PGN - PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - No debe desbordar los parámetros punitivos establecidos p

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO

Bogotá D.C., 23 NOV. 2001 Procede a decidir el recurso de APELACIÓN interpuesto por JAVIER DE J. CARDENAS PÉREZ, en su calidad de gerente de la Empresa Promotora de Salud de Risaralda, EPS Risaralda, contra la Resolución No. 052 de 26 de septiembre de 2000, mediante la cual la Procuraduría Regional del citado departamento lo sancionó con multa equivalente a quince (15) días del sueldo mensual que devengaba para la época de los acontecimientos, (fol. 478 a 490 del cuaderno original No. 2) previo el siguiente estudio: CARGOS: Al disciplinado se le formuló auto de cargos el 3 de diciembre de 1999, que obra a folios 458 a 465, en los siguientes términos: "... Suscribe con el Dr. JAVIER OSSA MONDRAGON, el Contrato de Prestación de Servicios No. 394 septiembre 3 de 1998, cuyo objeto era construir colectivamente conocimientos sobre factores que determinen los estilos de vida saludables y no saludables y su desarrollo, como también acciones de promoción de la salud y prevención de enfermedad a partir de procesos de investigación, participación, sensibilización e información; valor $59.351.360.00, plazo de cuatro meses y el Contrato de Prestación de Servicios No. 395 de septiembre 3/98, cuyo objeto era construir colectivamente conocimientos sobre factores que determinen los estilos de vida saludables y no saludables y su desarrollo, como también acciones de promoción de la salud y sensibilización e información; valor $50.582.822.00, plazo de

cuatro meses. " Al revisar los anexos que hacen parte integrante de cada contrato se observa que los mismos, a pesar de tratarse de Contratos de Prestación de Servicios con un profesional médico, adolecen del respectivo registro especial nacional del Ministerio de Salud, lo que indica presunta violación de las siguientes normas: 1 "- Decreto 855 de 1994, artículo 11, inciso primero, señala que las entidades que requieran prestación de servicios de salud, deberán contar previamente por lo menos con dos ofertas de personas naturales o jurídicas que prestan dichos servicios y se encuentren inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de Salud. "- Ley 80/93, artículo 26, numeral 1, del principio de responsabilidad, ya que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación. "- Ley 200/95, artículo 40, numerales 1, 10 y 22, ya que son deberes de los servidores públicos cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley, responder del uso que se le otorgue y desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones del cargo. "- Artículo 38, ibídem, porque el incumplimiento de los deberes constituye falta disciplinaria y dará lugar a la respectiva acción y correspondiente sanción. "- Constitución Nacional, artículo 6, porque los servidores públicos responden ante las autoridades no solo por infringir la Constitución y la ley, sino también por omitir dar cumplimiento a sus funciones. Por otro lado, se observó que en tratándose de Contratos de Prestación de Servicios, celebrado con persona natural, con plazo de duración de cuatro meses, los mismos

no contaban con los antecedentes disciplinarios, judiciales. ni con la constancia de afiliación a un sistema de seguridad social, lo que implica presunto desconocimiento de las siguientes normas: "- Ley 190/95, artículo 1, parágrafo, porque quien fuere a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, a la firma del contrato, presentar certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el DAS. Modificado por el Decreto 2150/95, artículo 141, inciso primero, señala que para la celebración de un contrato con duración superior a 3 meses, la entidad pública procederá, dentro de los 15 días hábiles siguientes a solicitar los antecedentes disciplinarios y judiciales. 2 "- Ley 100/93, artículo 282, modificado por el Decreto 2150/95, artículo 114, señala que las naturales (sic) que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligados a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a tres meses. "- Ley 200/95, artículos 40, numerales 1, 10 y 22 y 38. "- Constitución Política, artículo 6. La falta ha de calificarse provisionalmente, para el disciplinado, como grave, atendiendo lo dispuesto en el artículo 24, numeral 1, (sic) de la Ley 200/95, en armonía con el artículo 27, numeral 6, ibídem, dada la jerarquía y mando del servidor público dentro de la institución...".

