PGN - PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Equilibrio entre delito y sanción

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.074) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán confirmó sin modificaciones la sentencia que profirió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad por medio de la cual condenó a los procesados Luís Felipe Velasco Zambrano y Edison Talaga Ivito como responsables del delito de Homicidio Tentado y al primero además en calidad de autor de las conductas punibles de Hurto Calificado Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal.

En nombre y representación de Luís Felipe Velasco Zambrano se interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos de forma y sobre su viabilidad sustancial procede el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En compañía de su cónyuge y dos hijos, Leonardo Rojas Estela se movilizaba en una camioneta marca Mazda, modelo 1989 de placa CAA-403 a las siete y media de la noche del 6 de mayo de 2002 y a la altura del sitio denominado “La Balastrera” de la ruta que conduce de La Sierra a Rosas (Cauca), cuatro sujetos provistos de armas de fuego y los rostros cubiertos con pasamontañas, apostados

a lado y lado de la vía con el propósito de apoderarse del automotor intentaron hacerlo detener mediante un disparo que impactó e hizo estallar en pedazos el parabrisas, al cual siguieron otros cuando aceleró la marcha. A salvo del hostigamiento el conductor se dirigió al Hospital del Municipio de Rosas donde obtuvo la atención médica que requería su acompañante Mariana Rovira Martínez Ortiz, debido a las lesiones con esquirlas del vidrio en diferentes partes del rostro y principalmente en su ojo derecho. Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe La Policía logró la captura de dos de los facinerosos en el puesto de control cuando ingresaban a la misma municipalidad en busca de un establecimiento que le prestara asistencia a uno de ellos de nombre Luís Felipe Velasco Zambrano, quien resultó herido en el costado derecho de la pelvis a consecuencia de un disparo de sus mismos compañeros y era trasladado por Edison Talaga Ivito en una motocicleta de la cual habían despojado en el mismo lugar de los hechos a Alder Esmith Montero Sánchez y su menor hija. El lesionado aprovechó la ausencia de personal de custodia y se arrojó de la ambulancia en la que lo trasladaban al Hospital de San José de Popayán logrando la huida.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

El propietario de la motocicleta denunció lo sucedido e iniciada la correspondiente investigación se escuchó en declaración de indagatoria a Edison Talaga Ivito y su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como presunto coautor del delito de Hurto Calificado. Posteriormente se allegó la denuncia de Leonardo Rojas Stella sobre el ataque del que fue víctima en su automotor y las lesiones de su esposa, en virtud de lo cual se amplió la injurada del detenido, aceptando su participación en los hechos y en esa misma oportunidad expresó su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada. Mediante providencia del 25 de junio de 2002 el instructor adicionó la que resolvió su situación jurídica provisional y le imputó además su participación en el delito tentado de Hurto Calificado. Ante los resultados negativos de la orden de captura que se libró contra Luís Felipe Velasco Zambrano, previo emplazamiento se lo declaró persona ausente, designándosele para que lo representara judicialmente un defensor de oficio. Una vez más se ordenó la ampliación de indagatoria a Edison Talaga Ivito con el propósito de interrogarlo en relación con la conducta punible de Homicidio Agravado en la modalidad de tentativa, aprovechando de nuevo la ocasión de esta diligencia para insistir en su deseo de acogerse a los beneficios del procedimiento abreviado únicamente por los delitos de Hurto consumado, Tentativa de Hurto y Lesiones Personales. 2 Radicación N° 23.074

Velasco Zambrano Luís Felipe El instructor, en cambio, adicionó la detención preventiva en su contra y la providencia que declaró persona ausente al otro, por el delito tentado de Homicidio en concurso con los de Hurto Tentado y Consumado. Finalmente se realizó la diligencia de formulación de cargos y Edison Talaga Ivito aceptó y asumió la responsabilidad en relación con los punibles de Hurto Calificado Agravado, Hurto Calificado Agravado en grado de Tentativa y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones. Rechazó la conducta de Homicidio Tentado. En vista de lo anterior, se ordenó la ruptura de la unidad procesal. En la investigación que se siguió contra Luís Felipe Velasco Zambrano, su situación jurídica provisional se resolvió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a la excarcelación, como presunto coautor de los delitos de Hurto Calificado Agravado en concurso material homogéneo y Homicidio en grado de Tentativa. También se dispuso con base en las pesquisas policiales que los señalaban como partícipes de los hechos, la vinculación de Luís Galíndez, Roger Ovidio Buitrón y Miller Cerón, y una vez se materializaron las ordenes de captura de los dos últimos, se los escuchó en indagatoria, pero no se les impuso medida de aseguramiento. Igualmente se hizo efectiva el 15 de octubre de 2002 la orden de captura que se libró contra de Luís Felipe Velasco Zambrano y el 23 de los mismos mes y año se lo escuchó en injurada.

