PGN - PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA - Aplicación en el caso sub judice

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad TORTURA-Cometida por soldados del batallón antiguerrilla FALTA DISCIPLINARIA-Infligir a una persona dolores o sufrimientos físicos o psíquicos con el fin de obtener información o confesión TORTURA-Aplicación normativa …, siguiendo el derrotero de los sistemas universal e interamericano de derechos humanos, la definición de la tortura la encontramos en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 39/46 del 10 de diciembre de 1984, entrada en vigor para Colombia el 8 de enero de 1988, en virtud de la Ley 70 de 1986, y la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, aprobada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias el 9 de diciembre de 1985, entrada en vigor para Colombia el 19 de febrero de 1999, en virtud de la Ley 409 de 1997.

TORTURA-Definición según la convención TORTURA-Responsables de este delito TORTURA-Elementos que la configuran Podríamos señalar que conforme a dicha definición, los elementos de la tortura serían: 1.- El autor del hecho debe ser funcionario público o un particular que obra a instigación, con la aquiescencia o consentimiento de un servidor público. 2.- Producción de dolores o sufrimiento graves físicos o mentales. 3.- La intención de causar dichos dolores. 4.- La

existencia de un ingrediente subjetivo que se refleja en la finalidad específica de la conducta (obtener información o una confesión, castigar a la persona por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidarla o coaccionarla, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación). Además, la sola aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, independientemente que causen o no dolor físico o angustia psíquica, se considera como tortura. Lo anterior significa que la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, es mucho más amplia en su concepto, situación que ha dificultado en la práctica establecer diferencias o límites conceptuales claros entre, lo que en términos generales podríamos señalar como malos tratos (tratos crueles, inhumanos o degradantes y lesiones personales) y las torturas, dificultad que igualmente ha sido puesta de presente en el sistema universal. TORTURA-Falta disciplinaria gravísima Ahora bien, desde el punto de vista del derecho disciplinario, la Ley 734 de 2002 en su artículo 48.9, prevé como falta disciplinaria gravísima la conducta de tortura, así:… Radicado No. 161-3845 Valga aclarar que el tipo disciplinario inicialmente contenía la expresión “graves” referida a los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos, expresión que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002, al considerar que la descripción de la conducta no estaba acorde a la Convención Interamericana para prevenir y

sancionar la tortura, instrumento internacional que resulta más garantista que la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que por ser expedido con posterioridad a ésta, adoptado en el orden interno por la Ley 409 de 1997, debe primar conforme a la doctrina iusinternacionalista. TORTURA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la compatibilidad de este tipo disciplinario/TORTURA-Marco normativo en disciplinario/TORTURA-La Corte Constitucional mediante sentencia aprueba la Convención Interamericana para prevenirla y sancionarla/TORTURA-Aspectos sustanciales que debe tener el funcionario con competencia disciplinaria …, es importante resaltar que la Corte Constitucional a efectos de ser compatible el tipo disciplinario con la definición contenida en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, trajo a colación y como fundamento de su decisión, la exposición de motivos publicada en la Gaceta del Congreso, en la que se advierte que se «le resta importancia a la gravedad del sufrimiento o a la ausencia del mismo, para acentuar el reproche en la anulación de la personalidad o en la disminución de la capacidad física o mental, con el fin de obtener información o confesión o para intimidar o castigar a la persona». Lo anterior significa que desde el punto de vista disciplinario, el marco normativo internacional de referencia lo es la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y no la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, siendo ambos instrumentos aplicables solamente en tratándose de la

responsabilidad que le asiste al Estado con relación a la competencia que tienen tanto la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, en el sistema regional, como el Comité de Derechos Humanos, en el sistema universal, frente al contenido de derechos, prohibiciones y garantías previstas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente. Pero, a pesar de que la fuente internacional para efectos del tipo disciplinario previsto en el artículo 48.9 de la Ley 734 de 2002 lo sea la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, es preciso aclarar que la descripción de la conducta disciplinaria no es recogida en su totalidad conforme a la convención, pues en tratándose del ingrediente subjetivo, no se admite la ejecución de la conducta con cualquier fin, aporte efectuado por el legislador, que facilita en parte la discusión diferenciadora con relación a otro tipo de conductas. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta, por un lado, que la misma doctrina y jurisprudencia internacional no ha sido lo suficientemente coherente y clara para fijar los límites conceptuales diferenciadores que deben existir entre las torturas y otro tipo de malos tratos y, por el otro, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en su sentencia C-1076 de 2002, necesariamente, el funcionario con competencia disciplinaria, deberá ser lo suficientemente acucioso tanto en la recolección como en la valoración probatoria, a efectos de demostrar dos aspectos sustanciales en tratándose de la conducta de tortura,

