PGN - PRINCIPIO DE PREVALENCIA - De la norma constitucional sobre la legal según jurisprudencia

NULIDAD DE LA ELECCIÓN-Del Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío PROCESO DE ELECCIÓN-Del Director de la Corporación/NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-La inobservancia de la norma de escoger al Director con anterioridad al término señalado no genera nulidad Se dice que esta disposición ha sido quebrantada por cuanto que el Consejo Directivo de la Corporación desatendió su tenor literal e inició el proceso de escogencia del Director de esa entidad con anterioridad al término allí señalado; sostiene que este proceso se inició con la expedición del Acuerdo 006 del 21 de agosto de 2015, por fuera del término de ley, que según los actores se iniciaría a partir del 1° de octubre de esa anualidad. Para esta Agencia del Ministerio Público la inobservancia de esta norma no genera la nulidad del acto de elección como se explicará a continuación y esta afirmación tiene como fundamento lo que sobre este tema señalara al conceptuar en el caso de la demanda de nulidad de la elección del Director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima. Con fundamento en lo que se dejó consignado y dado que el supuesto fáctico que se ha de considerar resulta idéntico al que originó estas apreciaciones se estima por este Despacho que los mismos son de recibo ahora en este proceso y por lo tanto el cargo no está llamado a prosperar, como allí se dejó consignado no hay vicio de incompetencia rationi temporis por cuanto que el Consejo Directivo no obstante expedir la convocatoria con anterioridad al término señalado en la Ley no vicia su actuación.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Los miembros del

consejo directivo no podrán ser elegidos directores de las corporaciones/NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-No aplica al caso porque esta excepción solo tiene efectos interpartes además es una norma posterior Los demandantes han señalado que el designado Director se encontraba incurso en la inhabilidad que señala el artículo 2.2.8.4.1.1. del Decreto 1076 de 2015 por cuanto que fue miembro del Consejo Directivo de la Corporación el cual integró en su condición de gobernador encargado y la norma citada prescribe que los miembros del consejo directivo no podrán ser elegidos directores de las corporaciones a que pertenecen en el período siguiente. Sostienen los actores que los efectos de la inaplicación de la norma por inconstitucional que efectuara el Consejo de Estado en relación con el penúltimo inciso del artículo 19 y el antepenúltimo inciso del artículo 22 del Decreto 1768 de 3 de agosto de 1994, expedido por el Presidente de la República, en cuanto que en ellos se dispuso que “A los miembros del consejo directivo se les aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos para los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas de todo orden” y “Al director general se le aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los directores de las entidades descentralizadas del orden nacional” no aplica al caso que ahora se debate primeramente porque esta excepción solo tiene efectos interpartes y en segundo orden por cuanto que la prohibición en la que ellos están fundando su pretensión es una norma posterior sobre la cual no se ha dado pronunciamiento alguno.

Lo relacionado con la excepción y sus efectos es asunto que no amerita ninguna discusión. En efecto, la excepción opera con efectos interpartes, se aplica solo al caso en el cual se propone y no expulsa del ordenamiento jurídico la norma la cual sigue vigente.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Empero no comparte esta Agencia del Ministerio Público el argumento señalado por los actores según el cual la excepción no es de recibo ahora por cuanto que la norma en la que fundan su pretensión se halla incorporada en otra normativa distinta a la que motivo el fallo que dio aplicación a la excepción, ésta se originó frente a una disposición contenida en el Decreto 1768 de 1994 y la norma que ahora se señala como violada y desconocida por el ente nominador es el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015 en su artículo 2.2.8.4.1.2. PRINCIPIO DE PREVALENCIA-De la norma constitucional sobre la legal Los argumentos que llevan a esta Delegada a apartarse del criterio de los demandantes en principio se refieren a la obligación que se tiene por parte del operador de hacer efectiva la prevalencia de la norma constitucional, por lo tanto en todo evento en el cual se presente una contradicción entre el texto legal y el texto de la superior su actividad ha de propender por hacer que la norma que contradice el ordenamiento sea inaplicada, lo cual