Perfeccionado en lo posible el ciclo averiguatorio se clausuró parcialmente respecto de los procesados Edison Talaga Ivito y Luís Felipe Velasco Zambrano, y en disfavor de ellos se profirió Resolución de Acusación del 17 de febrero de 2003 por medio de la cual se llamó a responder en juicio criminal al primero únicamente por el delito de Tentativa de Homicidio, y al segundo por este mismo delito contra el bien jurídico de la Vida y además por las conductas punibles de Hurto Calificado Agravado en concurso con Hurto Calificado Agravado en grado de Tentativa, Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones En virtud del recurso de apelación que contra de esta determinación interpusieron el Agente del Ministerio Público y el defensor del procesado Edison Talaga Ivito, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, mediante la suya del 24 de junio de 2003, la confirmó en su integridad. 3 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe La fase procesal del juzgamiento la adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, que luego de la negación durante la audiencia preparatoria por inconducentes de las pruebas solicitadas por la defensa, rituó el juicio oral público, y mediante sentencia del 9 de febrero de 2004 condenó a Luís Felipe Velasco Zambrano a pena principal de 17 años 10 meses y 15 días de prisión, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez 10 años conforme a los cargos imputados.

De otro extremo, condenó a Edison Talaga Ivito como responsable del delito de Homicidio en grado de Tentativa a la pena principal de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años. Se abstuvo el Juzgado de condenarlos al pago de perjuicios. La defensa, inconforme con la determinación adoptada apeló del fallo, y el Tribunal Superior de Popayán por medio del suyo del 4 de junio de 2004, lo confirmó sin modificaciones.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación de Luís Felipe Velasco Zambrano, se interpone el recurso extraordinario de casación con fundamento en las causales primera, por ser “violatoria a unas normas de derecho sustancial, mediante error de hecho”; y la tercera, esto es, porque “se encuentra viciada de nulidad”. 3.1.- Causal Primera. Se denuncia la violación de la ley de carácter sustancial, por aplicación indebida del artículo 103 y la correlativa exclusión evidente del artículo 111, ambos del Código Penal. Empieza por señalar el Letrado que no atacará los errores procedimentales que debieron haber sido alegados dentro del trámite procesal y los recursos ordinarios, sino tan sólo destacar la equivocación del Tribunal porque cae en un error de hecho cuando aplica el tipo penal de Homicidio con base en las pruebas que sirvieron de fundamento a la Resolución de Acusación y a la sentencia de primera instancia, ignorando las que benefician a los sentenciados. En concreto, hace mención del dictamen pericial al vehículo tipo camioneta que

practicó el técnico de criminalística Pimo León Ausecha Cerón, que descarta y se 4 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe opone a las manifestaciones de los Magistrados en relación con la demostración de la intención de matar de los asaltantes. Sostiene que el estudio pormenorizado sobre los daños causados en el automotor, da cuenta que fue un sólo disparo el que hizo blanco en el parabrisas, porque los otros hicieron impacto en el “capó” y la persiana de ventilación y por ello no resultaba posible afirmar que los disparos se hicieron en dirección al rostro del conductor. En esencia, alega que la intencionalidad de matar no se encuentra probada porque en oposición a lo que se desprende del dictamen de los expertos, únicamente se encuentra el testimonio de Leonardo Rojas Estela, quien pone de resalto la supuesta voluntad de los asaltantes de quitarle la vida, lo cual podría hasta resultar lógico, por la rapidez del insuceso y el temor o miedo que afecta la percepción de las personas en los casos que se ven asediadas y en peligro inminente. En su concepto, encuentra mayor sustento probatorio, la versión de los procesados cuando aseveran que no se realizó acto alguno para matar, porque nunca se planeó y mucho menos se concertó quitar la vida a alguien, tan sólo a lograr la retención y el hurto del vehículo. Recuerda finalmente, que las pruebas deben mirarse integralmente ya que no se permite que el juzgador únicamente seleccione las pruebas que desee hacer valer en su decisión, porque se infringen flagrantemente los principios de contradicción