en primer lugar, la anulación de la personalidad o la disminución de la capacidad física o mental y, en segundo lugar, el fin perseguido, acorde con el requerimiento exigido por la norma disciplinaria, esto es, «con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación». 2 Radicado No. 161-3845 En punto de la exigencia de estos dos aspectos, necesariamente debemos concluir que la tortura es un medio para someter la voluntad del hombre en procura de un fin determinado. AUTORÍA-En el derecho disciplinario INFRACCIÓN DEL DEBER FUNCIONAL-En la Ley disciplinaria Bajo esta perspectiva de la infracción al deber funcional es que la ley disciplinaria 734 de 2002, en su artículo 26, no se refiere a la coautoría, sino simplemente a autores, señalando que… En ese orden de ideas, se precisa que la discusión planteada por el recurrente se zanja diciendo que a pesar de que el disciplinado… contribuyó mancomunadamente a la realización de la conducta constitutiva de tortura, independientemente del momento en el cual surge la comunión de voluntades para tal fin, e independientemente de que al amparo del esquema del dominio del hecho, pudiese ser calificado como un coautor, lo cierto es que, conforme a lo reglado en la ley disciplinaria, tiene la calidad de autor de la falta disciplinaria imputada, por infracción de su propio deber funcional, al cual se hará

alusión más adelante, en el acápite destinado a la ilicitud sustancial. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Aplicación en el caso sub judice No desconoce la Sala Disciplinaria que de acuerdo con el propio dicho del soldado xx, a eso de las tres de la mañana del día de los hechos, al escuchar una bulla, bajó de su alojamiento y se dio cuenta del maltrato al que estaba siendo sometido el quejoso, no le gustó y se retiró, regresando a los diez o quince minutos, que fue cuando le proporcionó la crema para quemaduras, situación que en su conjunto evidencia un comportamiento omisivo y complaciente con la irregularidad que se estaba presentando, sin embargo, hay que ser claros en señalar que tal comportamiento no fue el reprochado disciplinariamente, por lo que en virtud del principio de congruencia que debe existir entre la imputación realizada en el auto de cargos y el fallo, no es posible endilgarle responsabilidad, siendo necesario revocar la decisión apelada, para en su lugar absolverlo del cargo formulado, en aplicación del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, especialmente por cuanto las dudas razonables que se presentan a su favor, frente a la imputación realizada, a estas alturas procesales, nueve años después de ocurridos los hechos, resultan imposibles de eliminar DISCIPLINADO-Incurrió en falta disciplinaria gravísima Acorde con lo considerado en esta providencia el disciplinado incurrió en la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48.9 de la Ley 734 de 2002, atentatoria de

derechos fundamentales como la dignidad humana y la integridad personal: FINES DEL ESTADO-Conforme al artículo 2 de la Constitución Política/FUNCIÓN PÚBLICA-Garantía Recordemos que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, son fines del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma 3 Radicado No. 161-3845 Carta Política y, que además, las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Precisemos igualmente que la garantía de la función pública se fundamenta en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. FALTA GRAVÍSIMA-A título de dolo/DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓNDestitución e inhabilidad general Acorde con lo previsto en los artículos 44, 46 y 47 de la Ley 734 de 2002 y teniendo en cuenta que estamos frente a una falta gravísima, cometida a título de dolo, que afecta derechos fundamentales de la víctima, tales como su dignidad e integridad personal, que ocasiona un daño social que se traduce en la afectación tanto en la confianza como en la credibilidad de la Institución Militar, pero que a favor del disciplinado obra la ausencia de antecedentes disciplinarios, la sanción impuesta por el a-quo, esto es, destitución e

inhabilidad general por el término de quince (15) años, se confirmará. 4 Radicado No. 161-3845

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) Aprobado en Acta de Sala No. 21

Radicación No: 161 - 3845 (IUC 008 – 98522 - 2004)

Disciplinados: Fabián de Jesús Higuita Saldarriaga y otros

Cargo: Soldados profesionales del Ejército

Nacional Quejoso: Aicardo Alfonso Giraldo Sierra Fecha queja: 4 de febrero de 2004

Fecha hechos: 28 de noviembre de 2003

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dra. MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el apoderado de los disciplinados, soldados profesionales JOSE GREGORIO JARABA BOHORQUEZ y CARLOS ARTURO GONZÁLEZ, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 1° de junio de 2010, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos los sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años.

