PGN - PRINCIPIO DE PRESUNCION DE LEGALIDAD - Se logró desvirtuar respecto del acto ficto atacad

NULIDAD-De acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos negativos y declaratoria de existencia de contrato realidad RELACIÓN LABORAL-Su declaratoria tiene origen constitucional CONTRATO REALIDAD-Genera efectos jurídicos y patrimoniales para las partes CONTRATO REALIDAD-Elementos para que se configure la relación laboral CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante en contrato realidad desvirtuar el acto de prestación de servicios CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Puede devenir en relación de trabajo al estructurarse los elementos que configuran el contrato laboral Es asunto decantado por la jurisprudencia, al contrario de lo expresado por el recurrente los contratos de prestación de servicios pueden devenir en una relación de trabajo, al estructurasen los tres elementos que configuran el contrato laboral, establecido el contrato realidad, a título de restablecimiento, corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Diferencia con el contrato de trabajo, según Sentencia de la Corte Constitucional PRIMACIA DE LA REALIDAD-La subordinación es el elemento central a demostrar en la relación laboral SILENCIO ADMINISTRATIVO-Genera el acto ficto o presunto CONTRATO REALIDAD-Conteo del término de prescripción e inoperancia en prestaciones según Sentencia de Unificación del Consejo de Estado HERMENEUTICA JURÍDICA-Aplicación en materia de término de prescripción en el sub lite No es equitativo, que al servidor público, llámese empleado público o trabajador oficial, se le exija un período de tres años, para la reclamación de los derechos derivados de su relación laboral, mientras que quien ha estado vinculado por

contrato de prestación de servicios u otra forma contractual verbal o escrita, pese a corresponder a una relación laboral, goce de un término de prescripción mayor, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037 Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 2 porque según la H. Sala, no hay un referente del término de prescripción en la vía gubernativa. No debe olvidarse que, de conformidad con la ley 153 de 1887, cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, deben aplicarse las que regulen casos o materias semejantes, principio de hermenéutica que está llamado a imperar en estos eventos.

Permitir que las reclamaciones laborales para este tipo de vinculaciones, no tengan límite en el tiempo, vulnera sin lugar a dudas el derecho a la igualdad de quienes prestan sus servicios al Estado de manera regular, situación que atenta además contra la seguridad jurídica y los derechos patrimoniales del Estado. Excepto en lo que atañe a los aportes pensionales, en observancia a la multicitada Sentencia de Unificación. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Se logró desvirtuar respecto del acto ficto atacado/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe modificar en sub examine Por lo anterior y en consonancia con lo tratado respecto al contrato realidad derivado del ropaje brindado por el contrato de prestación de servicios, a nuestro criterio se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto ficto atacado. En cuanto a la prescripción de los derechos derivados del contrato de realidad, el

conteo del término, y su inoperancia frente a las prestaciones sociales, esta Delegada en observancia de lo dispuesto en la Sentencia de Unificación, coincidente con la postura que de antaño ha mantenido esta Delegada, acogemos la tesis consignada en el Salvamento de voto. Es por lo anterior que en el ejercicio debido de las funciones a que nos comprometimos, como agente del Ministerio Público, defensor del patrimonio de todos y con la observancia de la Constitución y la Ley, que estimamos la sentencia de primera instancia debe ser modificada. Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que MODIFIQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037 Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 041 - 2018

SIAF – 2018 - 048037

Bogotá, 16 de febrero de 2018

Señores Magistrados: Honorable Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

E. S. D.

Expediente: 250002342000201305981 01 (2551 – 2017)

Actor: Michel Jozame Amar

Demandado : Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

Controversia: Contrato Realidad I INTRODUCCIÓN De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y con el Artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, como efecto del recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones.

II ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1 Pretensiones

El libelo pretendió: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037

Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 4 “PRINCIPALES: Con la presente demanda se pretende que la jurisdicción declare y reconozca iguales o similares pretensiones como lo son (i) la nulidad del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos negativos, (ii) la declaración de la existencia de un contrato realidad y (iii) el consiguiente restablecimiento del derecho de mi poderdante, relacionado con la relación jurídica que lo ligó con la demandada. Para el efecto se

hacen las siguientes pretensiones:

1. Se declare la nulidad del acto administrativo presunto, con efectos negativos, derivado del silencio administrativo frente a la petición instaurada

mediante escrito presentado a la demanda bajo el radicado 240011-3013 del 18-07-2013.