se puede suceder frente a cualquier disposición en la que se observe esta contradicción. Se trata de una compilación de normas preexistentes que en nada afecta las normas que se incorporan al decreto, su vigencia se mantiene incólume, así como también los vicios de origen de que adolezcan los cuales no desaparecen por su incorporación en una normativa nueva, luego, entonces, manteniéndose la norma y los vicios que se advierten de la misma, como ésta sigue vigente no obstante la excepción de que fuera objeto nada se opone para que el operador nuevamente aplique la excepción. NULIDAD DE LA ELECCIÓN-Se solicitó se aplicara la excepción y se inaplicara la norma que contiene las prohibiciones dejando a salvo la elección/NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-No está afectada de vicio alguno Esta Agencia del Ministerio Público es del criterio de que en el asunto en examen procede la aplicación de la excepción y para ello, con la venia de la H. Consejera y de la Sala reitera los argumentos que señaló en el proceso en el que se solicitó la nulidad de la elección del Director de esta corporación con el argumento de encontrarse incurso en causal de inhabilidad por haber sido miembro del consejo directivo al fungir en diversas oportunidades como gobernador encargado del departamento en este proceso se solicitó se aplicara la excepción y se inaplicara la norma que contiene las prohibiciones dejando a salvo la elección cuya nulidad se demandaba. Todo lo anterior lleva a concluir a esta Delegada que la elección del Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío no está afectada de vicio alguno como lo

señalan los actores, que la aplicación de la excepción permite afirmar que la prohibición no resulta aplicable y en ese entendido la presunción de legalidad del acto se mantiene incólume, no se ha desvirtuado y la pretensión de nulidad se ha de desestimar como se solicitará respetuosamente. NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DE PREVALENCIA-De la norma constitucional sobre la legal según jurisprudencia de la Corte Constitucional

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 1 julio de 2016 Concepto No. 060 Señores

H. CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001-03-28-000-2015-00050-00

Radicado interno número: 2015-0050

Actor: Diego Felipe Urrea Vanegas y Mateo Hoyos Bedoya

Demandado: John James Fernandez López – Director Corporación Autónoma Regional del Quindío Asunto: Nulidad del acto de elección del señor Jon James Fernández López como Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío – período 2016 – 2019.

Respetada señora Consejera: De conformidad con lo señalado por ese Despacho en la audiencia inicial llevada a cabo el 25 de mayo de la cursante anualidad, en mi calidad de Agente del Ministerio Público ante esa H. Sección, me permito presentar a consideración de la H. Consejera ponente y por su conducto a la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

IANTECEDENTES Las demanda: Los ciudadanos Felipe Urrea Vanegas y Mateo Hoyos Bedoya, actuando en su propio nombre y representación en ejercicio del medio de control de nulidad

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co electoral demandaron la nulidad del acto por medio del cual se designó al doctor John James Fernández López como Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para el período 2016 – 2019.

1.1.- La pretensión Conforme lo señalaron los demandantes en su escrito de demanda la pretensión fue formulada como se transcribe a continuación: “2.1. Se declare que el Acuerdo 010 de 2015 fue expedido de forma irregular por violación del debido proceso, toda vez que los miembros del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío desconocieron dos normas de atribución sustancial para su expedición: el Artículo 1 Parágrafo 2 de la Ley 1263 de 2008, según el cual el proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre anterior al inicio del período institucional respectivo, y el inciso quinto del Artículo 2.2.8.4.1.19 del Decreto 1076 de 2015, que establece que los miembros del Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas no podrán ser elegidos directores de las Corporaciones a las que pertenecen en el período siguiente. 2.2. se declare que el acuerdo 006 del 21 de agosto de 2015 se expidió con falta de competencia temporal del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, vicio que al afectar un acto preparatorio o de trámite a aquel definitivo que declaró la elección demandada. 2.3. Que en consecuencia, se declare la nulidad del acuerdo 010 de 2015: “Por medio del cual se designa el director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para el período institucional comprendido entre el 01 de Enero de 2016 al 31 de Diciembre de 2019” 1.2.- Hechos de la demanda