DESCARGOS:

El investigado mediante memorial de 18 de enero de 2000, obrante a folios 468 a 471, presentó sus exculpaciones, solicitando no declararle responsabilidad alguna, en el caso que se investiga; situación que fue analizada por el fallador de instancia, como seguidamente se indica. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo con fundamento en el acervo probatorio recaudado, efectuó el análisis pertinente, respecto del proceso en cuestión, así: En la suscripción de los contratos de prestación de servicios Nos. 394 y 395 con Javier Ossa Mondragón, cuyo objeto aparece descrito en el acápite de cargos, al hacer la revisión correspondiente, por el hecho de contratar con personal médico, no se hallaron los soportes exigidos por la ley, como son: registro especial nacional del Ministerio de Salud, antecedentes disciplinarios, judiciales y constancia de afiliación a un sistema de seguridad social. El fallador de instancia adujo que el encartado en sus descargos afirmó que en su gestión prestó un servicio eficiente sin que se presentara malversación de recursos, 3 debiéndose tener en cuenta el fondo y no la forma de la misma, aplicándose el servicio público de salud, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, señalando además, que "si el prestador había declarado e/ cumplimiento de los requisitos esenciales ante el Servidor Seccional de Salud desde el mes de enero de 1998 era porque él mismo los cumplía...”. Con relación al registro, manifestó que el acusado adujo que el Decreto 855 obliga al profesional a su inscripción, mas no a anexar el documento al contrato, concluyendo

que "... la Oficina Jurídica era la encargada de realizar los trámites de la Contratación... ". El funcionario de primer grado, consideró que frente a los hechos existen pruebas que comprometen seriamente la responsabilidad del inculpado, ya que al revisar los anexos que soportan los documentos de los contratos cuestionados, no se encontró el registro especial nacional del Ministerio de Salud, del médico contratista, así como los antecedentes disciplinarios y judiciales y la afiliación a un sistema de salud; por consiguiente las explicaciones dadas por el funcionario investigado no satisfacen al despacho, para exonerarlo de culpa, ya que estas exigencias están establecidas "taxativamente" en la ley, por lo que decidió imponerle como sanción multa de 15 días de sueldo, equivalente a $ 1.607.074.00. (Fols. 478 a 490 C.o. 2.). ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El investigado sustentó el presente recurso, haciendo énfasis en el "asombro" que le produce que algunos personajes abusen de los órganos de control a través de anónimos para promover la iniciación de un proceso disciplinario, carentes de veracidad, haciéndose ver un objeto alejado de la realidad, juntándose dos contratos en uno, con el fin de que figure una cifra cuantiosa, como se demostró a lo largo del proceso. Posteriormente relacionó los contratos pluricitados, comprobándose que el objeto contractual se desarrolló, ya que las normas que rigen la seguridad social en salud imponen la inversión en la promoción de ésta y la prevención de la enfermedad.

4 Consideró que se debe cuestionar la actividad de la doctora Margarita Rosa Rincón, porque era la encargada de la coordinación y garantía de promoción y prevención en el sistema de la E.P.S., Risaralda, para lo cual debía desplazarse a diferentes municipios del departamento. Agregó que, como gerente de la Entidad, tenía funciones amplias e integrales que no permiten el análisis "punto a punto" del asunto; para ello, añade, contaba con asesores que brindaban su apoyo en los diferentes temas, motivo por el cual insistió que la oficina jurídica era la dependencia encargada de velar por el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, dando aplicación a su gestión como gerente de la E.P.S. Explicó, respecto a los requisitos cuestionados, que se presumió la buena fe con la declaración que hizo el contratista desde el mes de enero de 1998 al servicio seccional de salud, y los referidos contratos se cumplieron a "cabalidad", teniendo como finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad, comprobándose con el material obrante en el plenario. (Fol. 492 a 495). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Procede esta instancia, a adoptar la decisión de fondo que corresponde, toda vez que no se observa causal que pueda invalidar lo actuado, pues se encuentran reunidos los presupuestos para tal efecto. El legislador con el propósito de garantizar los fines de la contratación previstas en la ley 80 de 1993, ha fijado en ésta y otras disposiciones requisitos que deben observarse por quienes intervienen en la relación negocial. Así, el artículo 11, inciso 1°, del decreto 855 de 1994, señala que las entidades que

necesiten servicios de salud, deben contar por lo menos con dos ofertas de personas inscritas en el registro nacional del Ministerio de Salud. Por otra parte, el artículo 1°, parágrafo de la ley 190 de 1995, 8 modificado por el articulo 141 inciso primero, del decreto 2150 de 1995, prevé que para celebrar 5 contratos de servicio con la administración con duración superior a tres meses, dentro de 15 días hábiles se deberán solicitar antecedentes disciplinarios y jurídicos. En el caso en examen, de las pruebas allegadas al informativo en legal forma, merecen relievarse las siguientes: 1.- Oficio de abril 16 de 1999, suscrito por JAVIER DE JESÚS CARDENAS PÉREZ, como gerente de la E. P .S. Risaralda, dando respuesta a todo lo relacionado con los cuestionados contratos de prestación de servicios; en el numeral 7 del mismo confirmó que en la entidad existe el cargo de coordinación de promoción y prevención, desempeñado por MARGARITA ROSA RINCON SANZ. (Fols. 8 a 11). 2.- Fotocopia del contrato de consultaría No. 394. (Fols. 12 a 14). 3.- Fotocopia del contrato de consultoría No. 395. (Fols. 74 a 76) 4.- Oficio en el que CARDENAS PÉREZ, en la calidad antes anotada, aclaró al columnista del Diario La Tarde, de Pereira, que los contratos Nos. 394 y 395, fueron radicados como "Contratos de Consultoría", rotulados por error en la oficina jurídica, siendo verdaderamente "Contratos de Prestación de Servicios de Salud". (Fols. 122

