PGN - PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA - Aplicación

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Es una infracción grave al derecho internacional humanitario PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Alcance y aplicabilidad …, dado que los hechos que se investigan ocurrieron el 16 de julio de 2003 y la falta disciplinaria imputada es la prevista en el artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002, referida a una infracción grave al derecho internacional humanitario, atendiendo lo dispuesto en la directriz mencionada, bien sea por aplicación del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 o por aplicación del artículo 69 de la Ley 836 de 2002, no hay lugar a declarar la prescripción solicitada, por tratarse de una conducta que prescribe en el término de doce (12) años contados desde el día de su consumación.

NORMA EN BLANCO-Frente a la falta de incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario/NORMA EN BLANCO-Pronunciamiento de la Corte Constitucional Frente a la falta prevista en el artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002, referida a “incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario”, lo primero que se debe precisar, es que por tratarse de una norma disciplinaria de contenido abierto, por reenvío debe acudirse al derecho internacional a efectos de precisar su contenido y alcance. En ese orden y de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C-1076 de 2002, mediante la cual declaró exequible el referido tipo disciplinario, la noción de graves

violaciones al derecho internacional humanitario va aparejada del concepto de crímenes de guerra y se entienden como tales, entre otras, en caso de conflicto armado no internacional, las conductas previstas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra entre las que se encuentran, el homicidio en todas sus formas, respecto de las personas que no participan directamente de las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate, por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, prohibición que desarrolla y complementa el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra. No sobra recordar que los Convenios de Ginebra entraron en vigor para Colombia desde el 8 de mayo de 1962, en virtud de la Ley 5 de 1960 y, el Protocolo II adicional a los convenios, entró en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996, en virtud de la Ley 171 de 1994, razón por la cual hacen parte del bloque de constitucionalidad. CONFLICTO ARMADO DE CARÁCTER INTERNO-Definición/CONFLICTO ARMADO DE CARÁCTER INTERNO-Origen en el caso Colombiano/CONFLICTO ARMADO DE CARÁCTER INTERNO-Normatividad y jurisprudencia colombiana que reconocen dicha situación …, el homicidio en persona protegida se considera una infracción grave al derecho internacional humanitario y, por lo tanto, quien lo comete siendo sujeto disciplinable, incurre en la falta gravísima contenida en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, como el presupuesto de dicha conducta, tal y como lo advierte el recurrente,

es que exista un conflicto armado de carácter interno, hecho que, según aquél, no estaría Radicado No. 161-4318 lo suficientemente precisado en la providencia impugnada, la Sala se permite advertir lo siguiente: De acuerdo con lo previsto en el artículo 1° del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, se entiende por conflicto armado de carácter interno aquel que se desarrolla “en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”. Para el caso colombiano ha sido un hecho notorio la existencia de un conflicto armado de carácter interno, cuyo origen se remonta a décadas pasadas, pero que ha pervivido a través del tiempo, siendo sus actores principales, grupos armados y organizados, con una estructura de mando responsable, como la guerrilla, especialmente las FARC y el ELN, o en su momento las autodefensas, actores que han ejercido eventualmente control sobre algunos sectores del territorio nacional, lo que les ha permitido realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. Pero, además de ser un hecho notorio la existencia del conflicto armado de carácter interno, no podemos olvidar que existe normatividad y jurisprudencia colombiana que reconocen dicha situación, tales como ley de orden público (418 de 1997), cuyo articulado ha sido modificado, ampliado y complementado por la Ley 548 de 1999, la Ley 782 de 2002 y la Ley 1106 de 2006; la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que entroniza los delitos

contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario; la Ley 975 de 2005, conocida como ley de justicia y paz que sirve como marco legal para la desmovilización y reinserción de los llamados grupos “paramilitares”; la Ley 1448 de 2011 conocida como “Ley de Reparación de Víctimas del Conflicto Armado en Colombia”; las sentencias C-251 de 2002, C-802 de 2002 y C-172 de 2004 de la Corte Constitucional. …, para la Sala Disciplinaria no existe duda alguna en cuanto a la existencia del conflicto armado interno y, por ende, la posibilidad de la imputación del tipo disciplinario previsto en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Debe guardar una relación directa con el conflicto armado interno De otra parte, como el homicidio en persona protegida necesariamente debe guardar una relación directa con el conflicto armado interno, valga traer a colación apartes de la Directiva No. 016 del 14 de octubre de 2010, proferida por el Procurador General de la Nación y que si bien están referidas al tipo penal previsto en el artículo 135 del Código Penal, son perfectamente aplicables al tipo disciplinario previsto en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-En el presente caso quedó configurada la grave violación el derecho internacional humanitario El hecho de que no se haya allegado al proceso disciplinario la cartilla decadactilar o necrodactilia o no se haya profundizado en el averigüatorio sobre las condiciones de