Se pueden sintetizar de la siguiente manera:  Que de conformidad con las normas vigentes el Consejo Directivo de la Corporación tenía competencia para adelantar el proceso dentro del trimestre anterior al inicio del período respectivo, es decir, a partir del 1º de octubre de 2015 y no desde el 21 de agosto de 2015 como aconteció.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Que quienes se desempeñen como miembros del consejo directivo de la corporación no pueden ser directores de la entidad en el período siguiente.  Que el designado director señor John James Fernández López fue miembro del consejo directivo en el período 2012 – 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El actor señaló normas violadas las siguientes:  el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1263 de 2008, modificatorio del artículo 28 de la Ley 99 de 1993;  el decreto 1076 de 2015 en su artículo 2.2.8.4.1.19  artículo 40 de la Ley 734 de 2002 Dice el actor que este conjunto de normas ha sido desconocido por lo siguiente:  Señala que el proceso es todo un conjunto de actuaciones que debe ser desarrollado conforme a la Ley, una de estas actuaciones es la convocatoria y que esta había sido reglamentada por un acto proferido antes del término fijado en la Ley, por ello se puede afirmar que el proceso

de elección del director no se realizó dentro del trimestre anterior al inicio del periodo respectivo y consecuencialmente es contrario al ordenamiento jurídico;  Que la excepción de inaplicación de la norma por inconstitucional solo produce efectos interpartes y deja vigente la norma pues no la excluye del ordenamiento jurídico, además que la decisión del Consejo de Estado – Sección Quinta – se profirió en relación con una norma específica la cual se encuentra ahora incorporada dentro de un ordenamiento jurídico que no ha sido objeto de decisión.  Que el haber ejercido el cargo de gobernador con anterioridad a su designación ubicó al elegido director en una situación privilegiada frente a los demás aspirantes al cargo, inobservando con ello el principio de igualdad.

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2. Admisión de la demanda Por auto del 25 de febrero de 2016 se admitió la demanda.

II. AUDIENCIA INICIAL Se realizó el 25 de mayo de 2016.  Saneamiento del trámite adelantado En esta etapa de la audiencia la H. Consejera ponente manifestó a los asistentes: “... que no advierte ningún vicio que invalide la actuación…” y los intervinientes consideraron que no se presentaba irregularidad alguna hasta ese instante procesal, por lo cual se decidió continuar con la audiencia y seguidamente se analizan las excepciones presentadas las que consideró “… se relacionan con el

fondo del litigio el cual deberá resolverse en la sentencia…”  Fijación del litigio Conforme a la audiencia inicial el litigio fue señalado de la siguiente manera: “Determinar si el acto de elección del señor JOHN JAMES FERNÁNDEZ LÓPEZ como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío (CRQ), contenido en el Acuerdo de Consejo Directivo No. 010 de 23 de octubre de 2015, es nulo dado que no se habría cumplido con el límite temporal establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1263 de 2008 y por cuanto el elegido estaría incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 2.2.8.4.1.19 del Decreto 1076 de 2015, conforme a las causales de anulación por expedición de forma irregular por violación del debido proceso y con violación a las normas que debía fundarse, así como por falta de competencia temporal”.