2. Se reconozca y declare que entre el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL -antes AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIALy mi poderdante MICHEL JOZAME AMAR, existió un CONTRATO REALIDAD, derivado de las relaciones jurídicas nacidas desde el año 2007 y desarrolladas hasta el 31 de marzo de 2012.

3. Como consecuencia de lo anterior, se disponga el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales como lo son todas las sumas de dinero derivadas del contrato realidad antes referidas, que de conformidad con la legislación laboral vigente hacen referencia a las cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, aportes a parafiscales, las que se precisarán con sus respectivos valores en cuadro posterior. Dichas sumas de dinero deberán ser traídas a valor presente al momento del reconocimiento y sobre todo del pago.

4. Condenar a las demandadas al pago de las costas del presente proceso y las agencias en derecho, conforme lo dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2.012.

5. Condenar a las demandadas a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Que se declare que no ha operado la prescripción de derechos y de las indemnizaciones respectivas al tenor de la jurisprudencia nacional vigente.

SUBSIDIARIAS

1. Se declare la nulidad del acto administrativo presunto, con efectos negativos, derivado del silencio administrativo frente a la petición instaurada

mediante escrito presentado a la demandada bajo el radicado 240011-2013 del 18-07-2013.

2. Se declare la nulidad de la comunicación dada por el demandada de fecha 26 de agosto de 2013 y suscrita por el funcionario coordinador grupo de trabajo Administrativo de Talento Humando, donde informa que la relación con mi poderdante era en virtud de un contrato de prestación de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037

Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 5 servicios, he incluso registra que es el suscrito quien no tiene vínculo laboral con la entidad.

3. Se reconozca y declare que entre el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL -antes AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIALy mi poderdante MICHEL JOZAME AMAR, existió un CONTRATO REALIDAD, derivado de las relaciones jurídicas nacidas desde el año 2007 y desarrolladas hasta el 31 de marzo de 2012.

4. Como consecuencia de lo anterior, se disponga el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales como lo son todas las sumas de dinero derivadas del contrato realidad antes referidas, que de conformidad con la legislación laboral vigente hacen referencia a las cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, aportes a parafiscales, las que se precisarán con sus respectivos valores en cuadro anexo. Dichas sumas de dinero deberán ser traídas a valor presente al momento del reconocimiento y sobre todo del pago.

5. Condenar a las demandadas al pago de las costas del presente proceso y las agencias en derecho, conforme lo dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2.012.

6. Condenar a las demandadas a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2. Hechos Como factual relevante, señaló la demanda: Que desde el 2 de enero de 2007 hasta el día 31 de marzo de 2012, el demandante celebró con la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social - hoy, Departamento para la Prosperidad Social - DAPS, los contratos de prestación de servicios Nos. 07 de enero 2 de 2007; 0483 de 11 de enero de 2008; 0649 y/o 274 de 2 de enero de 2009; 186 de 7 de enero de 2010; 1070 de 31 de enero de 2011 y el 763 de 24 de enero de 2012. Refirió que entre los varios contratos celebrados y ejecutados, hubo continuidad en el tiempo; que en relación con ellos, sólo recibió como retribución los valores pactados como honorarios; que siempre estuvo sometido al cumplimiento de horarios e instrucciones y subordinación. Que sin embargo, nunca se le reconocieron ni pagaron prestaciones sociales ni económicas ni asistenciales. Indicó que el 15 de abril de 2013, presentó derecho de petición, solicitándole a la entidad accionada reconociera que entre la misma y el ahora accionante existió un contrato realidad y en consecuencia ordenara el reconocimiento y

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037 Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 6 pago de las prestaciones sociales. Solicitud que no fue atendida por la administración, configurándose el silencio administrativo negativo. 1.3. Fundamentos de Derecho y Concepto de violación Como normas vulneradas de la Constitución Política indicó los Artículos 1º, 2º, 23, 25, 53 y 83; del Código Sustantivo del Trabajo el 23.