miliciano, como lo señala el recurrente apoderado de xx, no tiene incidencia alguna frente a la plena identidad y actividad desarrollada por la víctima, pues amén de la prueba testimonial que así lo determina, especialmente la relacionada con su esposa, como el registro civil de defunción obrante en el proceso, existe la plena aceptación por parte de los uniformados de haber dado muerte a …, quien se había entregado en forma voluntaria para hacer parte de los programas de reinserción del Ejército Nacional, configurándose así la grave violación al derecho internacional humanitario, en la modalidad del homicidio en persona protegida. 2 Radicado No. 161-4318 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El implicado fue claro en aceptarla como autor de homicidio en persona protegida PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Aplicación FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA-Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario GRAVE VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Se configura con la ejecución del homicidio en persona protegida La grave violación al derecho internacional humanitario, se configura con la ejecución del homicidio en persona protegida, conducta prohibida en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra que dispone: FINES DEL ESTADO-Conforme a la constitución nacional/GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Se fundamenta en la salvaguarda por parte del sujeto disciplinable Recordemos que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, son fines del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma Carta Política y, que además, las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Se precisa igualmente que la garantía de la función pública se fundamenta en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. Por lo tanto, el quebrantamiento sustancial de esos deberes que se originan del ejercicio de la función pública, sin justificación alguna, sea por acción o por omisión, comporta el ilícito disciplinario, tal y como sucede en el presente caso, pues el disciplinado …, dada su relación especial de sujeción con el Estado, en contravía de la prohibición de ejecutar actos atentatorios contra la vida, en contravía de su obligación de dar estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales que prohíben este tipo de conductas, en contravía en general de los fines esenciales del Estado, incurrió en la conducta irregular imputada, lo cual le acarrea una consecuencia jurídica negativa, que no es otra que la sanción de tipo disciplinario que debe ser impuesta por la autoridad competente, para el efecto, la Procuraduría General de la Nación. CULPABILIDAD-En la modalidad de dolo Conforme a las consideraciones realizadas a lo largo de la providencia, la conducta

desplegada por el disciplinado, no admite una modalidad de culpabilidad distinta a la del dolo, pues a pesar de conocer su deber funcional de protección del derecho a la vida, establecido especialmente en el artículo 2° de la Constitución Política, optó de manera 3 Radicado No. 161-4318 consciente, libre y voluntaria en disparar su arma de dotación oficial en contra de la humanidad de …, a quien le cercenó la vida, sin justificación alguna, pues no obstante que aquél era un miembro de la subversión, se había entregado voluntariamente a la contraguerrilla Canibal 6 al mando del subteniente …, de la cual hacía parte el disciplinado, había entregado su arma, disponiéndose con ello a hacer parte de los planes de reinserción del Ejército Nacional, sin embargo, en manos de los uniformados, optó por darle muerte en estado de indefensión, argumentando inicialmente que había sido dado de baja en desarrollo de un enfrentamiento armado, lo cual no pasó de ser una coartada con la cual se pretendía justificar su conducta, ya que posteriormente en desarrollo del proceso penal aceptó plenamente su responsabilidad como autor del mencionado homicidio. El hecho de que occiso hubiese pertenecido a un grupo subversivo, no le daba el aval al disciplinado de darle muerte, pues en las condiciones en que sucedieron los hechos, al haberse entregado a los uniformados, estaba protegido por las normas del Derecho Internacional Humanitario, especialmente por el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra. La formación que tienen los miembros de la Fuerza Pública en relación con el deber de

protección del derecho a la vida, aunado a tratar de justificar su conducta con una teoría que se demostró no tiene recibo probatorio alguno, permite deducir válidamente el conocimiento que tenía el disciplinado no solo de la ilicitud de su actuar, sino también de que necesariamente ello le acarrearía las respectivas consecuencias negativas jurídicas, tanto de tipo penal como disciplinario y, a pesar de ello, fue su voluntad asumirlas. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución e inhabilidad general por el término de veinte años Teniendo en cuenta que con la conducta desplegada por soldado profesional …, se ha afectado el derecho fundamental primario y esencial para la vigencia de los demás derechos, como lo es el derecho a la vida; que igualmente con la misma se causó un grave daño social que se evidencia en la pérdida de credibilidad en el actuar de los miembros de la fuerza pública; así como también que la conducta ha sido cometida a título de dolo, la sanción impuesta por el a-quo consistente en destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, se confirmará. 4 Radicado No. 161-4318