y valoración de la prueba, sin descartar que también se afecta el debido proceso. Insiste que se omitieron pruebas fundamentales e igualmente considera que demuestra la existencia del error de hecho del Tribunal. En literal separado del mismo cargo, denuncia la violación también de los artículos 3, 7 y 55, numeral 6°, todos del Código Penal, porque a su juicio el sentenciador no tuvo en cuenta lo regulado en cuanto a la proporcionalidad de la pena y la igualdad ante las partes, así como tampoco la atenuación por resarcimiento de los perjuicios. Indica que entre las penas impuestas a su defendido y el otro procesado Edison Talaga Ivito, por el delito de Homicidio Tentado cometido en las mismas circunstancias de modo, tiempo y espacio, se observa un desfase aproximado de más de cuatro años. Así también que se encuentra debidamente demostrado en el sumario que los sentenciados resarcieron los daños y perjuicios de manera integral. 5 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe 3.2.- Causal Tercera. Alega el demandante que el desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6° del Código Penal y 8, 13, 17 y 20 del Estatuto Procesal, dan origen a la nulidad de la actuación, por afectación del debido proceso, porque en la audiencia preparatoria el Juez del conocimiento rechazó debido a la falta de exposición de las razones de conducencia y pertinencia en el libelo petitorio de la defensa la práctica de los testimonios de los señores Miller Cerón, Maria Cruz Toro y Jairo Talaga Ivito, sin que en momento alguno en el curso de la diligencia

se hubiera requerido al defensor para que aclarara la importancia o la necesidad de la comparecencia de tales testigos. Estima que por razón de esta omisión, se afectaron enormemente los derechos del procesado porque no pudo controvertir en la última etapa procesal los cargos imputados. En ejercicio del método de afirmar mediante interrogantes, asegura que la finalidad de la audiencia preparatoria no es otra que la de aclarar las dudas que se generen en torno a las solicitudes de nulidades y practica de pruebas, ya que no es, por el contrario, un acto estéril diseñado para que el operador jurídico decida a su conveniencia o que quede a su discrecionalidad la manera de realizarlo, marginando a los demás intervinientes. Solicita, en consecuencia, que se decrete la nulidad a partir de la Audiencia Preparatoria, inclusive.

4.- CONCEPTO.

Se evidencia en toda su manifestación que la demanda desconoce el carácter prioritario de la postulación y desarrollo de la causal tercera de casación respecto de las otras, sin embargo, el incumplimiento de dicha exigencia que demanda el recurso extraordinario que interpone no es defecto trascendente que impida conocer el fondo de la pretensión, sólo que se hará en el orden que impone la estricta aplicación del mencionado principio de prioridad. 4.1.- Causal Tercera. Se desprende de la solicitud del casacionista que se decrete la nulidad a partir de la Audiencia Preparatoria para que se garantice el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, que detrás de su queja porque el Juez del conocimiento no requirió al defensor para que aclarara la importancia o la

6 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe necesidad de la comparecencia de los testigos, se esconde el propósito de que se alleguen al expediente los elementos de convicción que solicitó la defensa. Sea que se entienda su empeño por convencer acerca de la violación del debido proceso, por desconocimiento del principio de investigación integral, o de la vulneración del derecho de defensa, porque se hubo negado el derecho del procesado a defenderse probando, su propuesta no tiene ninguna vocación de éxito. Es sin duda irrefutable el derecho que tiene todo imputado a ser investigado y juzgado mediante un procedimiento justo, una de cuyas expresiones más elocuentes lo constituye el principio de contradicción, conforme al cual cuenta con la posibilidad de verificar sus manifestaciones, de solicitar la práctica de las pruebas favorables a sus intereses, y de controvertir las decisiones que le sean adversas. De sobra conocido es que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia impone a los jueces la obligación no sólo de garantizar, sino también la de velar por la salvaguarda de los derechos de los intervinientes en el proceso, y en tal cometido es menester la acuciosidad del operador jurídico en orden a vigilar que la gestión de la defensa técnica se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, motivo por el cual ante la renuencia del defensor por asumir en forma sería y completa la defensa del procesado o ante su deficiente participación, debe intervenir con miras a preservar incólumes las prerrogativas legales y constitucionales del procesado. En este caso, sin embargo, no se puede deducir un acto irregular del servidor