Se aclara que a pesar de que igualmente fueron sancionados los soldados profesionales WILYESID BLANDÓN ASPRILLA, IVÁN FERNANDO CORTÉS MARÍN y FABIÁN DE JESÚS HIGUITA SALDARRIAGA, los defensores de oficio

que los representan no apelaron la decisión de primera instancia. ANTECEDENTES PROCESALES La Presidenta del Tribunal Superior de Antioquia, doctora MARIA TERESA HOLGUIN SÁNCHEZ, remitió al procurador general de la Nación copia de la denuncia que ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Ituango (Antioquia) formuló el señor AICARDO ALFONSO GIRALDO SIERRA el día 28 de noviembre de 2003. En dicha diligencia, cuenta el señor GIRALDO SIERRA que el día antes mencionado, a eso de las tres de la mañana, fue aprehendido por un miembro del Ejército Nacional de nombre GONZALO, quien iba acompañado de otros tres soldados, en el sitio donde se cogen los buses conocido como Coonorte del municipio de Ituango, siendo sometido a empujones, patadas y puños en el trayecto de conducción hasta el Comando, y que al llegar allí, además de ser golpeado, rociaron gasolina en el suelo, le prendieron fuego y sobre la llama lo tiraron de para atrás, de donde solo lo dejaron parar cuando se encendió la camisa que llevaba puesta, lo cual le ocasionó quemaduras en la cadera. Dice que lo tuvieron cerca de una hora en el Comando y al momento en que lo liberaron, GONZALO le dio una pomada para las quemaduras, diciéndole que se la echara, que no se “asoliara” y que no dijera nada de lo ocurrido. Agrega que fue 5 Radicado No. 161-3845 aprehendido por cuanto según ellos, él era guerrillero y le hacían preguntas respecto a si tenía primos en la guerrilla (folios 4 a 6 cuad. origina 1).

Igualmente se allegó copia del acta que con ocasión de la diligencia de inspección practicada al lugar de los hechos, levantó el Juzgado Promiscuo de Familia de Ituango (folio 7 cuad. original 1). Con fundamento en las diligencias anteriores, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, mediante auto del 14 de abril de 2004 dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de los miembros del Ejército Nacional, subteniente YOHAN RODRIGO CAMACHO GUZMÁN, cabo YONATAN NEUTA y soldados profesionales WILYESID BLANDÓN ASPRILLA, IVÁN FERNANDO CORTÉS MARÍN, JHOAN ALBERTO GIL GIL, FABIÁN DE JESÚS HIGUITA SALDARRIAGA, JOSÉ JARABA BOHÓRQUEZ y CARLOS ARTURO GONZÁLEZ, integrantes de la contraguerrilla “Boyacá No. 1” del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot”, acantonado en Medellín y en operaciones militares en el municipio de Ituango – Antioquia (folio 13 cuad. original 1). Adelantada la correspondiente investigación disciplinaria, mediante auto del 10 de noviembre de 2004 se formularon cargos por privación ilegal de la libertad (artículo 48, numeral 14 de la Ley 734 de 2002) y por torturas (artículo 48, numeral 9 de la Ley 734 de 2002) a los uniformados WILYESID BLANDÓN ASPRILLA, IVÁN

FERNANDO CORTÉS MARÍN, FABIÁN DE JESÚS HIGUITA SALDARRIAGA,

JOSE JARABA BOHÓRQUEZ y CARLOS ARTURO GONZÁLEZ, e igualmente se ordenó el archivo de las diligencias seguidas contra el subteniente JOHAN RODRIGO CAMACHO GUZMÁN, el cabo tercero JONATAN JAVIER NEUTA ALAPE y el soldado profesional JHOAN ALBERTO GIL GIL (folio 126 cuad. original 1). Presentados los descargos respectivos, en auto del 28 de junio de 2005 se resolvió sobre las pruebas solicitadas en los mismos y, el 8 de marzo de 2006, se corrió traslado para alegar de conclusión, luego de lo cual, el 27 de julio de 2007, se profirió fallo de primera instancia, mediante el cual se sancionó a los disciplinados con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años (folios 160, 177, 183, 190 196, 220 del cuad. original 1 y foliio 272 del cuad. original 2). En razón del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los señores FABIÁN DE JESÚS HIGUITA SALDARRIAGA y JOSÉ JARABA BOHÓRQUEZ, la Sala Disciplinaria, en auto del 4 de septiembre de 2008, decretó la nulidad de la actuación a partir del acto siguiente a la decisión del 8 de marzo de 2006, mediante la cual se ordenó cerrar la etapa probatoria y correr traslado para alegar de conclusión por hallar irregularidades que afectaban el derecho de defensa y el debido proceso, especialmente en lo que atañe a notificaciones (folio 356 cuad.