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se ha demandado la nulidad del acto por medio del cual el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío – CRQdesignó al doctor John James Fernández López, como Director de esa corporación para el período 2016

– 2019. Los actores señalan que la elección de este servidor infringe el marco legal y

constitucional en el cual se ha debido fundar y por tal razón el acto de elección ha de ser declarado nulo. Conforme a lo señalado en la audiencia inicial el litigio definido comprende la resolución de los siguientes cargos.  Nulidad por desconocimiento del término dentro del cual se ha de producir el proceso de elección – Falta de competencia “rationi temporis” del Consejo Directivo para expedir el acto Conforme a lo señalado en la Audiencia inicial se ha de determinar si el acto de elección es “nulo dado que no se habría cumplido con el límite temporal establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1263 de 2008”, sostienen los actores que de conformidad con las normas que regulan este proceso de elección el mismo se ha de surtir dentro del trimestre anterior a la finalización del período del director del ente, así las cosas y dado que el término vencía el 31 de diciembre de 2015 es claro que de acuerdo con la disposición legal el proceso ha debido iniciarse a partir del 1° de octubre y no como sucedió el 21 de agosto de 2015 con la promulgación de la de la convocatoria. La norma que se dice ha sido desconocida por el Consejo Directivo de la Corporación en el trámite del proceso de elección del Director de esta entidad es del siguiente tenor:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “Artículo 28. Del Director General de las Corporaciones Autónomas

Regionales o de Desarrollo Sostenible. El Director General será el representante legal de la Corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el Consejo Directivo para un período de cuatro (4) años, contados a partir del 1o de enero de 2012, y podrá ser reelegido por una sola vez. (…) PARÁGRAFO 2o. El proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo. (…)” Esta norma se incorpora en el Decreto 1076 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible” “ARTÍCULO 2.2.8.4.1.3. Actuaciones del consejo directivo. Los alcaldes elegidos por el consejo directivo no sólo actuarán en representación de su municipio o región sino consultando el interés de todo el territorio de la jurisdicción. (…) Los miembros del consejo directivo no podrán ser elegidos directores de las corporaciones a que pertenecen, en el período siguiente. (…)” Se dice que esta disposición ha sido quebrantada por cuanto que el Consejo Directivo de la Corporación desatendió su tenor literal e inició el proceso de escogencia del Director de esa entidad con anterioridad al término allí señalado; sostiene que este proceso se inició con la expedición del Acuerdo 006 del 21 de agosto de 2015, por fuera del término de ley, que según los actores se iniciaría a partir del 1° de octubre de esa anualidad.

Para esta Agencia del Ministerio Público la inobservancia de esta norma no genera la nulidad del acto de elección como se explicará a continuación y esta

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co afirmación tiene como fundamento lo que sobre este tema señalara al conceptuar en el caso de la demanda de nulidad de la elección del Director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – Cortolima –. Con la venia de la H. Consejera ponente y de la H. Sala me permito reiterar lo que en ese proceso se dijo: “Este argumento propone una falta de competencia del órgano por razón del tiempo, es un vicio que afecta la legalidad de los actos y los torna ilegales cuando el mismo se configura, se conoce en la teoría del derecho procesal administrativo como incompetencia rationi temporis o por razón del tiempo en donde la competencia al órgano debe ser ejercida de manera irrefragable dentro de un determinado espacio temporal por manera que solo si actúa dentro de éste el órgano o agente de la administración actuará con competencia, requisito de validez del acto administrativo, contrario sensu, de la actuación que se haga por fuera del mismo no será predicable la conformidad con este requisito de validez y el acto así expedido se torna ilegal. El Tratadista Agustín Gordillo sobre el tema, en su obra, dice lo siguiente: “La competencia en razón del tiempo, por último, se refiere a los casos