judicial porque no conminó a la defensa en el curso de la Audiencia Preparatoria que cumpliera con su deber de sustentar en debida forma un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, por cuanto tampoco es posible soslayar que el Juez se rige por los principios de imparcialidad y objetividad, lo cual le impide interferir en la autonomía e independencia de las partes para elegir la estrategia de defensa más conveniente. Si la intención del Libelista era la de cuestionar la negativa del fallador de practicar las pruebas solicitadas durante el término de traslado previsto en el artículo 400, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal, ha de manifestarse al respecto que en materia probatoria el derecho a la prueba no implica una facultad ilimitada de llevar a cabo toda la actividad que se proponga la parte, pues, la misma Codificación Penal Adjetiva (Art. 235) autoriza al funcionario judicial a rechazar la practica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. 7 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe En tales condiciones, para que la negativa de la práctica de pruebas tenga la connotación que permite el remedio extremo de la nulidad como única forma de reparar el agravio, es preciso que la inercia en la práctica de pruebas se deba a la arbitrariedad o capricho del funcionario, esto es, cuando de la actuación emerge la necesidad de realizar determinadas probanzas y aquel no hace nada para llevarlas a cabo, o cuando niega las solicitadas por la parte interesada no obstante

haber sido debidamente justificadas, y ser conducentes y pertinentes. El defecto de la demanda que cobra singular importancia es que no indica en manera alguna el aporte de las declaraciones que echa en falta, sin que sobre añadir, para mayor claridad, que en el curso de la actuación la referencia respecto de la presencia de los testigos en el lugar de los hechos o acerca de que contaran con información suficiente para modificar la percepción que desde los albores de la investigación se tiene sobre lo realmente acontecido, no se manifiesta evidente, o capaz de desvirtuar un elemento tan subjetivo como el del propósito de los facinerosos de matar si resultaba necesario para sus fines de provecho económico, o cualquier otro aspecto relacionado con la autoría o participación. La revisión del expediente pone de resalto que la actividad de los funcionarios fue diligente en procura de recoger los medios de prueba necesarios, pertinentes y conducentes a la reconstrucción de la verdad histórica y al revés de lo afirmado por el opugnante, así se aportaran otros elementos que reafirmaran la forma como acontecieron los hechos, es improbable que alcanzaran a desvirtuar las deducciones lógico-jurídicas plasmadas en el fallo censurado, como producto de la ponderación en conjunto del contenido de las pruebas que se aportaron. En esa forma, surge con claridad la falta de demostración de la trascendencia de la supuesta irregularidad sustancial por la falta de la práctica de las pruebas derivada de la omisión del servidor judicial al no requerir al defensor para que indicara la conducencia y pertinencia de los medios probatorios que solicitó. En definitiva, la falta de desarrollo adecuado del cargo, sumado a la sin razón de

lo pretendido obligan a su desestimación. 4.2.- Causal Primera. El cargo únicamente se dirige a poner en cuestión la adecuación típica del comportamiento realizado al tipo penal de Homicidio, en la modalidad Tentada, según se expresa porque la sentencia incurre en error sobre la apreciación de la prueba. Según plantea el Letrado se violó por falta de aplicación del artículo 111 del Código Penal que define el delito de Lesiones Personales, en forma más abierta 8 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe aquella norma cuyos efectos estaban instituidos para el caso sub-lite, y así en el fondo se queja por un error en la calificación jurídica de la infracción. Bien hizo en elegir la causal primera de casación, que no la tercera, de conformidad con el Estatuto Procesal Penal vigente cuando se dictó la sentencia, porque sin duda alguna se habría tratado de un error de juicio, bien sobre la norma jurídica o de la apreciación probatoria, que en manera alguna trasciende la estructura del proceso. En su caso, no menciona por su nombre técnico la modalidad de error de hecho pero se desprende del contexto, que alega un falso juicio de existencia, por ignorar el sentenciador el contenido de la prueba pericial sobre el vehículo automotor que determinó el rastro y los daños causados por los impactos de los disparos, como tampoco apreció el mayor sustento probatorio que tenían las versiones de los procesados sobre la falta de intención de matar. El razonamiento de los sentenciadores se advierte que toma en cuenta de