a 124). 5.- Fotocopias de las Resoluciones Nos. 3513 de 7 de octubre, 3686 de 22 de octubre y 4035 de 30 de noviembre, todas del año 1998, mediante las cuales se le reconocen viáticos a RINCÓN SANZ, en la condición antes citada, con el fin de "coordinar el programa de promoción y prevención en el Departamento del Meta..." (Fols. 216 a 221 ). 6.- Contrato de trabajo de MARGARITA ROSA RINCÓN SANZ (Fols. 159 a 161). Al implicado JAVIER DE JESÚS CARDENAS PÉREZ, se le invocó como violadas las normas antes indicadas, correspondientes a los citados contratos de prestación de servicios. 6 Al revisar el proceso en su conjunto, se advierte que los mismos, suscritos con el médico FRANCISCO JAVIER OSSA MONDRAGÓN, cumplieron su objeto, como se observa en las relaciones de actividades y los porcentajes de cumplimiento, obrantes a folios 59 a 70,102 a 110 y 123. En la injurada que rindió el disciplinado, adujo que cuando se suscribieron los actos bilaterales, hacía un mes que se había posesionado en el cargo, y que el área de promoción y prevención, fue la encargada de llevar a cabo todo el procedimiento de convocatoria, después de presentadas las propuestas y, según el concepto técnico, se escogió la de OSSA MONDRAGÓN, por considerarse como la mejor de las dos. Confirmó que se hizo personalmente con éste, porque la firma que representaba no se encontraba aún inscrita en la Cámara de Comercio; esta decisión, añadió, la tomó

la oficina jurídica porque Si...él reunía todos los requisitos como profesional de la salud para firmar dicho contrato...". (Fols. 446 a 448). A folio 472, reposa el certificado de presentación de la declaración de cumplimiento de los requisitos esenciales para la prestación de servicios de salud, expedido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de Risaralda, de 3 de agosto de 1998, a nombre de "CONSULTORIO MEDICINA GENERAL FRANCISCO JAVIER OSSA MONDRAGON" en el que se agrega "...Que la Institución arriba mencionada presentó la Declaración de Requisitos Esenciales,..." documento que aportó el inculpado, en sus descargos. Por oficio de abril 16 de 1999 el mismo dio respuesta a la comisionada de la Procuraduría, sobre los cuestionados contratos de prestación de servicios; igualmente, confirmó que en la entidad existe el cargo de coordinación de promoción y prevención, desempeñado por la aludida RINCÓN SANZ. (Fols. a a 11). A propósito de la misma, es evidente que el fallador de instancia no investigó su presunta responsabilidad, no obstante que el implicado, tanto en el oficio citado anteriormente: como en sus descargos, reiteró que ella fue la que coordinó todo lo relacionado con el procedimiento de la convocatoria. 7 Más aún, la susodicha contratación se llevó a cabo por petición de la funcionaria y por su preocupación de dar cumplimiento a 105 programas de promoción y prevención en los departamentos del Meta y Guainia, dado que se encontraban en el segundo semestre del año, época en que se debían realizar las actividades

necesarias para poder cumplir los requerimientos del Ministerio de Salud. Tal proceso fue debidamente diligenciado por la coordinadora del área, como por el asesor jurídico externo, que se había contratado para tal fin, porque en ese momento no había personal de planta que estuviera ocupando ese cargo. La presunta responsabilidad de la funcionaria antes mencionada con relación a la contratación tantas veces citada, se corrobora con el escrito enviado a la Procuraduría Departamental de Risaralda (hoy Regional), el 8 de septiembre de 1999 (Fols. 406 a 407), en el cual la jefe de la oficina jurídica de la E.P.S. acotó que "...vale la pena recordar que la doctora MARGARITA ROSA RINCÓN S., para la fecha de los contratos referidos era una trabajadora oficial de la entidad en la coordinación de actividades de promoción y prevención y por tanto fue ella quien intervino en los contratos desde determinar la necesidad el proceso de contratación la supervisión de la ejecución y el informe final...", Por ello, se dispondrá expedir copia de los folios 3, 4, 8 a 11, 12 a 110,127 a 130,159 a 161, 215 a 221,406 a 410,454 a 457, para que por la procuraduría de origen se disponga lo pertinente GRADO DE CULPABILIDAD Y DOSIFICACIÓN De lo anterior se colige, que el funcionario implicado se encontraba fehacientemente convencido que el negocio jurídico se había realizado con el lleno de los requisitos exigidos por el estatuto contractual. Por consiguiente, la conducta desplegada por el servidor público, se encuentra en marcada dentro de las faltas leves.