En cuanto al concepto adujo que para la configuración del contrato realidad se requiere i) de la existencia de la prestación personal del servicio, ii) la continua subordinación laboral y iii) la remuneración como contraprestación del mismo, elementos que consideró se materializaron en la relación jurídica existente entre el señor Michel Jozame Amar y Acción Social hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Indicó que respecto a la prestación personal del servicio y la subordinación laboral, quedan demostrados en los mismos contratos en cuanto señalan que al ahora accionante le correspondía prestar a Acción Social sus servicios profesionales, es decir; que tenía que dar de sí de acuerdo con los lineamientos y siguiendo las orientaciones de algún otro servidor, en tal sentido sostuvo que cumplía un horario, el cual era determinado por el área administrativa de la entidad, es decir; que la jornada laboral era de 8 a.m hasta 5:30 p.m., jornada que en algunas ocasiones se prolongaba, así mismo tenía asignada una oficina, con escritorio fijo e inventariado, equipo de

cómputo, clave personal institucional y acceso privado a aplicativos del sistema de gestión integral. Argumentó que al igual que los demás servidores recibía un pago como contraprestación por los servicios prestados, para lo cual necesitaba la certificación del supervisor del contrato en donde constaba el cumplimiento de las obligaciones establecidas.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad pública demandada contestó la demanda (Fls. 97 - 123) hizo pronunciamiento sobre los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones; propuso los siguientes hechos exceptivos: - Falta de acervo probatorio, - Inexistencia de la obligación, - Prescripción trienal, - Pago, - Ausencia del vínculo de carácter laboral, - Cobro de lo no debido, - Buena fe, - Independencia entre sí de los contratos de prestación de servicios eInexistencia del cargo en la planta de personal. Excepciones perentorias, es decir, orientadas a controvertir el derecho material pretendido en la demanda, en tal sentido básicamente postuló que el demandante prestó sus servicios personales con total independencia; pues no hubo subordinación.

Por lo que solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda.

3. AUDIENCIA INICIAL Y FIJACIÓN DEL LITIGIO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037

Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 7

Durante la primera sesión de la audiencia inicial, realizada el día 17 de marzo de 2015, se hizo el saneamiento procesal, y fijación del litigio determinando

la similitud entre las pretensiones principales y subsidiarias.

4. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró configurado el silencio administrativo negativo en relación con la petición formulada por el señor Michel Jozame Amar el 28 de octubre de 2013; la nulidad del acto presunto fruto del silencio administrativo negativo configurado ante la omisión del ente acusado a dar respuesta a la petición presentada por el demandante el día 28 de octubre de 2013 y la existencia de un contrato realidad entre el señor Michel Jozame Amar y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2007, del 28 de enero al 31 de diciembre de 2008, del 03 de febrero al 31 de diciembre de 2009, del 20 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 18 de febrero al 31 de diciembre de 2011 y del 24 de enero al 31 de marzo de 2012. Condenó a título de restablecimiento del derecho al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a reconocerle y pagarle al señor Michel Jozame Amar, las sumas correspondientes a salarios y prestaciones sociales devengados para el período en el que se demostró la existencia de la relación laboral, es decir; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2007, del 28 de enero al 31 de diciembre de 2008, del 03 de febrero al 31 de diciembre de 2009, del 20 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 18 de febrero al 31 de

diciembre de 2011 y del 24 de enero al 31 de marzo de 2012, conforme las pautas dadas en la parte motiva de esta providencia. Igualmente, la entidad demandada debe pagar al demandante a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, durante el anterior período, en la cuota parte que le correspondía al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social trasladar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E. P. S. Ordenó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, reconocer y pagar al respectivo fondo de pensiones y a la E.P.S. a los cuales se encontraba afiliado el actor los aportes a seguridad social entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2007, del 28 de enero al 31 de diciembre de 2008, del 03 de febrero al 31 de diciembre de 2009, del 20 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 18 de febrero al 31 de diciembre de 2011 y del 24 de enero al 31 de marzo de 2012, en el valor correspondiente a las cotizaciones que por ese mismo concepto debió realizar como empleador luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado por la demandante y lo que se debió cotizar. Señalando que la suma que corresponde será indexada en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. No condenó en costas. Lo anterior a partir del siguiente planteamiento: “Conforme a la relación táctica, pretensiones de la demanda, se tiene que el objeto de esta contención consiste en determinar i) si entre el señor Michel

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037 Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 8