acuerdo con las orientaciones de la jurisprudencia y la doctrina, los elementos trascendentales para deducir la existencia de una determinada intención y la finalidad perseguida por el autor, tales como la calidad del arma empleada, la forma en que fue utilizada, el número de veces que se reitero su uso y la región anatómica a que se dirigieron los disparos. En relación con este último aspecto, resultó fundamental para los juzgadores de instancia el que los disparos se dirigieran al rostro del conductor, y con suficiente fundamento jurídico restó importancia al hecho de que en últimas quien resultara lesionada fuera la señora Rovira Martínez Ortiz, pues es bien sabido que la tentativa de homicidio puede presentarse aún en el caso de que ninguna persona resulte afectada en su integridad personal o sin que sea necesario tomar en consideración la naturaleza de las lesiones causadas, siempre que se encuentre plenamente acreditada la intención del agente y la acción dirigida a dicha finalidad, esto es, la ejecución de actos materiales comprobables tendientes a quitarle la vida a una persona, con lo cual evidentemente se pone en peligro el interés jurídico protegido. Es patente que el actor no logra demostrar la trascendencia del yerro que denuncia en el sentido del fallo, porque el sentenciador aceptó sin discusión alguna que tan sólo uno de los proyectiles hizo blanco en el parabrisas de la camioneta y si bien no hizo mención expresa del experticio técnico para poner de resalto tal aspecto al que le otorga especial relevancia el recurrente, se debió tal vez al hecho de que tanto la víctima como los propios procesados en sus diversas manifestaciones dieron cuenta de esa singular y precisa circunstancia a la que le

otorga ahora especial relevancia el recurrente. 9 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe Justamente el lugar de impacto en el parabrisas fue uno de los múltiples factores que permitieron a los juzgadores desentrañar el verdadero propósito o intención del autor de los disparos, y a renglón seguido llegar a la conclusión que las acciones fueron inequívocamente idóneas para eliminar al conductor cuando éste optó por no detener el vehículo. Todo lo anterior significa, que la sentencia no pasó por alto los datos o la información que suministraba el examen pericial, tan sólo que al proceder con fundamento en las facultades valorativas otorgadas por el legislador para la libre formación de su convicción a la valoración de la prueba en su conjunto, tampoco le dio el alcance que pretende en vano el recurrente. Así queda claro que su intención es la de anteponer su particular punto de vista en torno a este aspecto mediante el simple disentimiento de una valoración razonable de las instancias para que en sede extraordinaria sean aceptadas sus conclusiones; su oposición a la sentencia de segundo grado se concreta a la simple inconformidad con la calificación jurídica de la infracción de la conducta, sin acreditar en realidad la existencia de algún error cometido por el juzgador. El defensor se esfuerza por convencer con base en las manifestaciones de los propios autores de la agresión que el comportamiento que realizaron únicamente estaba dirigido al Hurto del vehículo, pero al revés de su apreciación, la forma del desarrollo del accionar delictivo que atacó indiscriminadamente mediante disparos con revólveres y pistolas, e incluso una sub-ametralladora dirigidos a un

automotor en el que se hallaban varias personas, se constituyen en actos de manifestación sí no de una voluntad inequívoca de causar la muerte, al menos de una aceptación de dicho resultado probable (dolo eventual, también predicable de la Tentativa de Homicidio), y por todo ello nada de subjetiva, caprichosa o exagerada podría resultar la conclusión del juzgador cuando catalogó la conducta digna de la sanción prevista para el Homicidio Tentado, que en manera alguna se desvirtúa por la circunstancia de que sólo uno de los proyectiles impactara el vidrio frontal del automotor. Visto entonces que no se advierte arbitrariedad alguna en el razonamiento de las sentencias, como tampoco consigue el demandante demostrar errores de hecho en el examen de las pruebas con capacidad de debilitar o desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad, el reproche no está llamado a prosperar. 4.3.- Dosificación Punitiva. No enuncia el libelo mediante un cargo separado y menos con carácter subsidiario, como tampoco el sentido de la violación, de la infracción también de 10 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe los artículos 3° y 7° de la Ley 599 de 2000 que regulan, en su orden, los principios de proporcionalidad de la pena e igualdad e igualmente el artículo 55, numeral sexto, de la misma codificación el cual consagra la reparación voluntaria del daño ocasionado aunque no sea en forma total, como circunstancia de menor punibilidad. Para responder a tal inquietud no obstante lo anterior, se debe decir que si bien le asiste razón cuando advierte errores en el proceso de dosificación de la pena,