en que un órgano tiene determinadas facultades concedidas sólo durante un lapso determinado (…). Con todo, no debe pensarse que siempre que el orden jurídico establece un término dentro del cual debe o puede producirse determinado acto, la consecuencia de dictarlo fuera de él sea necesariamente la nulidad o inexistencia del acto. Hay actos procedimentales, por ejemplo, que de realizarse fuera de término son igualmente válidos, sin perjuicio de la responsabilidad del agente1; tal es el caso del envío de las actuaciones al superior a pedido de parte, cuando el órgano rechaza la reconsideración. 2 Deberá distinguirse, en consecuencia, el tipo de plazo y finalidad que él tiene en el caso concreto: Si el plazo constituye un límite al ejercicio de potestades administrativas, su transgresión vicia el acto 3 y a nuestro modo de ver corresponde la sanción de nulidad 4 . Si el plazo es en favor del administrado —en cuyo caso se repite la situación anterior—, el acto es de todos modos válido sin perjuicio de la responsabilidad pertinente5. En lo que hace a la responsabilidad del agente, ella es no sólo administrativa — sanciones disciplinarias—, sino también civil, en la 1 González Pérez, El procedimiento administrativo, Madrid, p. 334. 22 Decreto 1759/72, art. 88. 33 González Pérez, op. cit., p. 335. 44 De acuerdo a la legislación española, González Pérez estima que el acto es en tales casos anulable: Op. cit., p. 335 55 González Pérez, op. loc. cit

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co medida en que la omisión de cumplir el plazo ocasione un daño al particular: Éste podrá, en consecuencia, exigir la reparación del perjuicio ocasionado tanto al funcionario personalmente como al propio Estado”.1 En nuestro medio el Tratadista y ahora Magistrado de esa Alta Corte doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa sobre este tema, dice en su obra, lo siguiente: “Se presenta en los casos en que las competencias asignadas a un órgano o funcionario deben ser ejercidas bajo condición temporal. Estaremos frente a una incompetencia de esta clase cuando dichas competencias son ejercidas en las siguientes oportunidades: antes del tiempo o momento en que legalmente le corresponde actuar al funcionario respectivo; con posterioridad al vencimiento de la oportunidad en la cual podía válidamente, la administración, adoptar la decisión. Casos concretos del ejercicio de competencia bajo condición temporal los encontramos en las estipulaciones que, sobre administración departamental y municipal, consagran la Constitución Política y sus respectivos desarrollos legales. En especial, en lo que tiene que ver con el ejercicio de precisas funciones que de manera temporal son otorgadas por las Asambleas y Concejos a los gobernadores y alcaldes, respectivamente. Estas funciones corresponde ejercitarlas en el período de tiempo – pro temporeque el mismo acto que las confiere determine; de no ser así, el acto que se expida estaría incurso en la causal que nos ocupa” 2 La H. Sección consideró el tema de la competencia por razón del tiempo al

decidir sobre una acción de nulidad incoada contra la elección del personero del municipio de San Bernardo (Nariño) que había sido demandada bajo el argumento de que el concejo de esa entidad territorial no había realizado la elección dentro del término que señala el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 , disposición de conformidad con la cual la elección ha de realizarse “en los primeros Díez (10) días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales…”. La H. Sección señaló lo siguiente: “2º. El segundo motivo de inconformidad con la sentencia apelada lo sustenta el demandante con el argumento de que en este caso no se discute si el Concejo Municipal de San Bernardo perdió competencia para elegir al Personero sino que el nombramiento se hizo por fuera del 1 Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo – El Acto Administrativo – 1ª Edición colombiana. Biblioteca Jurídica Dike 1999 Bogotá – Colombia – VIII 39 2 Santofimio G, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo – Tomo II – Universidad Externado de Colombia 1998 – págs. 359 – 360 Norma vigente a la época en que se efectuó la elección y se profirió la sentencia.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co término que para el efecto señalan los artículos 35 Y 170 de la ley 136

de 1994 y, por tanto, se debe esperar a que se presente la vacancia absoluta del cargo por vencimiento del periodo vigente y se haga una nueva elección. Esas normas, en cuanto concierne al caso, disponen lo siguiente: “ Artículo 35.- ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS: Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de Enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. …….. Artículo 170.- ELECCIÓN: A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero. Del contenido de la primera de esas disposiciones se desprende que la elección de funcionarios de competencia de los Concejos Municipalesentre ellos la del Personero Municipalse debe hacer dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondientes a la iniciación de sus periodos constitucionales previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. La segunda de ellas está referida expresamente a los personeros municipales y señala que los Concejos Municipales harán la elección en los primeros diez días del mes de enero del año correspondiente a su instalación, para períodos de tres años que se inician el primero de marzo y concluirán el último día de febrero. El demandante sustenta la acusación con el argumento de que el