original 2). El 27 de enero de 2010, nuevamente se dispone correr traslado para alegar de conclusión y, el 1° de junio de 2010, se profiere la decisión objeto de impugnación, la cual es apelada por el apoderado de los soldados JARABA y GONZÁLEZ, razón por la cual se concede el recurso y el proceso se remite a la Sala Disciplinaria, 6 Radicado No. 161-3845 dependencia que en auto del 10 de febrero de 2012 se abstiene de conocer el recurso por encontrar irregularidades en la notificación referente al procesado FABIÁN DE JESÚS HIGUITA SALDARRIAGA y ordena devolver las diligencias a la oficina de origen para que se corrija tal situación. Subsanado lo anotado, el 19 de agosto de 2011, las diligencias son nuevamente remitidas a la Sala Disciplinaria para que se resuelva sobre el recurso de apelación interpuesto (folios 457,495, 592 y 626 del cuad. original 2). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 1° de junio de 2010, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos profirió el fallo objeto de impugnación en el que, además de sancionar con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de quince (15) años a los soldados profesionales WILYESID BLANDÓN ASPRILLA,

IVÁN FERNANDO CORTÉS MARÍN, FABIÁN DE JESÚS HIGUITA

SALDARRIAGA, JOSÉ GREGORIO JARABA BOHÓRQUEZ y CARLOS ARTURO

GONZÁLEZ, al haberlos hallado responsables de la falta disciplinaria contenida en el artículo 48, numeral 9 de la Ley 734 de 2002 (tortura), también decretó la prescripción de la acción disciplinaria seguida en contra de los mismos servidores públicos, por la falta disciplinaria prevista en el artículo 48, numeral 14 de la Ley 734 de 2002, referida a la privación ilegal de la libertad. En términos generales, los argumentos esbozados por el a-quo para fundamentar la responsabilidad de los disciplinados, se contraen a lo siguiente: Luego de hacer referencia a la norma disciplinaria descrita en el numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que tipifica la tortura como falta disciplinaria y de señalar que con dicha conducta se violan otras disposiciones previstas en tratados internacionales, el a-quo precisa que la conducta denunciada por el señor AICARDO ALFONSO GIRALDO SIERRA, se enmarca dentro de dicho tipo disciplinario, pues en su relato se evidencia “la presencia en los actos de dolor y sufrimiento con el ánimo de que la víctima confesara su militancia guerrillera y diera información al respecto del grupo al que presuntamente pertenecía”. Advierte que los hechos narrados por la víctima encuentran inicialmente respaldo probatorio en el acta de inspección ocular realizada por el Juez Promiscuo de Familia de Ituango, inmediatamente después de que sucedieron los hechos, funcionario judicial que constató la existencia de un calabozo improvisado, la mancha o huellas del piso quemado, el olor a la gasolina y la individualización e

identificación de los servidores públicos implicados, esto es, los disciplinados

WILYESID BLANDÓN ASPRILLA, IVÁN FERNANDO CORTÉS, FABIÁN DE

JESÚS HIGUITA SALDARRIAGA, JOSÉ GREGORIO JARABA BOHÓRQUEZ y

CARLOS ARTURO GONZÁLEZ.

