinero, resultó ser empleado de la entidad y al declarar corroboró que el citado le avisó que concurriría una persona a dejarle un dinero que le adeudaba, pero que esta nunca se hizo presente. Ello se

explica porque la administradora manifestó no haber realizado el segundo pago acordado. Esa es la verdad que revelaba el proceso y que no requería de otros elementos de juicio que la confirmaran. Fuera de lo anterior, el defensor reclama por no aportarse al proceso certificación expedida por la DIAN en relación con la posible información errónea que arrojaba el sistema en torno a las obligaciones de los contribuyentes por incluir en ocasiones deudas prescritas, también carece de trascendencia en consideración a que en el expediente de impuestos está claro que el saldo a pagar para el 16 de septiembre de 1999 era de $32.000., la misma suma que el procesado le diligenció en los formatos a la denunciante y que corresponde a la que en el mes de diciembre la funcionaria de la DIAN, Ángela María Rojas Ospina, le dio a conocer a la citada como monto de la obligación tributaria a cargo del edificio. De donde se desprende que la única suma registrada en la DIAN por ese concepto era la de $32.000. Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 Finalmente, resulta ajeno al objeto procesal el establecer cómo obtuvo la administradora del edificio el dinero que le hizo llegar al procesado como parte de los impuestos cobrados, cuestión que inquieta al casacionista, pues lo realmente relevante en el delito de concusión es determinar si el agente constriñó, indujo o

solicitó una prestación o utilidad indebida, a un tercero, abusando del poder derivado del cargo o de la función, y si en esa forma vulneró el bien jurídico de la administración pública, que fue lo que aquí se demostró. La Delegada no ignora el comportamiento procesal que asumió el defensor de Candelo Viáfara (el mismo que hoy demanda en casación), pues aguardó hasta impugnar el fallo de primera instancia para reclamar la nulidad aduciendo que los funcionarios no decretaron la práctica de las pruebas señaladas, y lo que es más importante, si en verdad las consideraba relevantes para el esclarecimiento de los hechos, no solicitó en las oportunidades procesales su práctica. Parecería que guardó deliberadamente silencio y por ende, asumió los riesgos y consecuencias de allí derivados. Sirvan estos argumentos para señalar que tampoco existió vulneración del principio de investigación integral como quiera que invocar una nulidad de esta naturaleza implica demostrar que la prueba omitida tenía la capacidad de modificar de manera sustancial el fallo, dicho en otros términos, que el medio de convicción tenía radical influencia en la situación del procesado, cometido que no logró el censor y que como acaba de analizarse no se evidencia. En consecuencia, como el juicio de responsabilidad se mantiene incólume con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la inocuidad del cargo resulta evidente y no puede prosperar.

5. Petición Rendido el concepto en estos términos, se sugiere a la H. Corporación, no casar el fallo acusado.

Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Eliécer Candelo Viáfara Rad No 23.270 De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 23 de junio de 2006 Segunda Delegada Csación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co