Concejo del Municipio de San Bernardo desconoció esas disposiciones en razón a que la elección de dicho funcionario se hizo por fuera del término fijado por la ley. (…) Ahora, de esos documentos igualmente se desprende que la elección del Personero Municipal de San Bernardo se hizo el 14 de febrero de 2004, es decir por fuera del término de los 10 días del mes de enero que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 otorga a los concejos municipales para elegir a los funcionarios de su competencia, y que el artículo 170 ibídem fija de manera específica para la elección de los personeros. No obstante, para la Sala, esa circunstancia no conduce a la nulidad del acto de elección impugnado. En efecto, además de que esa consecuencia no surge del contenido de esas normas, lo evidente es que las mismas no prohíben que esa atribución se cumpla en otra época. El vencimiento del término que la ley otorga a los Concejos Municipales para elegir a dicho funcionario no implica que esas

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co corporaciones pierdan la atribución que el artículo 313, numeral 8, de la Constitución Política les otorga, y menos que el cargo pueda dejarse vacante. Considerar lo contrario o asegurar que una elección extemporánea resulta ilegal, significaría dejar al municipio sin el funcionario encargado de ejercer el control administrativo, pues ni la

Constitución ni la ley le asignan a otra corporación o autoridad competencia para hacer esa elección. Así lo ha entendido la Sala de esta Sección Quinta, entre otras, en la sentencia que cita el Tribunal de primera instancia, dictada dentro de un proceso en el que igualmente, alegando el vencimiento del término señalado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, se pretendió la nulidad del acto que declaró la elección de un Personero Municipal3. En esa oportunidad dijo la Sala: “ Es cierto que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 manda elegir funcionarios municipales, a cargo de los Concejos, dentro de los primeros diez días del año; pero no es cierto, como se alcanzó a alegar ante el a quo, que no hacerlo podía afectar las elecciones que se hicieran después de ese término, porque la ley no modifica esa competencia en ningún caso, es decir que el incumplimiento de ese deber por parte de los concejos no los hace incompetentes para elegir más tarde, sencillamente porque no existe otra corporación o entidad llamada a suplir esa función”. Y en sentencia del 16 de agosto del mismo año sostuvo: “Entonces, la elección de la señora... como Personera de El Rosario se hizo en sesión de 29 de enero de 2.001, o sea que no se hizo dentro del término establecido en los artículos 35 y 170 de la ley 136 de 1.994. Desde luego que no por haber transcurrido ese término perdía el Concejo la competencia de elegir Personero que le asigna el artículo 313, numeral 8, de la Constitución, que no podría la ley en ningún caso disponerlo así, en contravención a la norma constitucional que la

atribuye4, además porque, generalmente, el señalamiento de un término no siempre implica una limitación temporal de manera que transcurrido pierda el órgano la competencia y la decisión adoptada resulte inválida, pero es así cuando expresamente se establezca o cuando lo determine la naturaleza misma del término, y no es ese el caso5. Más aun, según el artículo 35 de la ley 136 de 1.994, en los casos de faltas absolutas las elecciones pueden hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o en las sesiones extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. …….. Entonces, la elección, que no se hizo dentro de los 10 primeros días del mes de enero, debía hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o en sesión extraordinaria convocada para el efecto por el 3 Sentencia del 31 de mayo de 2002, Expediente 2001-0278, Radicado interno 2851 4 Véase sentencia de 1 de marzo de 1.996 (expediente 1.515). 5 Véase sentencia de 24 julio de 1.997 (Anales del Consejo de Estado, t. CLVI, segunda parte, pág. 1.289).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Alcalde, según lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 136 de 1.994, ……….”.6 Y recientemente, en sentencia del 26