Existe también dentro del expediente el examen médico legal realizado el mismo día a la víctima en el Hospital San Juan de Dios de Ituango, en el que se dictaminan las lesiones producidas, las cuales corresponden con las agresiones que denunció, unas por quemaduras y otras por objeto contuso, desechando así señalamientos realizados por uno de los defensores en el sentido de acusar al ofendido de fingir dolores para perjudicar a los militares. 7 Radicado No. 161-3845 Además, los mismos disciplinados en sus versiones “aceptan la existencia de los hechos que le son contrarios a su interés, situación que permite inferir una aceptación parcial de las denuncias realizadas por la víctima”. Varios disciplinados en sus versiones reconocen situaciones como la retención del señor AICARDO ALFONSO GIRALDO SIERRA, su interrogatorio, las amenazas para la provocación de miedo, la utilización de gasolina y la presencia del fuego que finalmente lo lesionó. La prueba indica que pese al conocimiento y preparación que los disciplinados tienen por su formación, consignas, instrucciones y recomendaciones, inclusive las entregadas por su superior inmediato, el subteniente JOHAN RODRIGO CAMACHO GUZMÁN, procedieron a retener sin orden judicial a quien

posteriormente fue víctima de torturas, no informando a su superior de la aprehensión realizada y conduciendo a dicha persona a punta de golpes e improperios al sitio provisionalmente adaptado como calabozo, lo privaron de la libertad, lo interrogaron en un marco completo de ilegalidad, lo golpearon e intimidaron, y utilizaron combustible y fuego, a tal punto que le provocaron quemaduras en el cuerpo, todo con la finalidad de que confesara su participación en un grupo subversivo y les entregara información acerca del mismo. Asegura el a-quo que los disciplinados, en el marco de su libre albedrío, con conocimiento de su ilicitud y flagrante infracción a los deberes funcionales, llevaron a cabo los hechos ya descritos, habiendo actuado “como coautores materiales cometiendo directamente la falta endilgada en los cargos, todos ellos contribuyendo de manera efectiva e importante con la realización de las torturas, con pleno dominio del hecho”. Después de desechar las alegaciones de los defensores, el fallador de instancia concluye en la responsabilidad de los disciplinados por la ejecución de la falta disciplinaria contenida en el artículo 48, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, falta gravísima cometida a título de dolo, por la cual les impuso la sanción ya referida. RECURSO DE APELACIÓN El defensor de los disciplinados JOSÉ GREGORIO JARABA BOHÓRQUEZ y CARLOS ARTURO GONZÁLEZ apeló la decisión de primera instancia, al tenor de los siguientes argumentos (folio 565 cuad. original 2):

Asegura que las quemaduras que presenta AICARDO ALFONSO GIRALDO SIERRA, son el producto de la gasolina que de manera accidental fue regada por los soldados en el sitio donde se encontraban indagando al sospechoso, “quien al ver la gasolina se asusto (sic) y al tratar de salir del lugar se causo (sic) las lesiones o quemaduras que según el informe forense no fueron de tal gravedad como lo afirma el señor GIRALDO SIERRA”. La prueba médico legal desvirtúa las afirmaciones del quejoso en cuanto a que fue objeto por parte de los militares, de patadas, golpes en la cara y puños, pues no presenta hematomas en la piel, solamente la lesión causada por el fuego y nada más. 8 Radicado No. 161-3845 Si a ello se le suma las versiones de los disciplinados, GIRALDO SIERRA era una persona sospechosa que fue requerida para que explicara qué hacía en el sitio en que fue abordado y que al encontrársele indocumentado y sin dar explicaciones coherentes, fue conducido al sitio donde estaba acantonada la tropa, con el fin de ser indagado y verificar de quién se trataba, versiones que analizadas bajo los principios de la sana crítica corresponden a la realidad de los hechos, respecto a que el quejoso no fue objeto de malos tratos. Afirma el apelante que a sus defendidos no se les puede endilgar una presunta coautoría en la realización de los hechos y menos que su conducta fuera dolosa, pues para que se presente tal figura se requiere un acuerdo previo para perpetrar los hechos y que hubieran definido cada uno su rol en su ejecución, lo cual no

aconteció, pues las pruebas demuestran “que en ningún momento se pusieron de acuerdo previamente para llevar al sospechoso a las instalaciones de la tropa y menos para causarle algún daño, todo ello fue un hecho del momento y de manera circunstancial”. Reitera que en ningún momento la intención de sus defendidos fue causarle daños al señor GIRALDO SIERRA, “solamente querían averiguar qué hacía en el municipio y al no obtener la información algunos mutuo propio (sic) decidieron asustar al lesionado regando la gasolina en el lugar donde de manera accidental se lesiono (sic) y prueba de ello es que los mismos militares al ver lo ocurrido procedieron de inmediato a prestarle los primeros auxilios, y refuerza lo anterior que los disciplinados en la diligencia del juzgado manifiestan como (sic) ocurrieron los hechos realmente, lo cual descarta el argumento de la coautoría pues a nadie con mediano sentido común se le ocurre reconocer su participación en lo ocurrido a sabiendas de las implicaciones que ello conlleva”. En cuanto al aspecto de la culpabilidad, el apelante descarta que exista dolo en la conducta de sus defendidos, pues en ellos no existió la más mínima intención de causar daño o de lesionar un derecho o bien jurídico tutelado, toda vez que JARABA BOHÓRQUEZ estaba durmiendo cuando se dio el traslado del quejoso, su actividad se reduce a “llevar a solicitud de sus compañeros la gasolina al sitio sin saber para qué la iban a utilizar además el (sic) no sabía las intenciones del soldado HIGUITA SALDARRIAGA quien fue el que inició el fuego, en cuanto a