Para que una determinada conducta irregular constituya falta grave o leve, la ley disciplinaria consagró una serie de criterios que permiten fijarle la entidad que le 8 corresponda a partir de la valoración de las circunstancias personales y modales que concurrieron a la ejecución del hecho. En el evento sub lite se infiere que la actuación del investigado no estuvo presidida de dolo ni culpa, por lo menos con la gravedad que le atribuyó el a-quo, ni ocasionó perjuicio a la comunidad, no hubo desmedro administrativo, ni el fisco sufrió detrimento alguno, porque el objeto de los contratos 394 y 395, se realizó durante los meses de septiembre a octubre de 1998, cumpliéndose con lo estipulado en ellos. "... Conforme el artículo 14 del C.D.U., las faltas son sancionables a título de dolo o culpa. Establecer el grado de culpabilidad implica, por lo tanto, definir si el hecho se cometió en una u otra modalidad e, incluso, determinar si en la conducta se desplegó un mayor o menor grado de dolo o culpa. Así, si una específica conducta dolosa permite calificar la falta como grave la dosificación de la sanción, en la amplia escala fijada por la ley, que va desde la multa entre 11 y 90 días de salario hasta la suspensión por el término de 90 días, debe hacerse teniendo en cuenta, entre otros, este criterio, de suerte que un menor grado de dolo conllevará a la aplicación de una sanción menor dentro de esa escala y un mayor contenido de dolo implicará una mayor sanción..." (Manual de Derecho Disciplinario, Iván Velásquez G, Primera

Edición, Medellín 1996, Pag.238). En criterio de esta Delegada, en casos como este debe aplicarse una sanción que consulte el principio de proporcionalidad, es decir, que no desborde los parámetros punitivos establecidos para las diversas faltas del mismo género. Aquí la conducta se realizó con culpa, por lo que debe tenerse en cuenta que para dosificar la sanción tratándose de faltas leves, la sanción oscila entre amonestación con anotación en la hoja de vida y multa hasta de diez días de sueldo. No se desconoce por este Despacho que la conducta se dio, pero fue producto de su negligencia, por no verificar en su calidad de responsable final de la contratación que se habían aportado todos los documentos exigidos legalmente, tal y como lo exige el artículo 26 de la ley 80 de 1993. Así pues, en razón a que el grado de culpabilidad corresponde a la modalidad culposa, y que la falta se califica como leve, la sanción impuesta por el fallador de primera instancia se modificará por amonestación escrita. 9 En mérito de los expuesto, EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en ejercicio de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la Resolución No. 052 de 26 de septiembre de 2000, mediante la cual la Procuraduría Regional de Risaralda sancionó a JAVIER DE JESÚS CARDENAS PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.391.242 expedida en Belén de Umbría (Rda.), en su calidad de

gerente de la Empresa Promotora de Salud de Risaralda E.P.S., con multa equivalente a quince (15) días del sueldo mensual que devengaba para la época de los acontecimientos, que asciende a la suma de $ 1.607.074, y en su lugar, imponerle como sanción amonestación escrita, por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR por la Secretaría de la Procuraduría Regional de Risaralda, o la que se estime conducente, esta decisión al implicado, con la sujeción de las normas legales, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Por la oficina de origen, enviar copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su correspondiente notificación y ejecutoria, a la División de Registro Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes.

CUARTO: Dejar por la Secretaría de la Delegada, las constancias y anotaciones de rigor.

QUINTO: Por la oficina de origen, expedir copia de los folios indicados en la parte considerativa, para que allí se investigue la conducta atribuida a MARGARITA ROSA

CALLE CORREA, en su calidad de Coordinadora de Promoción y Prevención de la E.P.S. de Risaralda.

OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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CESAR JULIO VALENCIA COPETE

Procurador Delegado

EXP. No. 086-10389

CJVC/OPdeJ/.

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