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014) Aprobado en Acta de Sala No. 28

Radicación No: 161-4318 (008-91217/03)

Disciplinados: Subteniente César Augusto Peña Rodríguez y otros

Cargo: Miembros del Ejército Nacional Quejoso: Gloria Constanza Sánchez Fecha queja: 29 de julio de 2003

Fecha hechos: 16 de julio de 2003

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dra. MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por los apoderados de los disciplinados, miembros del Ejército Nacional, subteniente CÉSAR AUGUSTO PEÑA RODRIGUEZ, cabo primero GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA COPETE y soldados profesionales FRANCISCO JAVIER FRANCO FRANCO y HENRY ESPITIA ROJAS, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 14 de octubre de 2011, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos los sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, al haberlos hallado responsables del cargo formulado.

El subteniente JHON CARLOS GUZMÁN ACEVEDO no presentó recurso de apelación. ANTECEDENTES PROCESALES En queja presentada por la señora GLORIA CONSTANZA SÁNCHEZ, ante la Personería Municipal de Palermo, el 29 de julio de 2003, relata lo siguiente: “…El día 16 de julio de 2003, como a las 9:30 de la mañana, salió mi esposo JHON JAIRO CÉSPEDES, de la vereda el Roble donde vivimos para la vereda las Juntas que queda contigua a la casa de un señor de nombre HUGO, cuyo apellido no me acuerdo, en una moto Yamaja (sic) 125 modelo 2000, según él a hacer arreglar la llanta que tenía las balineras flojas, en todo el día no volvió, el día

jueves 17 de julio de 2003, salí a la vereda Juntas a buscarlo y cuando llegué hasta allá la comunidad de Juntas me dijo que el ejército lo había cogido en la casa del señor HUGO como a las 12:30 del medio día del miércoles anterior, 5 Radicado No. 161-4318 según los testigos dijeron que él se había entregado, que después lo habían llevado amarrado hacia la vereda Juntas, y lo habían tenido como hasta las 6:00 de la tarde, en ese medio día lo encerraron en el billar, lo golpearon y lo torturaron hasta que él ya no pudo más, según la comunidad lo golpearon, le reventaron la boca, le chuzaban la cara al parecer con elementos contundentes, después como a las 6:00 de la tarde, lo sacaron y lo llevaron a un sitio llamado La Perla y como de las 7:00 a las 7:30 de la noche lo mataron allá arriba, al otro día cuando me mandaron a avisar él ya estaba muerto y lo tenían en el Carmen, de ahí lo llevó el ejército en una mula para una finca que se llama la Granja, donde lo recogió un helicóptero hasta el Batallón de Neiva…” Agrega que en el Batallón les informaron que había sido enterrado en el cementerio central, que su esposo era agricultor y “lo que yo se es que se dedicaba a las labores de miliciano y según él hace días quería entregarse al ejército, por eso ese día que él se dio cuenta que el ejército estaba en Juntas fue y se entregó, haciendo entrega de un arma que yo no conozco y un radio de

comunicaciones, era lo único que él portaba en ese momento, él se fue de civil” (folio 6 del cuad. Original 1). Mediante auto del 10 de septiembre de 2003, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos dispuso adelantar la respectiva indagación preliminar, fase procesal que fue evaluada el 20 de enero de 2004, disponiéndose apertura de investigación disciplinaria en contra de los miembros del Ejército Nacional, ST. JHON CARLOS GUZMÁN ACEVEDO, ST.

CESAR PEÑA RODRÍGUEZ, CP. GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA y SLP.