GONZÁLEZ este (sic) solamente ayudo (sic) a trasladar al quejoso a donde acantonaba la tropa pero nada tuvo que ver en las lesiones causadas al señor GIRALDO”, por ello, en caso de alguna responsabilidad lo sería por imprudencia y descuido. El hecho de que los disciplinados JARABA BOHÓRQUEZ y GONZÁLEZ aceptaran y explicaran en su versión, su participación en los hechos, demuestra que tenían convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria y que su actuar no fue dirigido a lesionar la integridad física de GIRALDO SIERRA, que su intención fue solamente la de asustarlo, solo que esa finalidad fue alterada por el hecho de que el quejoso fue afectado por las llamas de manera accidental, siendo evidente que nos encontramos frente a la casual de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. 9 Radicado No. 161-3845 Por lo tanto, solicita el apelante, se revoque el fallo apelado y, en caso de no ser de recibo tal petición, se haga la graduación de la sanción de acuerdo con los criterios que fija la ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y 43 de la Ley 734 de 2002 que permiten un amplio margen de valoración y apreciación de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias, teniendo en cuenta que sus defendidos no han negado los hechos y son personas sin antecedentes judiciales o disciplinarios, “para que se considere tal conducta como falta gravísima con culpa grave, lo cual constituye falta grave que da una sanción de suspensión “,

que les permitiría continuar prestando sus servicios al Ejército Nacional. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En orden a resolver, por vía de apelación, la situación jurídica disciplinaria de los soldados profesionales JOSE GREGORIO JARABA BOHORQUEZ y CARLOS ARTURO GONZÁLEZ, precisemos que el cargo por el cual han sido sancionados en primera instancia, les fue formulado en los siguientes términos: […] Se les señala, en su condición de integrantes de la Contraguerrilla “Boyacá Nro. 1” del Batallón de Infantería Nro. 10 “CR. Atanasio Girardot”, que para el día 28 de noviembre de 2003, en cumplimiento de funciones propias del cargo de patrullaje perimétrico, luego de haber retenido irregularmente a AICARDO ALFONSO GIRALDO SIERRA, de infligirle malos tratos constitutivos de torturas físicas y síquicas, consistentes en empujones, golpes, patadas y puños para que confesara las presuntas andanzas subversivas. Así mismo, en el calabozo provisional del segundo piso de la obra negra del Politécnico Colombiano “Jaime Isaza Cadavid”, donde acampaba la Contraguerrilla “Boyacá Nro. 1”, de regar gasolina en el piso prendiéndole fuego, hoguera a la cual, ante la negativa a colaborar, tiraron a AICARDO ALFONSO GIRALDO SIERRA, resultando quemado en su cuerpo. Una hora aproximada de estar retenido, y ya quemado, fue dejado en libertad, con amenazas de muerte para que no contara lo ocurrido […].

Como falta disciplinaria se les endilgó, a título de dolo, la gravísima contenida en el artículo 48, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, que señala: «Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos físicos o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación».

Sobre la tortura, que es la conducta irregular imputada al disciplinado; es necesario hacer las siguientes consideraciones: El artículo 12 de la Constitución Política prevé: «Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes» 10 Radicado No. 161-3845 Dentro del contexto del derecho internacional de los derechos humanos, dos son los sistemas con fuerza vinculante para el Estado Colombiano, uno de carácter universal regulado por la Organización de las Naciones Unidas y otro de carácter interamericano regulado por la Organización de los Estados Americanos. La protección de los derechos humanos al amparo de estos sistemas, se ve reflejada inicialmente en la adopción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la OEA, instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento para el Estado Colombiano, toda vez que se hizo parte de los mismos a través de las Leyes 74 de

1968 y 16 de 1972, respectivamente. Sobre el contenido de dichos instrumentos i