estos son distintos a la falta de no aplicar una pena diferente a la que se impuso a su defendido y no reconocer rebaja de pena alguna por la reparación o la indemnización de los daños causados a la víctima. Sin duda alguna, el postulado de la proporcionalidad de la pena juega un papel central en el ámbito de la determinación judicial de la sanción a imponer al condenado, toda vez que indica los derroteros a seguir en orden a garantizar que la aplicación de la pena prevista en el ordenamiento jurídico para el delito se realice de acuerdo con el escalafón en que se ubique la culpabilidad del sujeto activo de la delincuencia, esto es, debe ser el resultado de un ponderado análisis que permita la existencia de un verdadero equilibrio entre delito y sanción. En cumplimiento de dichas orientaciones el juez de primera instancia, avalado por el Tribunal, acudió a las reglas previstas en el artículo 61 del Estatuto Penal y dentro del margen de movilidad racional que le permite moverse dentro de los límites mínimo y máximo previamente deducidos, consideró que para alcanzar la retribución necesaria por la conducta desarrollada, era necesario partir del máximo del cuarto mínimo del delito de Homicidio Tentado, y seguidamente incrementar el monto deducido en 12 meses por razón de las demás conductas ejecutadas en concurso. Nada se puede objetar entonces a que los juzgadores de instancia, acorde con la cantidad y naturaleza de delitos ejecutados, la gravedad de estos, su forma de ejecución, el daño causado y la intensidad del dolo con que actuaron los malhechores, consideraran que la sanción digna al comportamiento de Homicidio

en modalidad de tentativa fuera el tope máximo del primer cuarto, y que ese monto, en el caso de Luís Felipe Velasco Zambrano, se incrementara en 12 meses por los demás delitos que concursaron con aquel, todo ello acorde con el principio de proporcionalidad de la pena. Si hubo equivocación del sentenciador de primer grado fue justamente en la imposición de la pena que correspondía al otro de los coprocesados Edison Talaga Ivito, porque sin la especificación de las circunstancias que ameritaban respecto de él una sanción más benigna y en general con ausencia de motivación alguna, en forma inopinada se le aplicó el mínimo del primer cuarto de la pena prevista en relación con el delito tentado de Homicidio. 11 Radicación N° 23.074 Velasco Zambrano Luís Felipe La prohibición de la no reformatio in pejus impide que se corrija la imposición irregular de la pena de este sentenciado, pero el trato distinto que se le dio, no obstante que la situación en la que se encontró respecto del mismo delito contra el bien jurídico de la Vida, en manera alguna incide en la modificación de la pena respecto de Luís Felipe Velasco Zambrano no sólo porque la responsabilidad y por ende su consecuencia la pena es individual, sino también porque en las condiciones anotadas no se concreta la afectación del principio de igualdad que garantiza el artículo 13 de la Carta Política, y menos el de proporcionalidad de la pena. La concurrencia de tan sólo una circunstancia genérica de atenuación punitiva, impide partir del último cuarto del ámbito de movilidad de la pena una vez

establecidos los extremos punitivos, y menos del máximo de la sanción establecida para la infracción penal que en concreto se realizó, pero tampoco es posible por este aspecto la modificación de la punibilidad respecto del Luís Felipe Velasco Zambrano, porque contrario a lo que afirma el recurrente, no es cierto que el juzgador hubiera desechado el pago de los daños que manifestó por escrito el conductor Leonardo Rojas Estela. El Juzgador se abstuvo de condenar a los procesados al pago de perjuicios, porque adujo que si bien existían constancias procesales en el sentido de que estos habían sido indemnizados, ello solo había ocurrido en relación con los punibles contra el patrimonio económico de que fueron víctimas Alder Esmith Montero Sánchez y Leonardo Rojas Estela, más no así respecto de Mariana Rovira Martínez “…victima del delito de homicidio tentado, quien recibió sobre su rostro todas las esquinas del parabrisas, afectándose de manera grave uno de su ojos y al parecer perdió la visión”,. Estimó, en consecuencia, que la manifestación del cónyuge de la mujer lo cobijaba única y exclusivamente a él, lo que no impedía la persecución de las otras victimas ante la jurisdicción civil la indemnización por los respectivos perju