FRANCISCO JAVIER FRANCO FRANCO y HENRY ESPITIA ROJAS, adscritos para la época de los hechos al Batallón Panches, Compañía Caníbal, servidores públicos a quienes se les formuló cargos el 24 de septiembre de 2004, por haber dado muerte violenta al señor JHON JAIRO CÉSPEDES GUZMAN (folios 10, 78 y 238 del cuad. Original 1). Presentados los respectivos descargos, el 16 de marzo de 2005 se resolvió sobre las pruebas allí solicitadas; el 7 de febrero de 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión, auto que fue revocado por la misma Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos el 21 de marzo de 2006; nuevamente el 21 de marzo de 2007 se corre traslado para alegar de conclusión y, el 18 de diciembre de 2008, se profiere fallo de primera instancia (folios 9, 132, 159 del cuad. Original

2 y folio 1 del cuad. Original 3). Apelada la decisión de primera instancia, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en auto del 15 de abril de 2010, declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto del 21 de marzo de 2007, mediante el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó el traslado para alegar de conclusión, debiéndose practicar las pruebas que fueron ordenadas por la misma Delegada en auto del 16 de marzo de 2005 (folio 94 del cuad. Original 3). El 14 de octubre de 2011, la Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos profirió nuevamente el fallo en primera instancia, el cual fue recurrido por los apoderados de los disciplinados mencionados al inicio de la presente providencia (folio 212 del cuad. Original 3). 6 Radicado No. 161-4318 El 15 de agosto de 2013, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, previo a resolver los recursos de apelación interpuestos, estimó necesario decretar pruebas de oficio y una vez fueron recaudadas, mediante auto del 13 de diciembre de 2013 se dispuso incorporarlas al proceso y correr traslado de las mismas a los sujetos procesales (folios 372 y 379 del cuad. Original 3 y Anexo pruebas de oficio). DECISIÓN RECURRIDA Mediante decisión proferida el 14 de octubre de 2011, la Procuraduría Delegada

Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos declaró responsables del cargo formulado a los disciplinados, subteniente CÉSAR AUGUSTO PEÑA RODRIGUEZ, cabo primero GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA COPETE y soldados profesionales FRANCISCO JAVIER FRANCO FRANCO y HENRY ESPITIA ROJAS, a quienes les impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, al tenor de los siguientes argumentos: Luego de precisar que en desarrollo de la operación fragmentaria No. 063 de 2003 denominada “Justiciero” adelantada por miembros del Ejército Nacional del Batallón de Contraguerrillas No. 9 “Los Panches”, resultó muerto el señor JHON JAIRO CÉSPEDES, el a-quo se adentra en el estudio de la responsabilidad de los disciplinados por dicha muerte, concretándola así respecto de cada uno de ellos:

1. Responsabilidad del subteniente CESAR AUGUSTO PEÑA RODRÍGUEZ.

No se aceptan los argumentos de defensa de su apoderado, referidos a la existencia de un combate, ya que de las pruebas allegadas al proceso, especialmente las declaraciones de ANANÍAS VERA, MILLÁN JUANÍAS y VICTOR HUGO ALVARADO se concluye claramente que la muerte de JHON JAIRO CÉSPEDES GUZMÁN no sucedió en dichas condiciones, pues a pesar de que éste era integrante de las FARC, previamente a su deceso se había entregado a los miembros del Ejército Nacional, a quienes igualmente entregó un

arma y un radio de comunicaciones, siendo conducido por los investigados, amarrado y con las manos hacia atrás. Acepta que si bien existe alguna contradicción en los declarantes en cuanto a la descripción de las prendas de vestir de la víctima, lo cierto es que todos coinciden en manifestar que efectivamente con la patrulla del Ejército iban dos personas retenidas, una de ellas se trataba de VICTOR HUGO ALVARADO que fue entregado al profesor LIBARDO MEDINA COLLAZOS y la otra era JHON JAIRO CÉSPEDES, quien posteriormente apareció muerto y presentado como subversivo dado de baja en combate. Asegura que el hecho de que el disciplinado no haya disparado su arma, no lo exime de responsabilidad disciplinaria, toda vez que lo que aquí se investiga es la violación del deber funcional del servidor del Estado, para el caso en concreto el 7 Radicado No. 161-4318 deber de proteger y respetar la vida de la víctima, que si bien se trataba de un subversivo, no se encontraba en combate. Advierte que no se puede olvidar que JHON JAIRO CÉSPEDES fue retenido en compañía de VICTOR HUGO cuando estaban despinchando la motocicleta de aquél, por lo tanto es testigo presencial directo de su aprehensión, además, LIBARDO MEDINA, profesor a quien le fue entregado el señor VICTOR HUGO, declaró que aparte de éste observó que los militares llevaban a otra persona retenida a quien conducían amarrada, al igual que llevaban una motocicleta azul que posteriormente apareció incinerada.

Todos estos elementos de prueba desvirtúan los argumentos de defensa expuestos por su apoderado.