Jozame Amar y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, existió una relación laboral, ii) si en consecuencia de lo anterior, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión del contrato celebrado y ejecutado por el demandante, pagos sobre los cuales no procede la excepción de prescripción” En cuya solución encontró probado: - Que el demandante prestó sus servicios a la entidad pública demandada desde el año de 2007 y hasta el 2012, mediante contratos de prestación de servicios; que conforme el texto literal de los contratos, el objeto de los varios negocios jurídicos celebrados, fue el de: "Prestar a Acción Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales como profesional de apoyo al seguimiento, planificación, monitoreo y evacuación del Programa Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz, para coadyuvar a la recolección de información que permita verificar el cumplimiento de los objetivos del programa y mejorar las condiciones de acompañamiento y supervisión de los proyectos - Que de conformidad al memorando de fecha 23 de octubre de 2007 suscrito por el Director de la Agencia Presidencial, en el cual se le asignan múltiples funciones al ahora demandante, entre las que se cuenta la de actuar como interventor del Convenio de cooperación No. 140 de 2.007, se puede establecer que el mismo le otorga la capacidad para adoptar muchas decisiones administrativas propias de

las funciones de un servidor público vinculado por medio de norma legal y reglamentaria. - La entidad demandada, al contestar la demanda (Fl. 105 exp.), acepta que el demandante ejercía funciones de supervisión y vigilancia en la ejecución de contratos estatales, previene que tales funciones no implicaban subordinación. - Declaración rendida por el demandante en la que refirió coordino equipos de trabajo, disposición de equipos, elaboración de presupuestos; actividades realizadas en la oficina que le asignaron como sitio de trabajo; y el acatamiento de las instrucciones impartidas por el Director de la Entidad y el Coordinador Nacional. Versión corroborada por los testigos Alvaro Alejandro Chaves y Lina Sofía Torres. Acervo respecto al cual concluyó: “Expuesto lo anterior, establece la Sala que el artículo 25 y 53 de la Constitución Política, prevén una espacial protección al derecho del trabajo y el artículo 228 de la carta, consagra que debe preferirse siempre el derecho sustancial o material frente al adjetivo o formal. Para la Sala, es claro y se encuentra demostrado, especialmente a partir del interrogatorio de parte practicado al demandante, que éste era la persona que en última era el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037 Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 9 responsable del cumplimiento de las distintas actividades que en ese departamento debía cumplir la Agencia Presidencia de la Acción Social, aunque formalmente no se encontraba vinculado por norma legal y reglamentaria sino, mediante contratos de prestación de servicios.”

Estimó que no puede asumirse prescripción dado que la acción fue incoada dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del último contrato celebrado por las partes, y, que no puede pretenderse en forma valida que el actor hubiera podido impetrar la acción en época anterior, porque “per-se”, no lo habrían vuelto a contratar. Finalmente en cuanto a los aportes al sistema de seguridad social, acogió la ratio fijada en el proveído del H. Consejo de Estado Consejo de EstadoSección Segunda - Subsección B - en sentencia del 29 de enero de 2015, proferida dentro del expediente No. 25000232500020080078202 (4149-13) - C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que a la postre señala: “Por tanto, al liquidar el valor de las condenas no se podrá tener en cuenta la totalidad de dichos montos sino la cuota parte que la Entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, teniendo en cuenta que: (i) La parte accionada deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente en tanto acredite haberla sufragado; y, (¡i) La entidad demandada deberá girar al Fondo de Pensiones y a la Empresa Prestadora de Salud escogidos por la interesada las sumas a que haya lugar, luego de hacer la liquidación de cara a lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, pues no puede perderse de vista que los trabajadores independientes realizan aportes en porcentajes distintitos a como lo hacen los dependientes y sus empleadores . Lo anterior con el fin de recomponer el ingreso base de liquidación pensiona! y, en términos generales, efectuar

un restablecimiento del derecho acorde al funcionamiento del sistema de seguridad social en salud y pensiones.” Por parte del Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, se presentó Salvamento Parcial de voto, aduciendo que entre la mayoría de los contratos de prestación de servicios hubo interrupción del servicio por más de 15 días hábiles (Art. 10 Dcto. 1045 de 1978), es decir, con solución de continuidad, por lo que tales tiempos no se podían tomar en su integridad sino cada uno en forma independiente, razón por la cual había lugar a que se declarará la prescripción del derecho a la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales, en cuanto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 15 de abril de 2010, y declarar la existencia de la relación laboral para los siguientes contratos de prestación de servicios (649/2009 , 186/2010, 1070/2011 y 763/2012), puesto que culminaron con posterioridad a la anterior fecha, y entre su culminación y la reclamación administrativa no transcurrieron más tres años. En tal sentido señaló, se debió declarar la prescripción respecto de la indemnización al demandante de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que realizó, puesto que los aportes al Sistema de Seguridad Social que se trasladan a las entidades de previsión social son los imprescriptibles. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037 Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 10

6. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Entidad demandada solicitó la reforma de la Sentencia

bajo los argumentos que se enuncian a continuación: - En ningún caso los contratos de prestación de servicios generan una relación de trabajo y por tal motivo prestaciones sociales. - No se demostró de forma incontrovertible, subordinación y dependencia que estructurara los argumentos a partir de los cuales se pueda asegurar la existencia de un vínculo de esa índole. - Invocando a la Magistrada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Dra. Clara Cecilia Dueñas (Dueñas Quevedo, 2013, p. 84 Derecho Administrativo Laboral), “para ostentarla calidad de empleado público es necesario que medie; acto administrativo de nombramiento, tomar posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.” Requisitos que no fueron tenidos en cuenta por el Magistrado Ponente, al determinar el pago de prestaciones en condiciones similares a la de un empleado público. - El demandante gozaba del entendimiento que su vinculación era contractual, tal como lo acredita los testimonios rendidos. En tal sentido sus actividades se dirigieron al cumplimiento del objeto contractual, en el horario determinado contractualmente. - Consideró que únicamente dos testimonios eran insuficientes para brindar una adecuada convicción a Juez. - El objeto social de la entidad, determinaba como medio idóneo la vinculación por contrato de prestación de servicios, para contar con el servicio de personal con conocimiento especializado - No estando probada la relación laboral, no procede asumir la carga prestacional ordenada por la Sentencia, más aún cuando el contratista tenía que demostrar la realización de dichos pagos. Como soporte argumentativo aporto copia de la sentencia de fecha 17 de

noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”

III. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037

Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 11

1. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PROBLEMA JURÍDICO.

El demandante, Michel Jozame Amar, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual se le negó el reconocimiento del CONTRATO REALIDAD, que consideró se configuró respecto a la relación jurídica sostenida con la Entidad demandada desde el año 2007 hasta el 31 de marzo de 2012. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones al encontrar probados los elementos que configuraron la existencia de un contrato realidad entre el Michel Jozame Amar y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2007, del 28 de enero al 31 de diciembre de 2008, del 03 de febrero al 31 de diciembre de 2009, del 20 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 18 de febrero al 31 de diciembre de 2011 y del 24 de enero al 31 de marzo de 2012. En tal sentido condenó a título de restablecimiento al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a reconocerle y pagarle al demandante, las sumas correspondientes a salarios y prestaciones sociales devengadas para los períodos antes referidos, en los

cuales se demostró la existencia de la relación laboral. Asunto último, frente al cual uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión presentó salvamento parcial de voto al considerar que había lugar a que se declarará la prescripción del derecho a la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales, en cuanto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 15 de abril de 2010. Por su parte el apelante solicita reforma de la demanda insistiendo que no se demostró los elementos que configuran el contrato realidad. De acuerdo con lo anterior, al Ministerio Público le corresponde abordar los siguientes problemas jurídicos: - ¿Se configuró la existencia del contrato realidad entre el Señor Michel Jozame Amar y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DAPS, por los servicios prestados en la aludida Entidad. - ¿Respecto a los períodos que se reclama se configuró la existencia del contrato realidad, operó el fenómeno jurídico de la prescripción? Planteamientos que serán resueltos aludiendo a los temas de: i) el principio constitucional de primacía de la realidad en las relaciones laborales ii) contrato de prestación de servicios; iii) línea jurisprudencial respecto a la prescripción tratándose del reconocimiento del contrato realidad. y por último, iv) se estudiará el caso concreto, siendo responsivo a los argumentos planteados en la alzada. El origen constitucional de la declaratoria de una relación laboral subyace en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución al enunciar la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

Concepto N.º 041 -2018 Ministerio Público SIAF 2018 – 048037 Michel Jozame Amar Vs. DAPS.

Página: 12 laborales”. En dicho enunciado normativo se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo. La Corte Constitucional ha establecido que, a pesar de que este estatuto no haya sido promulgado, estos principios de actuación deben ser interpretados de manera directa de la Carta.

Mediante la sentencia C-154 de 1997, la Corte constitucional señaló las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo concluyendo que el de prestación de servicios puede ser desvirtuado si se demuestran los tres elementos de la relación laboral, pero fundamentalmente la subordinación, pues de allí surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, por prevalencia de la realidad sobre las formas. En tal sentido, entre otros aparte señaló: "Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contra