2. Responsabilidad del cabo primero GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA

COPETE.

No se aceptan como ciertas las presuntas contradicciones en que de acuerdo con la defensa incurre la señora GLORIA CONSTANZA SÁNCHEZ, esposa del occiso, pues sus afirmaciones se encuentran respaldadas con las declaraciones de

ANANÍAS VERA, PEDRO MILLÁN, LIBARDO MEDINA COLLAZOS y VICTOR

HUGO ALVARADO.

Respecto a lo expuesto por el defensor del disciplinado en cuanto a que no es posible que el Ejército haya paseado por todo el pueblo a JHON JAIRO, si se tenía la intención de asesinarlo, el a-quo precisa que se debe tener en cuenta que los militares se encontraban a pie, razón por la cual el retenido iba con ellos, a la vista de la comunidad, lo que no significa que lo estuvieran paseando y mucho menos exhibiendo, simplemente era la única forma de realizarlo y no había posibilidad alguna de ocultarlo. Tampoco es creíble para el a-quo la argumentación expuesta por el implicado en cuanto a que fueron objeto de una emboscada por la cual tuvieron que reaccionar y que ante el registro realizado se haya encontrado el cadáver de JHON JAIRO, pues las reglas de la experiencia enseñan que cuando se tiende una emboscada, se toman todas las medidas necesarias para que se tenga éxito, causando el mayor daño posible al personal emboscado, por lo que resulta extraño que ninguno de los integrantes que conformaban la patrulla militar, haya resultado siquiera herido. Reitera los elementos de prueba testimoniales que existen en contra de los

militares, para deducir su responsabilidad por la infracción al derecho internacional humanitario, referido al homicidio en una persona protegida.

3. Responsabilidad del soldado profesional FRANCISCO JAVIER FRANCO

FRANCO.

En términos generales el a-quo tiene en cuenta los mismos elementos de prueba testimoniales referidos anteriormente para no dar credibilidad a los argumentos de defensa expuestos por su defensor. 8 Radicado No. 161-4318 En ese orden precisa que las contradicciones referidas por la señora GLORIA CONSTANZA SÁNCHEZ, en cuanto a que en una declaración dijo que su esposo había salido a arreglar la moto porque las balineras estaban flojas, mientras que en otra declaración dijo que había salido a arreglar la moto porque estaba pinchada, lo cierto es que, advierte el a-quo, salió a hacerla a arreglar por uno u otro motivo y no a combatir al Ejército. De otra parte, el cuestionamiento que hizo la defensa en cuanto a que no se estableció la titularidad de la moto, es un hecho irrelevante para la investigación, pues lo esencial dentro de ésta era establecer si JHON JAIRO había muerto en un enfrentamiento con el Ejército o por el contrario en estado de indefensión luego de su entrega. Así mismo la contradicción que se predica de GLORIA CONSTANZA en cuanto a la descripción del arma, revolver o pistola, así como la ausencia de experticio respecto del radio de comunicaciones, que según los militares le fue incautado al occiso, para el a-quo es irrelevante, dadas las circunstancias bajo las cuales se encuentra demostrado, a través de la prueba testimonial, murió JHON JAIRO

CÉSPEDES.

Igualmente el hecho de que se haya dicho inicialmente por parte de GLORIA CONSTANZA que ISIDORO CÉSPEDES era el progenitor de JHON JAIRO y luego haya dicho que era su tío, tampoco controvierte la realidad de lo sucedido. Asegura el a-quo que el hecho alegado por la defensa respecto a que no es cierto que JHON JAIRO hubiera estado amarrado, ya que no se evidenciaron lesiones que así lo corroboraran, no es de recibo para el Despacho, pues para que dejara huella se requería que la soga estuviera apretada en sus muñecas, situación que no necesariamente pudo acontecer. Descarta el a-quo las críticas que se hacen sobre el protocolo de necropsia respecto del origen de las heridas al igual que descarta las críticas que se hacen sobre la ausencia de experticio técnico sobre las prendas de vestir y sobre la ausencia de estudio de residuos de disparo, amén de que trae a colación que en la providencia emitida el 11 de noviembre de 2004 por el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del subteniente JHON CARLOS GUZMAN ACEVEDO, se dejó claro que en dicho proceso obra prueba técnica en donde se conceptuó que la pistola incautada a JHON JAIRO CÉSPEDES, no presenta residuos de disparos, lo que significa que el arma no fue disparada después de la última limpieza. No admite la duda en relación con la responsabilidad del disciplinado, por el contrario, “existe certeza de la responsabilidad de los investigados en la comisión

de la falta disciplinaria tipificada en el artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002 como Homicidio en Persona Protegida, por cuanto existen las declaraciones ya relacionadas a lo largo de esta providencia que en forma clara, contundente y concordante relatan que Jhon Jairo Céspedes estaba siendo conducido por el Ejército, amarrado y posteriormente apareció muerto, deceso que se produjo en estado de indefensión y en contravía del deber de garante que les asistía a los militares de respetarle y protegerle la vida por estar bajo su custodia”. 9 Radicado No. 161-4318

4. Responsabilidad del soldado profesional HENRY ESPITIA ROJAS.

Descarta el hecho alegado por la defensa, respecto a que la esposa del occiso, GLORIA CONSTANZA SÁNCHEZ, previo a sus declaraciones, haya sido objeto de adoctrinamiento en relación con las mismas, por parte de la subversión, pues fue consistente a través del tiempo en sus declaraciones, amén de que admitió que su cónyuge era subversivo y pertenecía a las FARC, situación que denota claramente la sinceridad de su declaración, pues de lo contrario, si hubiese sido adoctrinada, habría afirmado que su esposo era un campesino honesto, trabajador y alejado de cualquier actividad delictiva. De otra parte, asegura el a-quo, es preciso recordar que la declaración de la señora SÁNCHEZ, fue corroborada por los señores ANANÍAS VERA, PEDRO MILLÁN JUANÍAS y VICTOR HUGO ALVARADO, por lo que no son de recibo las

presuntas contradicciones alegadas por la defensa en relación con el mencionado testimonio. Refiere el a-quo, contrario a lo expuesto por la defensa, algunas de las situaciones existentes en el país para considerar que existe un conflicto armado interno y como tal la conducta investigada es tipificable en el artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002, descartando la aplicación del término de prescripción ordinaria de cinco (5) años. No acepta los argumentos expuestos por la defensa tendientes a establecer que hubo un combate, pues la realidad probatoria como se ha determinado a lo largo de la providencia, especialmente con los testimonios antes referidos, es que JHON JAIRO CÉSPEDES se entregó a los miembros del Ejército Nacional y posteriormente fue ejecutado encontrándose en estado de indefensión, con lo que se desprende que “todos y cada uno de los integrantes de la patrulla del Ejército Nacional, participaron en la muerte de esta persona, ya sea porque dispararon contra él, o porque cohonestaron esta muerte, declarando al unísono que fue dado de baja en combate, es decir, todos y cada uno de ellos violaron el deber funcional del Ejército Nacional de proteger y respetar la vida”. El hecho de que el disciplinado no haya disparado contra JHON JAIRO, asegura el a-quo, “no lo exime de responsabilidad disciplinaria, toda vez que junto con sus demás compañeros planeó no sólo la forma de darle muerte, sino la manera como podían evadir la acción de la justicia, es decir, actuó con pleno conocimiento de la conducta que estaba realizando, con plena conciencia de la ilicitud de la misma, sabía de sus consecuencias y las asumió, es decir, su comportamiento fue

doloso”. RECURSOS DE APELACIÓN Los apoderados de los disciplinados impugnaron por vía de apelación la decisión de primera instancia, al tenor de los siguientes argumentos:

1. Apoderado del subteniente CESAR AUGUSTO PEÑA RODRÍGUEZ (folio 328 del cuad. Original 3)

10 Radicado No. 161-4318 Dice que en los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia, no se señala que el señor JHON JAIRO CÉSPEDES se haya entregado a la contraguerrilla Caníbal 5 que era la que estaba al mando del subteniente PEÑA RODRÍGUEZ, por el contrario, se señala que se capturó a unas personas por la contraguerrilla Caníbal 6 la cual estaba comandada por el oficial JHON CARLOS GUZMÁN ACEVEDO, persona que levantó un acta de buen trato y entregó a uno de los sujetos al profesor de la vereda Las Juntas. Entiende la defensa que en el fallo lo que en realidad se le quiere endilgar a su defendido es una conducta omisiva dolosa, adicionándole elementos especiales como de autoría por omisión, especialmente por la posición de garante, sin embargo, lo que demuestra el acervo probatorio, afirma el recurrente, es que a quien se le entregó el hoy occiso, fue a la contraguerrilla Caníbal 6 y no a la co